Responsabilidade civil dos administradores de sociedades anônimas

Os administradores de sociedades anônimas são gestores de patrimônio alheio, tendo, invariavelmente, liberdade de atuação (discricionariedade). Eles atuam sob o império da Business Judgment Rule, ou seja, cabe aos administradores das sociedades o poder discricionário sobre suas decisões, respeitados os limites impostos pela lei, pelo contrato ou pelo interesse social da empresa, sendo o controle judicial do poder discricionário sempre restrito aos fatores que limitam o exercício de tal poder, ou seja, à sua legalidade, não podendo tal controle julgar os critérios adotados pelos administradores na escolha de suas condutas (SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos Administradores de S/A: Business Judgment Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, pp. 111 e 114).

Outro elemento primordial dessa relação, a segunda característica essencial de tal relação, que se consubstancia na confiança, Levando-se em conta que aqueles, como gestores do patrimônio alheio, têm poderes discricionários para atingir a finalidade para a qual foram nomeados, temos que estão os administradores em posição de extrema confiança, ou seja, que realizarão tudo o que for necessário para bem cuidar dos bens sociais.

Os administradores são galgados a seus cargos - os quais são tipicamente de confiança - para bem administrarem a companhia, de maneira técnica e colocando o interesse social acima do pessoal. Isto é: devem buscar a maximização dos lucros. Os administradores têm o dever de perseguir os interesses da companhia (Júlio Barreto, O Conflito de Interesses entre a Companhia e seus Administradores, Rio de Janeiro, Renovar, 2009, p. 45).

O interesse social, por sua vez, é o interesse comum dos sócios enquanto sócios - o que não se confunde com o interesse da maioria dos sócios (como nas hipóteses de conflito de interesses, exercício abusivo do direito de voto e abuso do poder de controle), e nem com a busca do interesse apenas dos sócios presentes (mas também dos futuros, devendo ocorrer a maximização do shareholder value, como se vê em Pier Giusto Jaeger, "L'interesse sociale rivisitato (quarant'anni dopo)", Giurisprudenza Commerciale 2000, Ano 27, pp. 803 e ss.; Rodrigo Ferraz Pimenta da Cunha, Estrutura de Interesses nas Sociedades Anônimas: Hierarquia e Conflitos, pp. 149 e 160; Klaus Hopt, "Deveres legais e conduta ética de membros do Conselho de Administração e de profissionais", RDM 144/115.

No Brasil, a Lei 6.404/1976, com intuito sistemático (e pedagógico), classificou os deveres dos administradores nos arts. 153 a 157. Neste sentido, são deveres dos administradores para com a sociedade anônima o dever de diligência, o dever de agir no interesse da companhia - o cumprimento das finalidades da sociedade -, o dever de lealdade, o dever de não agir em conflito de interesses e o dever de informar.

Isso fica claro na classificação proposta por Robert Hamilton que assim classifica o rol de condutas vedadas pelo duty of loyalty:

(i) aquelas envolvendo transações entre conselheiros administradores e a companhia (autonegociação);

(ii) casos de transações entre companhias com um ou mais conselheiros administradores em comum;

(iii) aquelas envolvendo um conselheiro administrador que obteve vantagem de uma oportunidade que pertencia à companhia;

(iv) casos em que um conselheiro administrador compete com a companhia em seus negócios;

(v) casos em que o administrador fornece informação falsa ou enganosa para os acionistas, principalmente em transações que dependem de aprovação dos acionistas.

(HAMILTON, Robert W. The Law of Corporations: in a Nutshell. 5. ed. St. Paul: West, 2000, p. 467).

Também a Lei nº. 6404/76 que diz que o administrador deve servir com lealdade à companhia sendo-lhe vedado usar, em benefício próprio ou de outrem as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo:

Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:

I - usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo;

II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia;

III - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir.

§ 2º O administrador deve zelar para que a violação do disposto no § 1º não possa ocorrer através de subordinados ou terceiros de sua confiança.

§ 3º A pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários, contratada com infração do disposto nos §§ 1° e 2°, tem direito de haver do infrator indenização por perdas e danos, a menos que ao contratar já conhecesse a informação.

