Determinadas decisões tomadas a respeito do próprio corpo, em manifesto exercício do direito fundamental à liberdade, parece transcender a esfera individual em direção à esfera pública, quiçá estatal, ao ponto de este incômodo percebido no meio social encontrar reflexo e materializar-se normativamente no ordenamento jurídico.

Dentre essas decisões colocadas na zona cinzenta entre o público e o privado está a recusa de tratamento médico, direito da personalidade por excelência, previsto no art. 15 do Código Civil (CC), como se verá adiante com mais vagar.

Esse cenário torna-se ainda mais complexo quando a recusa implica em risco iminente de morte, como pode ocorrer na recusa de transfusão sanguínea.

Por se tratar de uma situação limite e bastante controversa, traçou-se como objetivo principal analisar a responsabilidade penal do médico em caso da não realização de transfusão sanguínea em menores filhos de pais adeptos da religião “Testemunhas de Jeová”.

Para tanto, foram traçados os seguintes objetivos específicos: apresentar o direito de recusa a tratamento médico enquanto direito da personalidade; analisar a interpretação do art. 15 do Código Civil à luz do quatérnio bioético, desfazendo-se a oposição entre direito à vida e direito à liberdade religiosa no fenômeno sob análise; questionar as diretivas antecipadas de vontade como meio adequado ao exercício do direito de recusa a tratamento médico em caso de pacientes menores; e verificar se o médico pode ser responsabilizado na esfera penal por omissão de socorro, caso acate o desejo dos pais e não realize transfusão sanguínea em menores em iminente risco de vida que necessitam da transfusão.

Foi adotada a metodologia dialética e foram realizadas pesquisas de natureza bibliográfica. Como resultado principal, espera-se contribuir com a matéria deixando claro que o direito à recusa de tratamento médico deve ser respeitado, enquanto direito da personalidade intimamente relacionado com a esfera existencial do sujeito, no entanto, apenas para aqueles que forem capazes de decidir sobre os rumos de sua existência, o que exclui as crianças e adolescentes, que são absolutamente incapazes, além de estarem em fase de desenvolvimento e formação da personalidade, o que permite supor que não possuem uma fé religiosa firme e definitiva o bastante a ponto de permitir-lhes colocar suas vidas em risco em nome de uma crença.

O trabalho se faz ainda mais relevante tendo em vista que a grande maioria dos estudos sobre o assunto dedica-se a analisar o conflito entre os direitos fundamentais, sendo escassas as publicações que se dedicam a analisar também a responsabilidade penal do médico, seja pelo crime de constrangimento ilegal, ao realizar um determinado procedimento sem a permissão do paciente; seja pelo crime de omissão de socorro, ao acatar o desejo dos pais que não autorizam a realização de transfusão sanguínea em seus filhos menores mesmo em risco iminente de vida.

 

1 DO DIREITO À RECUSA AO TRATAMENTO MÉDICO

Os denominados direitos da personalidade podem ser compreendidos como a tradução jurídica da necessidade de tutela das características essenciais e constitutivas da pessoa humana, em suas esferas física, moral e intelectual.

Em outras palavras, tais direitos consubstanciam-se em externalidade da personalidade jurídica, naquilo em que este atributo conferido pelo ordenamento jurídico a todo ser nascido com vida guarda de mais íntimo com o primado da dignidade humana.

Após décadas de divergências doutrinárias a respeito de sua conformação teórica, tem-se, segundo Borges (2007), que os direitos da personalidade derivam de uma cláusula geral que emana da previsão da dignidade enquanto fundamento da República federativa brasileira (art. 1º, III CF/1988).

Também resta reconhecida a natureza não taxativa dos direitos da personalidade, de modo que eles não se esgotam nas espécies positivadas no Código Civil brasileiro. Tenha-se como premissa, ademais, o esmaecimento da summadivisio entre Direito Público e Direito Privado e a inexorável proximidade entre os direitos da personalidade e os direitos fundamentais (DIAS e NORÕES, 2018).

O objeto do presente artigo conduz à análise, especificamente, do direito da personalidade previsto no art. 15 do CC, referido como recusa de tratamento médico. De acordo com ele, “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica” (BRASIL, 2002, s.p).

Esta regra jurídica privilegia o exercício da autodeterminação corporal, conferindo à pessoa o direito de decidir a respeito da submissão ou não a um determinado tratamento ou intervenção médica, ainda quando este implique em risco de vida. Assim, inicia-se este capítulo abordando a recusa de tratamento médico por motivação religiosa enquanto um direito da personalidade.

 

1.1 A RECUSA DE TRATAMENTO MÉDICO ENQUANTO DIREITO DA PERSONALIDADE

O enunciado 533 do Conselho da Justiça Federal (CJF) explicita que o paciente tem o direito de deliberar sobre todo tratamento médico que lhe possa causar risco de vida, de forma mediata ou imediata, excetuadas as situações de emergência ou no curso de procedimentos médico-cirúrgicos que não possam ser interrompidos.

Observe-se que as exceções apontadas, com destaque à primeira, não constam na redação do art. 15 CC, mas emanam de outras fontes normativas, a exemplo do Código Penal – CP (art. 146, § 3º) e Código de Ética Médica – CEM (art. 31).

A despeito das referências normativas, sabe-se que a formação do profissional da Medicina tem em sua base o princípio da beneficência, ou seja, o dever de agir em benefício do paciente, sobretudo em situações de iminente perigo à sua vida.

Tal ressalva é digna de problematização em situações em que a decisão por recusar a realização de uma dada intervenção no contexto de emergência é conhecida momentos antes de sua prática, circunstância na qual se verifica uma tensão entre esse dever de beneficência e o, igualmente, dever  de respeito à autonomia do paciente.

Dentre as possíveis situações em que essa tensão se verifica, menciona-se, com frequência, a recusa de transfusão de sangue por motivos de foro religioso, sobretudo por parte das pessoas cujas crenças se filiam aos ditames da religião Testemunhas de Jeová.

In casu, pode-se dizer que a religião é percebida pela ciência enquanto um “saber sujeitado”, como explica Foucault (1999). De acordo com o filósofo francês, os saberes sujeitados são aqueles desqualificados como não conceituais, ingênuos, hierarquicamente inferiores ou não dotados de cientificidade (FOUCAULT, 1999).

