Nos últimos dias um dispositivo legal quase esquecido tornou-se subitamente popular: o art. 486 da Consolidação das Leis do Trabalho. Políticos, advogados, trabalhadores e empregadores, juristas ou não, passaram a proclamar que tal preceito de lei garantiria indenização, a ser arcada pelo Poder Público, pelos encargos trabalhistas devidos por todos aqueles que tiveram suas atividades comerciais inviabilizadas por decretos governamentais, que, por sua vez, foram expedidos com o escopo de promover o isolamento social e, assim, evitar a propagação da pandemia de coronavírus.
A propósito, o art. 486 da CLT dispõe o seguinte: “No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável”.
Mas, diante das atuais circunstâncias, será que esta norma é mesmo aplicável?
Para responder a esta pergunta, será preciso discorrer brevemente sobre o tema responsabilidade civil extracontratual do Estado.
O art. 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal institui, para a Administração Pública, o regime de responsabilidade objetiva. Segundo Alexandre de Moraes[1]: “A responsabilidade objetiva do risco administrativo exige a ocorrência dos seguintes requisitos: ocorrência do dano, ação ou omissão administrativa, existência de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão administrativa e ausência de causa excludente da responsabilidade estatal”.
Em outras palavras, o dever de indenizar da Administração não depende de inquirições sobre dolo ou culpa do agente, surgindo, de acordo com a teoria do risco administrativo, adotada pela Carta Magna e asseverada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mesmo quando a conduta administrativa seja lícita, bastando que haja o dano e o nexo de causalidade entre o prejuízo e a ação (ou omissão) administrativa.
Contudo, nem todo ato lícito praticado pela Administração, ainda quando causador de danos, pode ser considerado fato gerador da responsabilidade civil. Com efeito, o ato lícito que enseja o dever de indenizar é aquele que ocasiona um dano anormal e específico a pessoas determinadas, violando o princípio da isonomia segundo o qual os ônus sociais da atividade administrativa devem ser igualmente distribuídos entre todos. Nestes termos, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[2] preleciona:
(...) segundo alguns autores, o Estado só responde se o dano decorrer de ato antijurídico, o que deve ser entendido em seus devidos termos. Ato antijurídico não pode ser entendido, para esse fim, como ato ilícito, pois é evidente que a licitude ou ilicitude do ato é irrelevante para fins de responsabilidade objetiva; caso contrário, danos decorrentes de obra pública, por exemplo, ainda que licitamente realizada, não seriam indenizados pelo Estado. Somente se pode aceitar como pressuposto da responsabilidade objetiva a prática de ato antijurídico se este, mesmo sendo lícito, for entendido como ato causador de dano anormal e específico a determinadas pessoas, rompendo o princípio da igualdade de todos perante os encargos sociais. Por outras palavras, ato antijurídico, para fins de responsabilidade objetiva do Estado, é o ato ilícito e o ato lícito que cause dano anormal e específico.
Este dano especial, anormal e específico, pode ser considerado, simplificadamente, como aquele que ultrapassa os inconvenientes da vida em sociedade e atinge somente destinatários determinados. Nos dizeres de Gilmar Mendes[3]:
O dano especial é aquele que onera, de modo particular, o direito do indivíduo, pois um prejuízo genérico, disseminado pela sociedade, não pode ser acobertado pela responsabilidade objetiva do Estado. Bandeira de Mello pontifica que o dano especial é aquele “que corresponde a um agravo patrimonial que incide especificamente sobre certo ou certos indivíduos e não sobre a coletividade ou sobre genérica e abstrata categoria de pessoas. Por isso, não estão acobertadas, por exemplo, as perdas de poder aquisitivo da moeda, decorrentes de políticas estatais inflacionárias”.
É dizer, prejuízo generalizado, partilhado por toda a sociedade, não caracteriza a responsabilidade civil do Estado.
No ponto, registre-se que os decretos governamentais, expedidos em todas as esferas federadas, determinaram, de forma indistinta, com vistas à contenção da pandemia de coronavírus, a paralisação das atividades em todos os estabelecimentos industriais e comerciais, salvo aqueles que prestam serviços ou forneçam/produzam itens absolutamente essenciais. Ou seja, todos, trabalhadores formais ou não, autônomos, empregadores, funcionários públicos e até mesmo o próprio Estado, foram e continuarão a ser afetados pela pandemia.
Vale ressaltar, de outra banda, que os reportados decretos, desde que não ultrapassem os limites da legalidade e não se mostrem abusivos, são lícitos, porquanto fulcrados no dever constitucionalmente atribuído aos entes federados de proteção e defesa da saúde (arts, 23, II, e 24, XII, da CF), direção do sistema único de saúde (CF, art. 198) e execução de ações de vigilância sanitária e epidemiológica (CF, art. 200, II). Demais disso, citadas normas decorrem de orientações gerais expedidas pela Organização Mundial de Saúde[4], que recomendou aos países medidas severas de isolamento físico das pessoas, especialmente por que a quarentena é uma das únicas formas de desacelerar a disseminação do vírus, para o qual ainda não há vacina nem terapia curativa de eficácia cientificamente comprovada.