Tais deveres fiduciários previstos na Lei nº 6.404/76 são aplicáveis não só aos administradores de direito das empresas, mas também aos administradores de fato, como bem expressa Luiz Alfredo Paulin:

“(...) o administrador de fato é alguém que, a despeito de não estar formalmente titulado, gere os negócios da sociedade. Para que alguém possa ser tido como administrador de fato, é necessário que este não ocupe formalmente a posição de administrador de direito da sociedade. Além disso, é preciso que o mesmo: (a) realize uma atividade positiva; (b) de direção, administração ou gestão; (c) exercida com total independência; e (d) de modo constante"

"Com efeito, a lei, ao atribuir responsabilidade ao administrador da companhia, não pretendeu atingir exclusivamente alguém que ostenta um determinado cargo. Evidentemente, ela pretendeu conferir responsabilidades àqueles que têm o poder de determinar os destinos do ente, àqueles que (...) dão vida à sociedade, fazendo-a funcionar. Desse modo, aqueles que dirigem um determinado ente, determinando o destino deste, devem ser responsáveis pelos atos que praticam. Sublinhe-se que, para fins de responsabilidade, pouco importa se o administrador de fato foi conduzido a esta condição em virtude de atos culposos ou dolosos. Ostentando esta condição, o mesmo terá regime jurídico, em termos de responsabilidade, idêntico ao dos administradores de direito. A responsabilidade do administrador de fato, destaque-se, é reconhecida por toda doutrina e jurisprudência"(PAULIN, Luiz Alfredo. Administrador de fato nas sociedades por ações, RDM 130/108, Ano 42, São Paulo, Malheiros, abril-junho/2003).

Há conflito de interesses intersubjetivo em sentido estrito na administração das companhias abarcado pelo duty of loyalty quando na tomada de uma decisão de gestão, esta é influenciada por ter o administrador interesse pessoal contraposto ao interesse da sociedade. Em outras palavras, há confronto de interesses em sentido estrito na administração da sociedade anônima quando o gestor, de posse de informações do ente coletivo, utiliza de sua posição e, tendo interesse particular que influencia de modo determinante algum ato decisório (de competência individual dele ou colegiada - mas do qual ele participa), acaba por auferir vantagem (de modo doloso ou culposo - nos termos do art. 158,1 e II, da Lei 6.404/1976 -, sendo este último mais raro) em detrimento da companhia (EIZIRIK, Nelson. Contratação em condições de favorecimento. Conflito de interesse. Impedimento de administradores. Temas de Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 96).

Do mesmo modo a lei brasileira, a Lei nº6404/76, veda a atuação em conflito de interesses. Ao administrador, mesmo que de fato, é vedado interferir em operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia:

Conflito de Interesses

Art. 156. É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse.

§ 1º Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode contratar com a companhia em condições razoáveis ou equitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros.

§ 2º O negócio contratado com infração do disposto no § 1º é anulável, e o administrador interessado será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido.

Quanto ao dever de diligência, este exige o cumprimento das funções pelo administrador com dedicação, atenção, zelo e cuidado. Neste sentido, o administrador deve realizar os atos necessários para atingir o interesse social da empresa.

Para saber se o administrador é diligente, já que a própria lei não especifica tal conceito e estamos diante de um standard de conduta, devemos verificar, em concreto, se o administrador age como agiria qualquer outro de seus pares, em posição equivalente, comparando-se, hipoteticamente, sua atuação com a de um administrador (profissional) competente - como bem revelam a prática nacional (inclusive porque as sociedades anônimas sempre serão empresárias, nos termos da Lei 6.404/1976, art. 2º, § lº, e do CC, art. 982, parágrafo único, sendo elementar a qualquer empresário, de acordo com o CC, art. 966, o profissionalismo (TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. O Conselho de Administração na Sociedade Anônima: Estrutura, Funções e Poderes, Responsabilidade dos Administradores. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1999, pp. 54-55).

