Importante questão que norteia a judicialização da saúde pública é saber quem pode ser acionado judicialmente para o fornecimento de medicamentos e de outras tecnologias e saúde.
O Supremo Tribunal Federal – STF, ao julgar o Tema 793 assentou que há responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde (Tema 793). A Corte fixou a seguinte tese: “O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente.”[1]
O mesmo entendimento está fixado no Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp nº 1.203.244/SC, submetido ao rito art. 543-C do antigo CPC).
Portanto, todos os Tribunais do Brasil passaram a adotar a aludida posição.
Contudo, é preciso reconhecer que o arcabouço normativo vigente estabelece algumas atribuições distintas aos entes da Federação (e não necessariamente solidárias).
Não é razoável, por exemplo, que um Município com poucos habitantes seja condenado isoladamente em ação individual ao pagamento de tratamento de alta complexidade e com custo de milhares de reais, pois pode comprometer todo o seu orçamento da saúde, desfalcando o caixa para outras políticas de saúde de âmbito municipal.
É por isso que a Lei 8080/90 fixa “competências” distintas para a União (art. 16), Estados (art. 17) e Municípios (art. 18), a fim de ajustar a atuação de cada ente público aos limites das suas possibilidades e características, observando-se os interesses nacional, regional e local, respectivamente.
Neste raciocínio, não se poderia, por exemplo, condenar um Município ao fornecimento de tratamento de alta complexidade, pois tal gestão é vinculada apenas à União (art. 16, III, “a”) e Estados (art. 17, IX), ambos da Lei 8080/90.
No âmbito dos Juizados Especiais Federais da Justiça Federal da 4ª Região, que abrange os Estados do sul do país, o tema suscitou o julgamento de um incidente de uniformização no qual se discutiu se era possível atribuir uma responsabilidade inicial a um ente público e também se era admissível a compensação financeira entre os entes públicos no próprio processo judicial. A decisão ficou assim ementada:
“CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PELO ESTADO-MEMBRO. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA. 1. Uniformização do tema no sentido de que 'a responsabilidade solidária entre os entes federativos não obsta a imposição judicial ao Estado do cumprimento de prestações em demandas sobre direito à saúde, considerando a melhor estrutura e a maior proximidade com o cidadão, condições estas que não se concentram em quaisquer dos demais entes políticos. A compensação financeira, no entanto, deverá operar-se na esfera judicial, nos limites da lide que lhe deu causa, sob pena de frustrar o equilíbrio obrigacional dos réus.' 2. Incidente conhecido e, por maioria, parcialmente provido.”[2] [negritado]
Ou seja, a decisão fixou duas teses: (a) cabe ao Estado o cumprimento da decisão, pois está melhor equipado e possui condições estruturais mais adequadas e; (b) a União e/ou Município deverão reembolsar financeiramente o Estado pelo cumprimento da decisão no próprio processo judicial.
Não obstante, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, continua afirmando que o reembolso deve ocorrer na via administrativa e não no processo judicial. Neste sentido:
“ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. CHAMAMENTO DO CACON/UNACON. RESERVA DO POSSÍVEL. DO RESSARCIMENTO. DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. - A legitimidade passiva de todos os entes federativos para ações que envolvem o fornecimento ou o custeio de medicamento resulta da atribuição de competência comum a eles, em matéria de direito à saúde, e da responsabilidade solidária decorrente da gestão tripartite do Sistema Único de Saúde (arts. 24, inciso II, e 198, inciso I, da Constituição Federal). - Os CACONs e similares são responsáveis por dar tratamento integral aos pacientes oncológicos, mas este fato não retira destes o direito de buscarem, em face dos Entes Políticos, o fornecimento das drogas tidas por necessárias ao seu tratamento. - O direito fundamental à saúde é assegurado nos arts. 6º e 196 da Constituição Federal e compreende a assistência farmacêutica (art. 6º, inc. I, alínea d, da Lei n.º 8.080/90), cuja finalidade é garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários para a promoção e tratamento da saúde. - A interferência judicial na área da saúde não pode desconsiderar as políticas estabelecidas pelo legislador e pela Administração. Todavia, o Poder Público não pode invocar a cláusula da "reserva do possível", para exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, sem demonstrar, concretamente, a impossibilidade de fazê-lo. - A questão relativa ao reembolso e/ou cobrança dos custos suportados por determinado ente federativo em decorrência do fornecimento do medicamento pleiteado, trata-se de medida a ser resolvida no âmbito administrativo, sem necessidade de intervenção judicial. - Tratando-se de causa relacionada à garantia do direito à saúde, cujo valor material é inestimável, correta a aplicação do § 8º do art. 85 do novo CPC, que remete à apreciação equitativa considerando os incisos do § 2º do artigo citado (grau de zelo profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o seu serviço).”[3] [negritado]
Como se observa, a questão está longe de ser resolvida.
É preciso ter presente, assim, que a judicialização da saúde deve ter o cuidado de (1) preservar o direito fundamental – dentro dos limites do sistema jurídico – e; (2) evitar a desorganização administrativa dos entes públicos. Estas duas missões precisam ser observadas pelos magistrados do Brasil.
Notas e Referências:
[1] BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tema 793 de jurisprudência. Acesso em 23 de abril de 2017. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4678356&numeroProcesso=855178&classeProcesso=RE&numeroTema=793#
[2] BRASIL. Tru - Cível do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JEF Nº 5019997-38.2015.4.04.7200/SC. Relator para o Acórdão juiz Antonio Fernando Schenkel do Amaral e Silva. Decisão de 05 de agosto de 2016.
[3] TRF4 5014955-81.2015.404.7208, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 09/04/2017.
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