Destarte, se de um lado a responsabilidade civil da Administração por ato lícito depende da comprovação de um dano anormal e específico, e se, de outro lado, estes decretos governamentais atingem a sociedade como um todo e não apenas indivíduos determinados, descaracterizado está o dever de indenizar.
Noutro giro, é certo que mesmo a responsabilidade objetiva admite excludentes do dever de reparar os danos eventualmente causados a terceiros, haja vista que, em regra, não se adotou, no ordenamento jurídico brasileiro, a teoria do risco administrativo integral, ressalvadas raras exceções, a exemplo dos prejuízos causados por acidentes nucleares.
Diante disso, a responsabilidade civil extracontratual do Estado pode ser elidida sempre que se constatar culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior.
Em que pese caso fortuito e força maior sejam institutos jurídicos referidos desde o Direito Romano, a doutrina ainda não chegou a um consenso quanto à definição de seus respectivos conceitos. Muitos sustentam que o caso fortuito teria por base a imprevisibilidade, indicando um fato do homem. De outra parte, a força maior estaria lastreada na inevitabilidade, designando um fato da natureza. Há também quem defenda a inutilidade prática da distinção destes conceitos, já que o Código Civil não os diferencia no parágrafo único do art. 393, que assim reza: “O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.
À parte a controvérsia, é certo que tanto o caso fortuito quanto a força maior fundamentam-se em dois elementos: objetivamente, na inevitabilidade/invencibilidade do evento, cujas consequências são de todo inescapáveis, e, subjetivamente, na ausência de culpa na sua produção, uma vez que externo e alheio à vontade da parte.
Neste contexto, José dos Santos Carvalho Filho[5] ensina que a responsabilidade civil do Estado ou da Administração deve ser excluída na ocorrência de caso fortuito ou de força maior, pois nestas circunstâncias não há fato imputável ao Estado. Isto é, verificada uma situação que se coadune aos conceitos elementares de caso fortuito ou de força maior, há um rompimento do nexo de causalidade, o que afasta, logicamente, o dever de indenizar.
É precisamente o que ocorre com a pandemia de coronavírus, que tem sido enfrentada mundialmente: trata-se de fato inevitável e intransponível, completamente alheio à vontade estatal, a indicar o rompimento do nexo causal entre os atos editados com espeque na obrigação que o Poder Público detém de preservar a incolumidade pública, de um lado, e os eventuais danos causados pela suspensão genérica das atividades comerciais, de outro.
Voltemos os olhos, agora, à Consolidação das Leis do Trabalho, especialmente aos arts. 486, 501 e 502, que tratam, respectivamente, da extinção do contrato do trabalho por fato do príncipe e por força maior.
A dicção do art. 486 da CLT, editado no longínquo ano de 1951, é no sentido de que, havendo paralisação temporária ou definitiva do trabalho, por ato de autoridade de qualquer esfera federada, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do “governo responsável”.
Aliás, o fato do príncipe trata de uma situação criada pelo Poder Público, que indiretamente ocasiona uma onerosidade excessiva ao empregador, impedindo ou dificultando a exploração regular de uma determinada atividade. É preciso entender que o fato do príncipe tem por escopo resguardar o empregador de um ato administrativo atípico, imprevisto, editado em tempos de normalidade, a exemplo de uma obra pública que impede, por prazo indefinido, o acesso a um ponto comercial. Nestes casos, a alternativa escolhida pelo gestor público, entre as várias possíveis, foi aquela que prejudicou certo empreendimento, inviabilizando-o juridicamente. Frise-se que a inviabilidade meramente econômica do negócio não atrai a incidência do art. 486 da CLT, mormente porque o risco da atividade econômica deve ser assumido pelo empregador (art. 2º da CLT).
Como se nota, no fato do príncipe é sempre possível identificar o Estado como responsável pela situação alheia à vontade das partes que resultou no impedimento jurídico ao exercício da atividade e, consequentemente, no término do pacto laboral. Quer dizer, o dispositivo de lei em epígrafe exige um “governo responsável” para configuração do dever de indenizar por fato do príncipe.
Ora, obviamente que os Estados e Municípios não podem ser considerados responsáveis pela calamidade em saúde pública hoje vivenciada em virtude do coronavírus. Tais entes, ao determinarem, via decreto, o fechamento dos estabelecimentos industriais e comerciais com a finalidade de promover controle sanitário e epidemiológico, protegendo a vida e a saúde de seus cidadãos, estão apenas cumprindo seu impostergável mister constitucional. Nestes termos, o art. 486 da CLT deve ser interpretado à luz da principiologia da Constituição, e não o contrário, sob pena de operar- se uma subversão da supremacia constitucional, com a consequente e reprovável interpretação da Constituição conforme a lei, que, na doutrina, é objetada por José Joaquim Gomes Canotilho[6]:
A interpretação da constituição conforme as leis têm merecido sérias reticências à doutrina. Começa por partir da ideia de uma constituição entendida não só como espaço normativo aberto mas também como campo neutro, onde o legislador iria introduzindo subtilmente alterações. Em segundo lugar, não é a mesma coisa considerar como parâmetro as normas hierarquicamente superiores da constituição ou as leis infraconstitucionais. Em terceiro lugar, não deve afastar-se o perigo de a interpretação da constituição de acordo com as leis ser uma interpretação inconstitucional, quer porque o sentido das leis passadas ganhou um significado completamente diferente na constituição, quer porque as leis novas podem elas próprias ter introduzido alterações de sentido inconstitucionais. Teríamos assim, a legalidade da constituição a sobrepor-se à constitucionalidade da lei.
Sem embargo, supondo que na vertente contingência de calamidade em saúde pública o art. 486 da CLT encontrasse regular aplicabilidade, insta salientar que, ao contrário do que vem sendo divulgado, a indenização referida pelo preceito legal em estudo é limitada à multa do FGTS, na forma do art. 477 e 497 da CLT, não abrangendo, portanto, todas as verbas rescisórias. Ademais, processualmente, o dispositivo não autoriza o ingresso direto de ação em face do Poder Público. De acordo com o professor e juiz do trabalho Rodrigo Dias da Fonseca[7]:
Assim, de uma maneira bastante sintética, apenas pontuamos que, processualmente, a alegação de fato do príncipe cabe ao empregador, reclamado, em preliminar de contestação (CLT, art. 486, §1º) – e jamais ao reclamante, como se vem equivocadamente divulgando, o qual não possui relação jurídica alguma com o ente público cogitado, faltando-lhe até interesse jurídico para tanto. Caso acolhida a tese e reconhecido o fato do príncipe, o juiz trabalhista desmembrará os pedidos, para autuação apartada do pleito de indenização a encargo do ente público, deslocada no particular a competência para o julgamento à justiça comum, estadual ou federal, conforme o caso.
Com essa breve incursão na questão processual que envolve o tema, apenas pretendemos apontar que, do ponto de vista estritamente econômico, possivelmente seja contraproducente ao empregador postular o reconhecimento do factum principis. Afinal, ainda que acolhida a pretensão, isso decerto implicará custos com o processamento do feito na justiça comum, com custas, taxas, emolumentos e, principalmente, honorários advocatícios contratuais e, quiçá, sucumbenciais.
Resumidamente, em sendo a gravíssima emergência sanitária a imperiosa motivação para a edição dos decretos que determinaram a paralisação de atividades comerciais e industriais, não é possível cogitar, a teor do art. 486 da CLT, de “governo responsável”. Logo, é impróprio classificar os mencionados atos normativos secundários como fato do príncipe.
De outro vértice, insta salientar que a CLT também prevê, no art. 501 e seguintes, a extinção do contrato laboral por motivo de força maior, a significar, consoante já ventilado, um fato imprevisível e de origem indeterminável, que impede a continuidade da relação de trabalho. Nesta hipótese, não há nenhum sujeito a quem atribuir a culpa pela impossibilidade de se continuar a exploração de determinada atividade econômica, já que o fenômeno impeditivo é, como dito, imprevisível, insuperável e de origem incerta, isto é, cuja causa não pode ser atribuída a ninguém. Em circunstâncias tais, a lei trabalhista divide o ônus entre empregador e empregado, reduzindo as verbas rescisórias à metade.
Diante destas considerações, ressoa induvidoso que a interrupção de atividades econômicas por ato governamental, a fim de mitigar sérios prejuízos à vida e à saúde da população, trata-se não de fato do príncipe, mas, indiscutivelmente, de caso de força maior, a afastar a responsabilidade civil estatal, haja vista a ruptura do nexo de causalidade.
Entender de modo diverso seria o mesmo que colocar os entes públicos em uma encruzilhada: se cruzarem os braços e não tomarem enérgicas e necessárias medidas protetivas à saúde da população, poderão ser responsabilizados pelo descontrole epidêmico; se tomarem as providências necessárias, entre as quais a quarentena, poderão ser responsabilizados pelos prejuízos econômicos daí advindos.
Notas e Referências
[1] Moraes, Alexandre de. Direito constitucional administrativo. São Paulo, Atlas, 2002, p. 233.
[2] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21ª ed., São Paulo, Atlas, 2008, p. 614.
[3] Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020 (série IDP).
[4] https://g1.globo.com/bemestar/coronavirus/noticia/2020/03/27/13-da-populacao- mundial-esta-em-isolamento-veja-medidas-de-diferentes-paises-para-conter-o- coronavirus.ghtml
[5] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 32ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018. p. 662-663.
[6] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1234.
[7] In “A pandemia do novo coronavirus e o fato do príncipe”. Acessível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/a-pandemia-do-novo-coronavirus-e-o-fato-do- principe?fbclid=IwAR2FCxgbI9oUXl8HW4EC3xyYerxHZiIkChUmUmOhjU1ScSFTxPLkptPUrTQ
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