Esse dever fiduciário do administrador de atuar de maneira diligente se expressa em inúmeras condutas legalmente exigíveis como bem preceitua Luis Felipe Spinelli em seu livro Conflito de interesses na administração da Sociedade Anônima:

(i) o dever de qualificar-se para o exercício do cargo (existindo a necessidade de o administrador ter ou adquirir os conhecimentos mínimos acerca das atividades que serão desenvolvidas pela sociedade; (ii) o dever de bem administrar, que consiste na atuação do administrador visando à consecução do interesse social, dentro dos limites do objeto social; (iii) o dever de se informar, ao impor aos administradores a obrigação de obter informações necessárias ao desenvolvimento adequado do negócio social;(iv) o dever de investigar (os gestores devem não apenas analisar criticamente as informações que lhes foram fornecidas, para verificar se são suficientes ou se devem ser complementadas, como também considerar os fatos que podem eventualmente vir a causar danos à sociedade, tomando as providências cabíveis para evitar que tal ocorra; e (v) o dever de vigiar, que obriga o monitoramento permanente do desenvolvimento das atividades sociais e, claro, dos atos praticados por seus subordinados e também de seus pares (SPINELLI, Luís Felipe. Conflito de interesses na administração da Sociedade Anônima. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 107/110).

O dever de diligência é infringido quando o administrador atua assim em conflito de interesses, visando atingir um benefício pessoal. O benefício pessoal a que nos referimos não significa necessariamente que seja aquele auferido diretamente pelo administrador, e nem que seja de cunho financeiro: pode tal vantagem favorecer a terceiro a ele ligado por uma série de razões, por exemplo, ainda que o único interesse do gestor seja a vontade de agradar alguém, em detrimento da empresa.

183. A Lei nº6404/76 estabelece expressamente como um dever do administrador o dever de diligência e veda a atuação em conflito de interesses:

Dever de Diligência

Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

Finalidade das Atribuições e Desvio de Poder

Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.

§ 1º O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres.

§ 2° É vedado ao administrador:

a) praticar ato de liberalidade à custa da companhia;

b) sem prévia autorização da assembleia-geral ou do conselho de administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou crédito;

c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembleia-geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo.

§ 3º As importâncias recebidas com infração ao disposto na alínea c do § 2º pertencerão à companhia.

§ 4º O conselho de administração ou a diretoria podem autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da comunidade de que participe a empresa, tendo em vista suas responsabilidades sociais.

O elemento primordial da relação entre administradores e sociedade anônima, a segunda característica essencial de tal relação, se consubstancia na confiança, temos que estão os administradores em posição de extrema confiança, ou seja, que realizarão tudo o que for necessário para bem cuidar dos bens sociais.

Há que se considerar aqui o dever de obediência ao Direito que tem todo o administrador de sociedade anônima. O dever de obediência ao Direito (duty to obey the Law) estabelece que não podem os administradores violar dispositivos legais, mesmo que isso ocorra para se beneficiar a sociedade.

Os próprios Principies of Corporate Governance do American Law Institute, na Section 2.01, por exemplo, ao afirmarem que os administradores devem maximizar os ganhos, consideram que, apesar disso, estão limitados pelo Direito, como qualquer pessoa física, sendo responsáveis por todos os danos que a companhia suportar - não podendo compensá-los com os lucros que proporcionaram, como afirma a Section 7.01. Não se aplica, aqui, a business judgment rule {Section 4.01), além de ser inviável qualquer limitação da responsabilidade {Section 7.19) (AMERICAN LAW INSTITUTE. Principies of Corporate Governance: Analysis and Recommendations. St. Paul/Minnesota: American Law Institute, 1994). No mesmo sentido é a afirmativa de Harry Henn e John Alexander de que em acepção ampla se considera atuação ultra vires a infração a dispositivos legais (ALEXANDER, John R. & HENN, Harry G. Laws of Corporations and Other Business Enterprises. 3. ed. St. Paul/Minnesota: West Group, 1983, p. 620).

No Brasil esse entendimento faz todo o sentido mesmo porque não se pode querer aplicar a business judgment rule quando o administrador age de modo desinteressado (sem qualquer interesse pessoal em jogo), informado e acreditando, racionalmente, que o faz no melhor interesse da companhia, se consciente está de que realiza uma ilicitude (v.g., pagamento indevido ao poder público, que sabe ser indevido mas o faz para obter de modo mais célere e igualmente indevido determinadas certidões de regularidade fiscal).