Percebe-se que a ciência ainda investe na manutenção de um caráter neutro, objetivo e, por isso, fonte privilegiada de critérios para a tomada de decisões. Diante dela, os demais saberes, sobretudo de cunho religioso, carregam a pecha da ignorância.

Em regra, a questão é traduzida em um conflito entre direitos fundamentais: de um lado, o direito à liberdade religiosa, de outro, o direito à vida.

De início, cumpre esclarecer a inexistência de direitos absolutos. Como esclarece Barroso (2012), os direitos fundamentais são parcialmente disponíveis via exercício da liberdade de cada um, sob pena de se instaurar um verdadeiro totalitarismo dos direitos humanos.

Esclarece o autor que, muitas vezes, a disposição do direito fundamental é uma forma de exercê-lo, a exemplo da pessoa que cede seu direito à imagem para uma campanha publicitária. A suposta indisponibilidade dos direitos fundamentais, portanto, deve ser temperada pelo exercício da liberdade de seu titular. Qualquer restrição imposta pelo Estado demanda uma justificação minuciosa sobre sua legitimidade (BARROSO, 2012).

Diante disso, o CFM vem demonstrando sinais de que irá rever o seu posicionamento a respeito. De acordo com a Resolução 1.021/1980, ainda em vigor, o médico deve respeitar a recusa da transfusão sanguínea externada pelo paciente somente quando não houver perigo imediato para a sua vida. Do contrário, está o médico autorizado a agir mesmo em face da oposição do paciente (CFM, 1980).

Contudo, no Parecer 12/2014 também do CFM, restou assentada a necessidade de revogação da resolução supramencionada, de renovação dos critérios de indicação da transfusão sanguínea e a necessidade de respeito à vida do paciente com lastro em sua autonomia (CFM, 2014).

Já em sede ético-profissional, portanto, os direitos colocados em oposição passam a estar conciliados e a conduzir ao respeito a decisão do paciente. O conflito entre direito à vida e direito à liberdade religiosa, por seu turno, seria aparente. A recusa de transfusão sanguínea, enquanto exercício do direito de escolha de tratamento médico, não implica na abdicação do direito à vida (AZEVEDO, 2012).

Inclusive, há um forte incentivo à realização de pesquisa de métodos alternativos à transfusão de sangue, de modo a ser viabilizada a assistência médica sem o desrespeito à autonomia do paciente.

Essa perspectiva conciliatória também se faz presente no entendimento cristalizado no enunciado 403 do CJF. De acordo com ele, aplica-se o direito à inviolabilidade de consciência e de crença às circunstâncias de recusa de tratamento médico, havendo ou não risco de morte, desde que o paciente seja dotado de capacidade civil plena, manifeste sua vontade de forma livre, consciente e informada, bem como esteja limitada a recusa à própria pessoa do declarante. Neste caso, estaria excluída a possibilidade de recusa externada por representante legal, a exemplo dos pais em relação aos seus filhos.

De fato, o processo de consentimento livre e esclarecido requer cautelas, garantindo-se que seja livre, genuíno e inequívoco (BARROSO, 2012). Não se pode, contudo, obstaculizar seu exercício.

Também para Bastos (2000), é possível a recusa da transfusão sanguínea mesmo em situações de iminente risco de morte. Assim se manifestou quando instado a elaborar parecer jurídico para a Associação das Testemunhas Cristãs de Jeová. Embora esclareça que a recusa de tratamento não implica em escolha pela morte, fez analogia com a ausência de punição ao suicídio, o que termina por reforçar a tese já aludida de disponibilidade relativa dos direitos fundamentais.

Cabe apontar que a garantia do exercício da autonomia privada na esfera da assistência médica guarda relação direta com a premissa e fonte primeira dos direitos da personalidade: a dignidade humana, a qual, sobretudo na filosofia moderna, foi delineada como característica da pessoa humana justamente por ser esta dotada da capacidade de agir com autonomia.

Cite-se, como exemplo, a Ética Kantiana e sua clássica distinção entre pessoa (dotada de dignidade) e coisa (dotada de preço) (KANT, 1990). Sendo assim, o art. 15 do código civil salvaguarda a tomada de decisões essenciais a respeito da própria existência.

Sabe-se que o exercício da autonomia na relação médico-paciente pode gerar conflitos nesse momento de transição entre um modelo relacional paternalista – em que as decisões eram provenientes exclusivamente do saber médico – e um modelo que torna o paciente protagonista desse processo decisório a respeito de sua própria saúde.

Não raro, em situações de recusa de tratamento, há estranhamento por parte do profissional da saúde quanto à não adesão ao tratamento ou intervenção proposta com base nas evidências científicas, consoante se tratará a seguir.

 

1.2 RELEITURA DO DIREITO À RECUSA DE TRATAMENTO MÉDICO A PARTIR DO QUATÉRNIO BIOÉTICO

A aplicação do quatérnio bioético, como desenvolvido por Aguiar (2016), na percepção do direito à recusa de tratamento médico oferece lastro ético e filosófico à perspectiva conciliatória mencionada no item anterior.

Reitere-se que se referir às circunstâncias de recusa de tratamento médico enquanto mera oposição entre os direitos à vida e à liberdade de crença é deveras reducionista. Não capta, assim, a complexidade dos fenômenos humanos. Por isso, propõe-se a releitura do direito à recusa de tratamento à luz da teoria a seguir explicitada.

Nesta equação, que põe em colisão a autonomia e a beneficência, devem ser adicionados o poder técnico, do qual o médico é detentor, e a vulnerabilidade do paciente. Portanto, uma análise mais detida do direito à recusa de tratamento médico pode ser efetuada se for ele introduzido ao centro dessa posição quadrangular constituída pela autonomia e beneficência, horizontalmente, e poder técnico e vulnerabilidade, perpendicularmente – o quatérnio bioético. Assim, a tensão constante entre esses opostos irá aproximar ou distanciar o pêndulo de seus extremos a depender dos contornos da relação médico-paciente, o que pode ser melhor visualizado a partir da figura abaixo.

 

FIGURA 1 – QUATÉRNIO BIOÉTICO

Fonte: Aguiar (2016)

Em relação ao direito de recusa a tratamento médico, pode-se dizer que o pêndulo ainda não encontrou o seu ponto de equilíbrio, em termos mesmo teóricos. Retomando-se as diretrizes constantes na Resolução nº 1.021/1980 do CFM, identifica-se forte manifestação da beneficência, autorizando-se o médico a agir contrariamente à vontade do paciente nos casos em que a recusa da transfusão sanguínea implicar em risco de morte ao mesmo.

No parecer acolhido na resolução referida, consta a menção à recusa da transfusão como um problema criado para os médicos e ao direito de recusa como um obstáculo à prática do ato médico.

Essas referências evidenciam premissas arraigadas no modelo paternalista de exercício da Medicina, no qual o médico é o único sujeito legítimo na relação para tomar decisões, justamente por ser o detentor do saber técnico. Como já mencionado, o posicionamento do CFM possivelmente será modificado, é o que indica o Parecer nº 12/2014.

Vislumbra-se que essa mudança venha a trazer um estado de equilíbrio ao pêndulo, assegurando-se a autonomia do paciente para que não seja anulada pelo poder da técnica em sua manifestação mais fortemente paternalista. Porém, tal ponto de equilíbrio não pode ser alcançado de forma genérica e abstrata. A análise do caso concreto, necessariamente, oferecerá subsídios para que cada vértice do quatérnio bioético seja analisado em caráter personalíssimo.

Certo é que, em tempos de alçada do paciente,  protagonista do processo decisório a respeito de sua própria saúde, é dever do profissional preservar sua autonomia, inclusive nos quadros de vulnerabilidade mais grave, como são as circunstâncias de risco de morte, no entanto, o mesmo não se pode dizer quando o paciente é criança ou adolescente.

A formação do profissional da Medicina, além de fundamentada no princípio da beneficência também vem se tornando cada vez mais técnica, reduzindo a vida humana ao seu viés biológico. Byington (2015, p.133) esclarece que “o médico pode ter dificuldade de simbolizar a polaridade mente-corpo dentro do todo da personalidade, da família e da sociedade em que vive o paciente”. Nesse contexto, resta negligenciada a elaboração simbólica do processo existencial.

O médico, uma vez diante de uma pessoa cujo quadro demandaria a realização de transfusão sanguínea, mas a recusa, deve transcender a imagem reduzida a um corpo que pode vir a necessitar de sangue durante um procedimento cirúrgico, por exemplo. Diferente é a percepção do paciente em sua inteireza, para além da percepção meramente biológica de vida e funcionamento de seus sistemas orgânicos.

O paciente é uma pessoa por inteiro, cujas crenças e valores são-lhes constitutivos e interferem na representação de si e significação de sua própria vida.

Sendo assim, pela via da alteridade, pode-se buscar esse estado de equilíbrio no quatérnio bioético, superando-se a tão referida oposição entre direito à vida e direito à liberdade religiosa ou de crença, até mesmo em situações de risco iminente de morte.

 

1.3 DIRETIVAS ANTECIPADAS DA VONTADE

Uma vez assentada a admissibilidade de recusa de tratamento médico, mesmo em situações de risco iminente de morte, como pode ocorrer em situações de rejeição da transfusão sanguínea por parte de pacientes Testemunhas de Jeová, impõe-se a investigação da existência de manifestação de vontade a respeito.

Não raro o paciente encontra-se em estado de inconsciência ou impedido de se manifestar nos momentos em que a prática de um determinado ato médico indicado para salvaguardar sua vida se faz necessária.

Revelando atenção a esse contexto fático, os pacientes Testemunhas de Jeová costumam levar consigo um cartão ou documento que atesta sua opção religiosa e a recusa expressa a qualquer tratamento com sangue alheio. Há relatos, ainda, de pessoas que tatuam essa manifestação, a exemplo da ordem de não ressuscitar em contextos de terminalidade da vida.

Tais formas de registrar uma dada vontade, por vislumbrar uma incapacidade de manifestação futura, para que o profissional de saúde tome ciência e conduza a sua ação de acordo com ela, consistem no instituto denominado diretivas antecipadas de vontade.

As diretivas antecipadas de vontade (DAV) foram inicialmente cunhadas pelo Direito norte-americano para propiciar a tomada de decisões sobre situações futuras, nas quais o paciente encontra-se incapacitado de manifestar a sua vontade (CLOTET, 1993).

Embora o móvel de seu delineamento enquanto instituto ético e jurídico esteja vinculado às situações de terminalidade da vida, tem-se que as DAV propiciam o respeito à autonomia do paciente em diversas circunstâncias, a exemplo do exercício do direito de recusa a tratamento médico.

O termo DAV constitui gênero do qual são as principais espécies: o testamento vital (living will) e o mandato duradouro (durable power of attorney for healthcare).

Ambas as espécies foram contempladas pela Resolução nº 1.995/2012 do CFM, embora não tenha sido feita menção aos termos supramencionados no art. 1º, § 1º da Resolução CFM 1.885/2012, De acordo com ela, DAV são manifestações prévia e expressamente do paciente, o qual encontra-se sobre tratamentos se deseja ou não, no momento em que estiver incapacitado de expressar-se de modo livre e autônomo, porém, uma vez que o paciente designar um representante para que este decida por ele, as informações serão levadas em conta pelo médico do caso.

Portanto, respectivamente, pode o paciente, em momento de capacidade decisória plena, apontar os tratamentos os quais deseja ou não se submeter em um momento futuro de incapacidade permanente ou transitória e/ou designar um responsável para tomar esta decisão em seu nome e conforme os seus interesses e valores, nestas circunstâncias (CLOTET, 1993).

De acordo com Beauchamp e Childress (2002), autores da corrente da Bioética denominada principialista, podem ser identificados três modelos que refletem o processo de tomada de decisão no âmbito da assistência à saúde: modelo da autonomia pura, do julgamento substitutivo e dos melhores interesses. Tais modelos refletem os seguintes cenários, respectivamente: a) respeito à vontade externada pelo paciente; b) terceiro é indicado para decidir em nome do paciente, diante da impossibilidade de manifestação do segundo, devendo fazê-lo de acordo com os valores externados pelo paciente anteriormente; c) decide-se a partir de uma ponderação entre riscos e benefícios, com vistas aos melhores interesses do paciente, sendo desconhecida eventual manifestação de vontade anterior em momento de plena capacidade decisória.

Ainda, se considerados os modelos decisórios desenvolvidos pelos autores supramencionados, pode-se dizer que as DAV foram reguladas de modo a dar-se relevo ao modelo da autonomia pura. Logo, os esforços devem ser direcionados para fazer valer a vontade real do paciente, a qual fora manifestada em momento anterior no qual apresentava plena capacidade decisória (AGUIAR, 2013).

O CFM ainda associa as DAV com o contexto restrito às situações de terminalidade da vida, sobretudo quanto à prática de ortotanásia. Contudo, acredita-se que a essência do instituto está na antecipação de uma declaração de vontade, o que pode propiciar o respeito à autonomia do paciente em outras circunstâncias.

Por isso, entende-se não só pela possibilidade de realização conjunta do testamento vital e mandato duradouro no mesmo ato, bem como pela ampliação de seu objeto (SÁ; MOUREIRA, 2012).

Além de propiciar o respeito à autonomia do paciente, as DAV conferem ao médico respaldo legal para tomada de decisões em situações conflituosas. Trata-se de um elemento importante na reflexão a respeito das chamadas decisões trágicas, com a ressalva de que não poderão ser cumpridas previsões que contrariem a lexartis.

Por isso, contrariamente a algumas vozes da doutrina, a exemplo de Dadalto (2009), que mantém a sua concepção do instituto fiel à sua finalidade e objeto originários, entende-se que o objeto das DAV pode ser ampliado para que seja possível a tomada de decisões em situações outras que não apenas a terminalidade da vida: transplante de órgãos, destinação de material biológico criopreservado em clínicas de reprodução assistida e recusa de tratamento médico, por exemplo.

Destaque-se que a Resolução CFM nº 1.995 de 2012 somente assegura a prevalência das DAVs perante pareceres de ordem não médica, bem como inviabiliza o seu cumprimento pelo médico sempre que houver sido registrada conduta que vai na contramão dos ditames do Código de Ética Médica. A obrigação do médico consiste em levá-las em consideração (CFM, 2012).

Isso confirma a importância do paradigma da alteridade na relação médico-paciente na medida em que, tendo sido a vontade manifestada diretamente ou via DAV, o profissional da Medicina deve estar ciente da necessidade de julgar a beneficência de suas condutas conforme a ótica do paciente, colocando-se em seu lugar e revestindo-se de seus valores e interesses.

Em relação à recusa de tratamento médico, mais uma questão impõe-se. A resolução sob comento veda a observância de diretrizes que contrariem o CEM. Por imperativo lógico, não se pode admitir condutas contra legem da mesma forma. Retomando-se os contornos ético-jurídicos do direito de recusa a tratamento na ordem jurídica brasileira, tem-se que a recusa não poderia ser respeitada nas circunstâncias em que haja risco de morte, o que se tentou desconstruir à luz do quatérnio bioético e do paradigma da alteridade.

Em verdade, seria necessária uma adequação do Código de Ética Médica e do Código Penal ao que já está previsto no art. 15 do Código Civil de forma cristalina: é direito da personalidade o direito de escolher – e, portanto, recusar – tratamento médico ou intervenção cirúrgica, mesmo em situações de risco de morte.

No entendimento de Bastos (2000), não pode a lei imiscuir-se nesse campo, proscrevendo uma dada opção sobre tratamento médico. Tampouco poderá fazê-lo o profissional de saúde, o que refletiria no afastamento dessas pessoas da assistência. O autor arremata afirmando que a transfusão de sangue é uma opção individual, necessariamente.

O exercício da autonomia pressupõe a possibilidade de escolha. Sem ela, passa-se de um contexto de consentimento livre e esclarecido, para o de uma imposição calcada pelo poder da técnica, desequilibrando-se o quatérnio bioético.

 

 

2 Transfusão de sangue de testemunhas de Jeová em menores de idade

Dentre as possibilidades fáticas advindas entre o direito à vida e a liberdade religiosa, este tópico adota como objetivo específico o caso da transfusão de sangue em menores de idade testemunhas de Jeová. Vale ressaltar que esta religião não é a única a estabelecer proibições. Se não todas, a maioria delas possui dogmas, portanto, inquestionáveis por natureza. A Medicina e os diplomas legais, entretanto, não possuem religião, vindo a confrontar-se diretamente ao entendimento das testemunhas de Jeová.

Visando a uma análise coerente, fez-se uso da técnica de ponderação de interesses, verificando os direitos conflitantes em tela e os argumentos jurídicos e também morais favoráveis ou contrapostos ao objeto, bem como a observância dos princípios constitucionais.

Também foi realizado estudo comparativo de sete países além do Brasil - Portugal, Estados Unidos, Reino Unido, Espanha, Austrália, Equador e Canadá - tendo como prerrogativa posicionamento global acerca da temática. Por fim, após exposição dos tópicos frente mencionados, almeja-nos oferecer propostas satisfatórias de solução para a problemática e, consequentemente, contribuir para o respectivo aprofundamento científico. 

 

2.1 O DIREITO À VIDA

O Artigo 5º caput da Constituição Federal assegura a todos os brasileiros e aos estrangeiros residentes no Brasil o direito à vida. Segundo Moraes (2013, p.87), “o direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, pois o seu asseguramento impõe-se, já que se constitui um pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos”.

Conforme o mesmo doutrinador, o direito à vida possui dupla acepção, a primeira das quais relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência, o que inclui direito a alimentação, vestuário, assistência médico-odontológica, educação, cultura lazer e demais condições vitais.

Silva (2017, p.197) leciona que a vida é “a fonte primária de todos os bens jurídicos”, integrando-se de elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais). No conteúdo do direito à vida se envolvem o direito à dignidade da pessoa humana, o direito à privacidade, o direito à integridade físico-corporal, o direito à integridade moral e especialmente o direito à existência.

Complementarmente, para Canotilho (2017), o direito à vida é um direito subjetivo de defesa, porque, diferentemente do direito à escola, a pessoa não precisa de prestações pelo Estado (criação de universidades ou criação de institutos superiores), pois ele pode retirar e defender seu direito baseado em norma constitucional.

 

2.2 O DIREITO À VIDA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O direito à vida da criança e do adolescente é previsto no art. 227 da Constituição Brasileira de 1988, coadunando com a noção já exposta no art.5º do mesmo diploma legal, que diz que a família, Estado e a sociedade devem assegurar a estes atores diversos direitos, dentre os quais destacam-se: o direito à vida, saúde e dignidade, entre outros e resguardá-los, colocando-os a salvo de diversos problemas, a exemplo da crueldade, discriminação, exploração, negligência, opressão e violência.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em seu art. 7º, prevê que “A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência” (BRASIL, 1990, s.p).

Nesse sentido, vale expor a Resolução nº 41, de 13 de outubro de 1995, do Conselho Nacional dos Direitos da Criança, relativo aos direitos da criança e do adolescente hospitalizados (BRASIL, 1995), dando conta, além do direito à vida, de outros correlatos ou não, mas que são de alçada importância para o desenvolvimento do menor. Senão veja-se:

O Direito à proteção, à vida e à saúde [...]. 2. Direito a ser hospitalizado quando for necessário ao seu tratamento [...]. 3. Direito a não ser ou permanecer hospitalizado desnecessariamente [...].4. Direito a ser acompanhado por sua mãe, pai ou responsável, durante todo o período de sua hospitalização, bem como receber visitas.5. Direito a não ser separado de sua mãe ao nascer.6. Direito a receber aleitamento materno sem restrições.7. Direito a não sentir dor, quando existam meios para evitá-la.8. Direito a ter conhecimento adequado de sua enfermidade, dos cuidados terapêuticos e diagnósticos a serem utilizados, do prognóstico, respeitando sua fase cognitiva [...]. 9. [...]. 10. Direito a que seus pais ou responsável participem efetivamente do seu diagnóstico, tratamento e prognóstico, recebendo informações sobre os procedimentos a que será submetido.11. Direito a receber apoio espiritual e religioso conforme prática de sua família.12. [...].13. Direito de receber todos os recursos terapêuticos disponíveis para a sua cura, reabilitação e/ou prevenção secundária e terciária. [...] (BRASIL, 1995, s.p).

Verifica-se a prioridade absoluta do tratamento das crianças e adolescentes em proteção à vida, devendo ser esgotados todos os recursos terapêuticos disponíveis para a cura. Pode-se inferir que, conforme a legislação mencionada, uma ponderação do direito à vida da criança e do adolescente tem maior importância em detrimento dos demais direitos conflitantes.

 

 

2.3 LIBERDADE RELIGIOSA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

A liberdade religiosa do menor de idade é prevista no art. 14.3 da convenção dos direitos da criança, adotada pela Assembleia das Nações Unidas em 1989 e ratificada pelo Brasil em 24.9.1990.

Na Constituição Brasileira de 1998, artigo 227, há previsão para o menor de idade, a liberdade como um todo. No ECA, tal liberdade dá-se de modo específico no art. 16, dentre eles a crença e o culto religioso.

Silva (2007) destaca que a liberdade de crença e de culto da criança e do adolescente é estritamente conexa com a de sua família. Terceiros ou instituições não podem impor crenças e cultos às crianças e adolescentes, mas não se pode recusar o direito dos pais em orientar os filhos religiosamente pelo poder familiar. Conforme o art.227 da Constituição Brasileira de 1988, o ato de educar a criança e o adolescente constitui dever, sendo facultativo, conforme o mesmo diploma legal em seu art.210, § 1º, o ensino religioso nos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental.

 

2.4 TRANSFUSÃO DE SANGUE EM CRIANÇAS TESTEMUNHAS DE JEOVÁ

A religião Testemunha de Jeová surgiu no fim do XIX, por um pequeno grupo de estudantes da Bíblia perto de Pittsburg, no Estado de Pensilvânia, Estados Unidos. Baseado em estudo sistemático da Bíblia, o grupo começou a publicar suas conclusões em revista até hoje publicada pela religião denominada “A sentinela anunciando o reino de Jeová”. Um estudante tomou a dianteira nas publicações da época. Era um homem chamado Charles Russel, considerado fundador da organização de testemunhas de Jeová (TESTEMUNHAS DE JEOVÁ, 2015).

As Testemunhas de Jeová acreditam que a Bíblia proíbe a ingestão de sangue e que os cristãos não devem aceitar transfusões de sangue ou doar ou armazenar seu próprio sangue para transfusão. A crença é baseada em uma interpretação da Bíblia que difere de outras religiões cristãs, sendo a doutrina pela qual as Testemunhas de Jeová são mais conhecidas. 

Os seguintes procedimentos e produtos não são proibidos e são apresentados como alternativas para os membros desta religião: doação de sangue para fins de fracionamento adicional de hemácias, glóbulos brancos, plaquetas ou plasma para transfusão alogênica ou autóloga; transfusões de parte de sangue autóloga; hemodiluição, técnica modificada em que o equipamento é organizado em um circuito que fica constantemente ligado ao sistema circulatório do paciente; recuperação sanguínea intraoperatória (autóloga); heart-lung machine, um método no qual o sangue é desviado para uma máquina artificial coração-pulmão e direcionado de volta ao paciente; a diálise, em que o sangue circula através de uma máquina, é filtrada e limpa, depois devolvida ao paciente; plasmaférese, em que o sangue é retirado e filtrado, tendo o plasma removido, substituído e devolvido ao paciente; rotulagem, situação em que o sangue é retirado, misturado com medicamento e, em seguida, devolvido ao paciente por transfusão; gel de plaquetas, procedimento em que o sangue é retirado e colocado em uma solução rica em plaquetas e glóbulos brancos; frações dos glóbulos vermelhos, entre outros (TESTEMUNHAS DE JEOVÁ, 2015).

Muito se discute sobre a possibilidade de recusa destes sobre a transfusão de sangue. Certamente, a temática adquire maior polêmica quando o paciente é menor de idade, pois sua decisão (pessoal) não é levada em consideração dada sua incapacidade absoluta até os 16 anos e incapacidade relativa dos 16 aos 18 anos, levando ao debate entre seus representantes legais e o corpo médico do hospital que o assiste.

A matéria foi discutida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em agosto de 2014. O caso analisado pelos ministros Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Junior envolve o falecimento da adolescente Juliana Bonfim da Silva, de 13 anos (ESTADAO, 2014). Seus genitores o internaram em um hospital de uma cidade de São Paulo com fortes dores, sendo posteriormente diagnosticada com uma doença genética incurável denominada “anemia falciforme”, que consiste na obstrução dos vasos sanguíneos, tendo como única solução viável a transferência sanguínea (GOMES, 2015).

Os adeptos da citada crença religiosa acreditam que se tornariam “impuros” ao receberem o referido tratamento médico, interpretação advinda de sua obra dogmática principal, a Bíblia.

Gênesis9:3-5 – “Todo animal movente que está vivo pode servir-vos de alimento. Como no caso da vegetação verde, deveras vos dou tudo. Somente a carne com a sua alma - seu sangue - não deveis comer”. Levítico7:26, 27 – “E não deveis comer nenhum sangue em qualquer dos lugares em que morardes, quer seja de ave quer de animal. Toda alma que comer qualquer sangue, esta alma terá de ser decepada do seu povo”. Levítico17:10, 11 – “Quanto a qualquer homem da casa de Israel ou algum residente forasteiro que reside no vosso meio, que comer qualquer espécie de sangue, eu certamente porei minha face contra a alma que comer o sangue, e deveras o deceparei dentre seu povo. Pois a alma da carne está no sangue, e eu mesmo o pus para vós sobre o altar para fazer expiação pelas vossas almas, porque é o sangue que faz expiação pela alma [nele]”. Atos dos Apóstolos 15:19, 20 – “Por isso, a minha decisão é não afligir a esses das nações, que se voltam para Deus, mas escrever-lhes que se abstenham das coisas poluídas por ídolos, e da fornicação, e do estrangulado, e do sangue”.

De fácil interpretação, percebe-se que a ingestão do sangue é ato de censura máxima, haja vista a sanção ser a morte por decepação. No caso prático (em tela) ocorrido no litoral paulista, não houve interpretação diversa pelos pais da adolescente, optando pela não transfusão sanguínea, resultando no seu óbito.

Os ministros do STJ decidiram que houve ato de negligência médica, que mesmo sem consentimento dos genitores, os profissionais deveriam ter sido pautados pelo código de ética médica, que expressa:

É vedado ao médico:

Art. 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.

Art. 32. Deixar de usar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento, cientificamente reconhecidos e a seu alcance, em favor do paciente (CFM, 2009, s.p).

Existem decisões judiciais que priorizam o direito à vida em detrimento do direito de liberdade religiosa, porém a matéria não é pacífica. Diversos pontos acerca do período após a transfusão concedida valem de reflexão como, por exemplo, o retorno da criança ao seu meio social. Será ela excluída por ter sido sujeita ao referido tratamento? Como se darão as consequências psicológicas advindas desse conflito de valores? As Testemunhas de Jeová continuariam a procurar assistência médica para seus filhos, sabendo que eles poderiam vir a ser “contaminados”? Percebe-se que as consequências advindas, seja pelo consentimento do Superior Tribunal de Justiça pelo direito à vida, seja do direito de se recusar ao referido tratamento, impõe maior complexidade do que a escolha entre a vida ou morte.

Contra a linha de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, Celso Ribeiro de Bastos (2000) defende a posição de que o responsável por decidir sobre a transfusão sanguínea seria exclusivamente o poder familiar, e que, as medidas liminares concedidas na Justiça para os hospitais procederem à transfusão de sangue são de caráter satisfativo, pois elas concederiam direito irreversível, que seria o da transfusão.

Toda pessoa da religião Testemunha de Jeová possui um cartão de identificação denominado “Diretrizes Antecipadas Relativas à Tratamento de Saúde e Outorga de Procuração”, no qual se observa expressa recusa à transfusão de sangue. Informa, também, que há tratamentos alternativos disponíveis, dentre os quais cumpre citar o da Eritropoetina.

O cartão de identificação sob o prisma legal é plenamente válido. Constitui declaração formal feita pelas Testemunhas de Jeová sob as condicionantes de agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou defesa em lei, nos termos do artigo 104 do Código Civil. Nos cartões que a criança ou adolescente portam, a condição de capacidade do agente é observada sempre com o apoio do poder familiar; também não há que se falar em objeto ilícito (PARANÁ, 2011).

Dadas as razões supramencionadas, restam claros três posicionamentos: o primeiro posicionamento refere-se ao direito à vida, possuidor de maior peso que o direito à liberdade religiosa. Em sopesamento, é interessante citar trecho do acórdão julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, apelação n.0072694-07.1999.8.26.0000:

Não se pode negar, todavia, que os vários direitos previstos nos incisos do art.5 da Constituição Federal ostentam uma certa gradação em relação a outro direito, este estabelecido no caput do referido artigo: o direito à vida. Assim, se com base em sólido entendimento médico-científico, ainda que divergências existam a respeito, para a preservação daquele direito seja necessária a realização de terapias que envolvam transfusão de sangue, mesmo que atinjam a crença religiosa do paciente, estas terão de ser ministradas, pois o direito à vida antecede o direito à liberdade
religiosa (BRASIL, 1999, s.p).

O segundo posicionamento diz respeito à criança ou adolescente, caso esteja em condições de discernimento, optar pela transfusão ou não. Por fim, o terceiro posicionamento refere-se ao direito dos pais, como responsáveis pelo menor, expressarem sua decisão.

Desde já, é reconhecida a dificuldade em expressar um viés mais adequado de solução que o outro, pois, todos implicam em diversas consequências positivas e negativas, conforme já exposto. Ou se abre mão da vida em detrimento da liberdade religiosa, ou vice-versa.

Buscando interpretação contundente, este trabalho adota a técnica interpretativa da ponderação, que possui como maior expoente Robert Alexy. Para o autor, a norma jurídica é composta por princípios e regras, pois ambos dizem o que deve ser. Estes compõem normas deontológicas, como regras da valoração e o valor propriamente dito são normas axiológicas (ALEXY, 2017).

Princípios e regras, também, são diferentes entre si. Princípios, pelo grau de generalidade alto são razões prima facie (ou mandamentos de otimização) e regras são razões definitivas. Em outras palavras, princípios exigem que algo seja realizado na medida do possível dentre as possibilidades jurídicas e fáticas possíveis. Regras exigem que seja feito exatamente aquilo que elas ordenam (ALEXY, 2017).

Feitas estas considerações, será dado enfoque à colisão de princípios, visto que, no caso concreto em análise, verifica-se colisão principiológica. Faz-se necessária, portanto, abordagem no que tange à ponderação principiológica. A ponderação, para Alexy (2017) seria solucionada pelo sopesamento entre princípios, em que, diante de caso concreto se verifica o princípio que adquiriu maior importância (ou peso) mediante o outro. No Brasil, Sarmento (2003) também defende o sopesamento.

Alexy menciona em sua concepção a máxima do sopesamento baseado nos casos do Tribunal Constitucional Alemão: “Quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um principio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro” (ALEXY, 2017, p.157).

Buscando aplicabilidade em situação fática, parece mais acertado o entendimento que
o Superior Tribunal de Justiça concebeu ao proceder com o tratamento onde se faz necessário que o paciente receba sangue. Vale frisar que, conforme já exposto, o Art.31 do Código de Ética Médica prevê que todas as proposições dos pacientes para tratamentos alternativos terão prevalência, salvo em caso de iminente perigo de vida.

Tal noção coaduna com o Art. 146, inc. I do Código Penal, segundo o qual é ilegal constranger alguém, no entanto, não se compreende na disposição do artigo a “intervenção médica ou cirúrgica, sem consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de morte” (BRASIL, 1940, s.p).

As Testemunhas de Jeová, todavia, questionam a existência de uma emergência que realmente ameace a vida (BARBOSA, MOURA, FILARD, 2010). Apesar de haver tal questionamento, percebe-se que a alternativa de transfusão ser a última, isto não prejudica a propositura dos diversos tratamentos alternativos propostos pelos seguidores desta religião, conforme o Código de Ética Médica, apesar da citada religião, como já exposto, dispor de uma rede internacional de atendimento ao médico e diversos tratamentos alternativos.

É bem provável que, caso ocorra emergência médica em local de acesso difícil, dada a realidade do sistema de saúde brasileiro, em especial em locais inóspitos (caso haja algum posto de atendimento), nessas situações, resta clara a alternativa entre a transfusão de sangue ou a morte. Nesse sentido Fabbro (2009, p.7-8) coaduna: “[...] a ausência do Estado é fator opressivamente limitador da autonomia do paciente que pode estar absolutamente informado e apto a decidir, no entanto, vê-se impedido de fazê-lo pela falta física do tratamento”.

Outro ponto a ser destacado, é o fato de as decisões que permitem ao pacientes não se utilizarem da transfusão sanguínea dizer respeito a maiores de idade.

Assim, cabe o seguinte questionamento: estariam os pais aptos a decidir sobre a vida ou morte do filho, mesmo sabendo-se que dificilmente uma criança ou adolescente possui conhecimento pessoal sobre o dogma que seus pais seguem? Outro questionamento oportuno seria: em caso de a vida do menor estar em perigo, o poder familiar não encontraria limite decisório?

Não são raras as pessoas que nascem e frequentam quando crianças a religião dos genitores, por tradição familiar, mas ao se tornarem adultos mudam suas crenças e convicções pessoais e passam a professar outra crença. Exemplo disso é o fundador da Igreja Universal do Reino de Deus, Edir Macedo, que nasceu em uma família católica, passando, posteriormente pela umbanda e pela extinta igreja Nova Vida. Anos depois, publicou a obra “Orixás, caboclos & guias. Deuses ou demônios” em que denuncia manobras satânicas realizadas no candomblé (SILVA, 2007). Assim, todos, inclusive os formadores de crenças, podem vir a mudar, no decorrer de sua existência, seu viés intrínseco de religião.

Tal argumento sustenta a afirmação de que tendo em vista que as crianças e adolescentes são seres em desenvolvimento, não é possível afirmar que a crença de seus pais realmente é e será a sua, justificando, inclusive, que corram risco de vida para honrar esta crença. Há, ainda aquelas crianças, recém-nascidas ou em tenra idade que não possuem sequer maturação cognitiva suficiente para compreender o que ocorre em seu entorno, muito menos para filiar-se a uma religião.

Colacionando este raciocínio, cita-se decisão recente de um juiz do estado de Goiás que contrariou o desejo dos pais, que seguem a religião Testemunhas de Jeová e autorizou a realização de transfusão de sangue em um bebê internado em Goiânia e que sofria de anemia severa, tendo falhado todos os outros tratamentos tentados pela equipe médica. Frente à negativa dos pais em autorizarem o procedimento, sob a alegação de que “ofende seus preceitos religiosos”, a maternidade ingressou com ação com pedido liminar para assegurar o tratamento com transfusão sanguínea ao bebê, que nasceu prematuro e com baixo peso (1,2 kg) (GLOBO.COM, 2019).

O juiz autorizou a transfusão e justificou sua decisão alegando o direito à vida de uma pessoa ainda incapaz para externar suas vontades. O magistrado ressaltou, ainda, que a decisão proferida não tinha o condão de negar o direito à liberdade religiosa do casal, mas sim, em face do caso concreto, relativizá-la. Assim, afirmou: “entre o direito à crença religiosa dos pais da criança e o direito desta de acesso à saúde e a vida, deve prevalecer a garantia ao último” (GLOBO.COM, 2019).

 

 

3 RESPONSABILIDADE PENAL DOS MÉDICOS EM CASO DE NEGATIVA DE TRANSFUSÃO DE SANGUE EM CRIANÇAS FILHAS DE PAIS TESTEMUNHAS DE JEOVÁ

As questões em torno do direito à recusa de tratamento médico bem refletem o momento de transição entre uma Medicina paternalista e outra que confere maior protagonismo ao paciente na tomada de decisão a respeito de sua própria saúde. Em termos normativos, percebe-se que este direito conta com previsão expressa no art. 15 do Código Civil.

No entanto, após leitura sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, é possível identificar a existência de limites ao exercício do direito de recusa de tratamento médico. O CEM indica o dever médico de agir em situações de emergência e o CP descriminaliza tal conduta, não considerada crime de constrangimento ilegal.

Tratando do caso das Testemunhas de Jeová, Luís Roberto Barroso,  ministro do Supremo Tribunal Federal, deixa claro que não há que se cogitar em qualquer crime na conduta do médico que acata o desejo do paciente que se recusa a receber transfusão de sangue:

[...] a manifestação da vontade deverá ser respeitada por força dos princípios constitucionais que incidem diretamente na hipótese. Por tais fundamentos, seria impossível qualificar a conduta do médico como homicídio ou omissão de socorro, ou ainda enquadrá-la em qualquer outro tipo em tese cogitável (BARROSO, 2010, s.p).

Assim, tem-se que não há crime quando o médico optar por acatar o desejo do paciente e deixa de tratá-lo com transfusão sanguínea.

No entanto, entende-se que o respeito à recusa está condicionado à inexistência de risco de morte do paciente, especialmente se este paciente for menor e, portanto, incapaz de tomar decisões de tamanha relevância.

Nesse sentido, cita-se Oliveira (2010) que, em obra específica sobre o tema, esclarece que a lei autoriza que o médico intervenha discricionariamente, quando se deparar com uma situação de urgência com vistas a se resguardar de uma possível denúncia de omissão de socorro.

Mesmo assim, é bastante comum os médicos acionarem o judiciário em busca de segurança jurídica, resguardando-se de futuras responsabilizações civis, penais e administrativas.

Assim, acredita-se que o médico que se furtar de realizar transfusão de sangue em criança ou adolescente sob a alegação de que os pais são “Testemunhas de Jeová” e não autorizam o procedimento pode incorrer em crime de omissão de socorro previsto no art. 135 do Código Penal, já que o direito à vida sobressai sobre todos os outros e nem mesmo os responsáveis legais têm a faculdade de decidir se seus filhos devem ou não ter a chance de viver.

Contudo, não obstante o entendimento predominante de que em caso de pacientes menores deve o médico agir independentemente da autorização dos pais, a questão está longe de ser pacífica e os Tribunais têm se dividido, às vezes se colocando favoráveis aos pacientes adultos Testemunhas de Jeová. Sobre os pacientes menores e incapazes não foi encontrada nenhuma decisão que endossasse o pedido dos pais.

 

 

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O número de Testemunhas de Jeová está aumentando em todo o mundo e o gerenciamento de pacientes que recusam transfusão de sangue está repleto de inúmeros desafios. Tratar as Testemunhas de Jeová envolve questões éticas e legais.

Neste estudo foi visto que as pessoas que pertencem à religião “Testemunhas de Jeová” negam-se a receber transfusão sanguínea por questões religiosas e esta recusa encontra-se resguardada pelo direito à autodeterminação. Nesse sentido, alguns doutrinadores defendem que o médico pode contrariar o desejo do paciente se este estiver em risco iminente de vida, ao passo que outros defendem que, se assim o fizer, estará incorrendo em crime de constrangimento ilegal, tendo em vista que o código de ética médica obsta que o médico realize qualquer procedimento sem que o paciente consinta.

O problema maior reside quando o paciente é uma criança ou adolescente que precisa de transfusão sanguínea e o procedimento não é autorizado pelos pais em razão de interpretação bíblica. Nesse caso, o entendimento predominante é que o médico deve agir mesmo sem o consentimento dos representantes legais, em razão do iminente perigo de vida, conduta esta respaldada pelo artigo 46 do Código de Ética Médica e pela excludente de ilicitude “estado de necessidade”, prevista no artigo 24 do Código Penal.

Caso assim não proceda, poderá incorrer em crime de omissão de socorro, previsto pelo art. 135 do Código Penal. Assim, o médico que se deparar com o dilema ético de realizar ou não uma transfusão de sangue em uma criança filha de pais Testemunhas de Jeová deverá resguardar o direito à vida do paciente e fazer uso de todos os recursos que estiverem ao seu alcance para curá-lo, já que este é um ser em desenvolvimento e, portanto, incapaz para tomar decisões com este grau de importância. Ademais, o fato de ser pai ou responsável de um menor, não é requisito para autorizar que se coloque em risco a vida de menores.

A partir do uso do quatérnio bioético, quando colocado de um lado a autonomia que no caso em respaldo seria a decisão pela não transfusão de sague no menor de idade, resguardando assim o direito de liberdade de crença e do outro lado do pendulo o princípio da beneficência, logo temos o poder técnico, do qual o médico é detentor e a vulnerabilidade do paciente.

Ainda que assim, não se tenha encontrado um ponto de equilíbrio, podemos partir das premissas defendidas na resolução 1.021 do Conselho Federal de Medicina, bem como o artigo 31 do Código de Ética Médica, onde ambos resguardam o direito e dever do profissional agir, ainda que com recusa, quando houver o iminente risco de vida,

Busca reavivar que, o paciente em questão por não deter total capacidade para tomar decisões sobre si, nem mesmo escolher qual dogma religioso seguirá com firme e total devoção, deverá, conforme artigo 7◦ do Estatuto da Criança e do Adolescente, ter seu direito à vida e saúde resguardado.

Corroborando nesse sentido, ainda é válido relembrar a resolução de número 41 de 1995 do Conselho Nacional dos Direitos das Crianças, alusivo aos direitos da criança e do adolescente que se encontra hospitalizado, onde devem esgotar-se todos os recursos terapêuticos disponíveis para sua cura. Conforme mencionada legislação, pode-se depreender que, há uma relevância quanto ao direito à vida da criança e do adolescente em face dos demais direitos em pendência.

 

  

Notas e Referências

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