Nesse diapasão clássico é o caso norte-americano "Miller vs. American Telephone & Telegraph Co.", no qual a Corte não reconheceu a business judgment rule alegada na decisão de perdoar dívida telefónica que o Partido Democrata tinha para com a companhia em decorrência de uma campanha política, porquanto se considerou que ocorreu uma contribuição indireta, o que violava a legislação eleitoral (FANTO, James A. Directors and Officers Liability, 2. ed. New York: Practising Law Institute, 2005, p. 2-36).

A Lei nº. 6404/76 estabelece o dever de obediência que impõe aos administradores a obrigação de seguir o estatuto social e a lei, devendo agir nos limites do objeto social (intra vires) (sendo que este último abrange tanto a descrição da atividade - atividade-meio e atividade-fim - quanto a finalidade lucrativa, sendo vinculado à noção de interesse social) e dos poderes estatutariamente definidos; assim o fazendo, não serão responsabilizados pelos atos que praticarem (art. 158, caput, da Lei das S/A). Caso atuem ultra vires ou em excesso de poder, responderão pessoalmente pelas operações que realizarem (Lei 6.404/1976, art. 158, II):

Responsabilidade dos Administradores

Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:

I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;

II - com violação da lei ou do estatuto.

§ 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral.

§ 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.

§ 3º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2º ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres.

§ 4º O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3º, deixar de comunicar o fato a assembleia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável.

O dever fiduciário do administrador de atuar de maneira diligente também se expressa no dever de investigar, uma vez que os gestores devem não apenas analisar criticamente as informações que lhes foram fornecidas, como também considerar os fatos que podem eventualmente vir a causar danos à sociedade, tomando as providências cabíveis para evitar que tal ocorra como bem dispõe Luis Felipe Spinelli em seu livro Conflito de interesses na administração da Sociedade Anônima:

(i) o dever de qualificar-se para o exercício do cargo (existindo a necessidade de o administrador ter ou adquirir os conhecimentos mínimos acerca das atividades que serão desenvolvidas pela sociedade; (ii) o dever de bem administrar, que consiste na atuação do administrador visando à consecução do interesse social, dentro dos limites do objeto social; (iii) o dever de se informar, ao impor aos administradores a obrigação de obter informações necessárias ao desenvolvimento adequado do negócio social;(iv) o dever de investigar (os gestores devem não apenas analisar criticamente as informações que lhes foram fornecidas, para verificar se são suficientes ou se devem ser complementadas, como também considerar os fatos que podem eventualmente vir a causar danos à sociedade, tomando as providências cabíveis para evitar que tal ocorra; e (v) o dever de vigiar, que obriga o monitoramento permanente do desenvolvimento das atividades sociais e, claro, dos atos praticados por seus subordinados e também de seus pares (SPINELLI, Luis Felipe. Conflito de interesses na administração da Sociedade Anônima. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 107/110).

Ao administrador, mesmo que de fato, é obrigatório o monitoramento permanente do desenvolvimento das atividades sociais, considerando devidamente os fatos que podem causar danos à sociedade e tomando as providências cabíveis para evitar que isso ocorra:

Dever de Diligência

Finalidade das Atribuições e Desvio de Poder

Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.

Em conclusão, se procurou aqui abordar tema de relevo na atual conjuntura do país: a responsabilidade civil dos administradores de sociedades anônimas. A discussão centrou-se nos deveres dos administradores para com a sociedade anônima: o dever de diligência; o dever de agir no interesse da companhia - o cumprimento das finalidades da sociedade -, o dever de lealdade, o dever de não agir em conflito de interesses e o dever de informar. Como desenvolvido no texto, caberá responsabilidade sempre que os administradores efetivamente descumprirem deveres, incentivarem a liquidação de ativos das empresas e cometerem absurdos relacionados à administração das mesmas.

Imagem Ilustrativa do Post: And business executives. // Foto de: Michela // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/sfagogo/5078606332

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode