Coluna Vozes-Mulheres / Coordenadora Paola Dumont
Em tempos de protagonismo do Judiciário, e espetacularização de julgados, nada mais atual que discutir a tomada de decisão dos juízes. Afinal, como o juiz decide? A resposta a essa pergunta perpassa, primeiramente, pela superação da concepção do juiz enquanto sujeito neutro e absolutamente racional, assumindo, com isso, que possui limitações - inerentes a qualquer ser humano – no âmbito da cognição. Dessa forma, a pergunta de “como o juiz decide” demanda, antes de mais nada, uma análise de como é a tomada de decisão pelo ser humano.
Tais limitações cognitivas são classificadas pela psicologia comportamental como “vieses” e dizem respeito às decisões apoiadas em atalhos cognitivos inconscientes e automatizados (heurísticas), muito embora fosse demandado um raciocínio mais complexo.
Dessa forma, subsumindo a discussão ao âmbito do processo penal constitucional, faz-se necessária a análise desses elementos enviesantes, de modo a afastar indesejável parcialidade na tomada de decisões judiciais, que comprometem de sobremaneira o sistema acusatório.
Especificamente nessa oportunidade será abordado o instituto da prevenção do juízo, consagrado nos artigos 69, VI e 83, ambos do Código de Processo Penal (CPP).
A prevenção do juízo é um instituto de Direito Processual consagrado no Código de Processo Penal em seu artigo 83[1], de modo que é considerado o juiz prevento para a causa aquele que praticou algum ato na investigação preliminar.
Os problemas concernentes à aplicação do critério da prevenção como causa de competência jurisdicional decorrem da violação da imparcialidade do juiz que, uma vez tendo contato com o caso na fase preliminar e nele atuando, estaria contaminado e consequentemente, contaminadas as decisões por ele proferidas.
Sendo assim, a fixação de um instituto que legitima a atuação de um juiz contaminado por elementos não processuais remonta inexoravelmente ao sistema inquisitório, em verdadeira dissociação ao que preceitua a Constituição da República de 1988. Isto é, a pretendida “verdade real” (sic) é obtida ex ante, em um procedimento declaradamente sigiloso, sem contraditório, escrito e unidirecional, no qual é permitida a atuação do juiz que posteriormente julgará o caso penal.
Faz-se necessária, portanto, a superação da falsa noção da racionalidade absoluta do juiz que, mesmo lhe sendo exigida a imparcialidade na tomada das decisões, acaba por agir de forma inconsciente, resgatando elementos indesejáveis (inquisitórios) da fase pré-processual e os trazendo ao processo penal, em prejuízo do réu.
A análise desses fatores inconscientes que influenciam na tomada de decisões é realizada no âmbito da psicologia cognitiva, e é essencial, em especial ao Direito Processual, exatamente por tocar a garantia imprescindível à jurisdição: a imparcialidade. Dessa forma, o reconhecimento da existência de fatores externos que influenciam na tomada da decisão reflete na deturpação de julgamentos, que pode advir, inclusive, de uma preconcepção do juiz manifesta (ou não).
Dentro da área da psicologia comportamental cognitiva, Daniel Kahneman e Amos Tversky desenvolveram uma tese que analisa os dois sistemas que operam (e coexistem) na tomada de decisão: um automático e outro deliberado.
Segundo Daniel Kahneman [2] o Sistema 1 “opera automática e rapidamente, com pouco ou nenhum esforço e nenhuma percepção de controle voluntário”, já o Sistema 2 “aloca atenção às atividades mentais laboriosas que o requisitam, incluindo cálculos complexos. As operações do Sistema 2 são muitas vezes associadas com a experiência subjetiva de atividade, escolha e concentração”.
Ressalta-se, contudo, que os Sistemas 1 e 2 operam de forma simultânea e complexa, não se tratando de dois processos separados. Nesse sentido, esclarecem Alexandre Morais da Rosa e Paola Bianchi Wojciechowski[3]:
“(...) antes de se adentrar na análise da forma através da qual esses dois sistemas operam e coexistem e dos papeis por eles exercidos no julgamento e na tomada de decisão, importante fazer uma ressalva no desígnio de se evitar possíveis formulações equivocadas: o uso da linguagem dos sistemas, por essa tradição da psicologia, não pretende inferir a existência de duas entidades separadas, situadas em locais distintos na mente e que interagem entre si ou com outras partes. O termo sistemas é empregado no sentido de agregar sob o mesmo rótulo um feixe de processos mentais cujos aspectos distintivos residem, principalmente, nas diferenças operacionais de velocidade, controlabilidade e conteúdo.”
Superando a noção da racionalidade humana, o indivíduo toma decisões no dia-a-dia que decorrem da operação coexistente desses dois sistemas, sendo que de um são demandadas questões mais simples, e de outro, mais complexas.
O chamado Sistema 1 é aquele que demanda uma associação de ideias de forma rápida, que são facilmente alcançadas na memória do indivíduo por se tratarem, a princípio, de relações cognitivas simples. Sobre essa capacidade mental inconsciente, veja-se o que ensinam Dierle Nunes, Natanael Lud e Flávio Quinaud Pedron[4]:
Essa capacidade mental inconsciente que nos faz agir por instinto e intuição se faz presente em nosso dia a dia, a todo momento, em função da tendência natural de resolvermos os problemas cotidianos a partir da lógica do menor esforço, aplicável, também, à capacidade cognitiva humana.
O processo intuitivo funciona a partir do acúmulo de conhecimento acerca de informações em geral ao longo da vida humana. Em um momento posterior, quando deparado com uma situação que envolva informações preteritamente conhecidas, os ser humano tende a, automaticamente, se valer da informação constante de seu banco de dados mental de modo a formular respostas cognitivas automáticas
Todavia, considerando que os feixes de processos mentais que decorrem da atuação dos sistemas não operam de forma isolada, há situações em que o Sistema 1 atua a partir de heurísticas (atalhos cognitivos) resolvendo questões que, na verdade, seriam complexas. Portanto, esses atalhos ocorrem quando há uma substituição de uma questão mais difícil por uma mais fácil.
Segundo Eduardo José Fonseca da Costa[5],
(...) as heurísticas são procedimentos de simplificação mental. Deles se utiliza inevitavelmente a mente humana para processar informações complexas vindas do exterior e possibilitar a tomada de decisões de forma eficiente
Nesse contexto, por muitas vezes as heurísticas são uma boa estratégia nas tomadas de decisões no dia-a-dia, porquanto permitem que, “rapidamente e com baixo consumo de energia, chegue-se a respostas intuitivas para questões complexas”. Todavia, a utilização desse atalho cognitivo “pode gerar visões distorcidas da realidade, sobretudo porque ficamos cegos à substituição”, conforme explica Morais da Rosa e Bianchi Wojciechowski[6] .
Concluem Eyal Peer e Eyal Gamliel, nessa mesma perspectiva:
“Heurísticas são atalhos cognitivos ou regras de ouro, por meio das quais as pessoas produzem julgamentos ou tomam decisões sem ter que considerar toda a informação relevante, confiando, em vez disso, em um limitado conjunto de sugestões que ajudam suas tomadas de decisões. (...) Embora essas heurísticas sejam geralmente adaptáveis e contribuam para a nossa vida diária, a confiança em uma parte limitada das informações relevantes, às vezes, resulta em vieses previsíveis e sistemáticos que levam a decisões sub-optimizadas”[7].
Daniel Kahneman[8] frisa ainda que nem sempre as respostas heurísticas são mais simples ou erradas, mas sim, rápidas. O que acontece, em verdade, é que quando o Sistema 1 processa uma informação a partir de um conforto cognitivo - lei do menor esforço - , não é emitido um “sinal de alerta” em relação às respostas intuitivas pouco confiáveis.
Diante disso, importante ressaltar que o fato de o Sistema 2 operar em situações mais complexas - tais como questões jurídicas próprias de processos criminais - não afasta a possibilidade de ocorrência de falhas cognitivas decorrentes do Sistema 1. Portanto, a utilização desses atalhos cognitivos, que por muitas vezes levam a conclusões desastrosas, são características inerentes a todos os seres humanos, inclusive, aos juízes, dos quais é tradicionalmente esperada uma racionalidade objetiva na tomada de decisões.
Partindo das lições trazidas por Kahneman, em suma, conclui-se que nem sempre a operação dos sistemas se dá de forma lenta e deliberada, sendo possível destacar alguns processos mentais que podem afetar o processo decisório dos juízes. Especificamente se tratando do instituto da prevenção, que remete à vinculação a uma decisão prévia, destacam-se os vieses de ancoragem, confirmação e trancamento.
A Heurística de ancoragem
A heurística de ancoragem consiste em um processo mental que se fundamenta na realização de uma estimativa pelo sujeito, quando lhe é dado um ponto de partida. Destarte, essa estimativa é ajustada à medida em que são modificados os parâmetros do ponto de partida fornecido[9].
Francisca Fariña, Ramón Arce e Mercedes Novo[10] realizaram um estudo dos efeitos da ancoragem nas decisões judiciais. Mais precisamente, 555 sentenças penais foram analisadas a fim de detectar a presença dessas âncoras, que seriam identificadas a partir da similitude do julgado com a decisão recorrida (se houver recurso) ou com o entendimento do promotor público.
Os autores chegaram à conclusão que 63,6% (353) dos julgamentos eram guiados pelo efeito de ancoragem, seja com base no requerimento do promotor público, seja com base na decisão recorrida, nos casos de recurso. Dessas decisões em que foram identificados os efeitos da ancoragem, 87,7% o réu foi tido como culpado.
Diante disso, é importante ter em vista que há no processo penal diversos tipos de âncoras que podem influenciar de sobremaneira a decisão tomada pelo juiz: da mesma forma que é possível sentenciar a partir da denúncia, o desembargador pode basear na sentença do juiz para manter eventual condenação, bem como o órgão colegiado poderá se amparar na decisão do relator.
Nota-se, portanto, que as estimativas finais podem ser conduzidas a partir de uma hipótese inicial, que servirá como uma âncora. É importante se atentar quanto a isso, tendo em vista que as decisões judiciais, enquanto uma estimativa feita pelo juiz, é muitas vezes influenciada pelo efeito de ancoragem, se ajustando de acordo com o ponto de partida que lhe é dado.
O viés de confirmação (confirmation bias)
O viés de confirmação, por outro lado, pode ser entendido como a tendência de o sujeito buscar informações que corroborem suas preconcepções. Ou seja, a seleção e interpretação (irracional) de informações compatíveis com as crenças que já se detém.
No âmbito dos processos judiciais, o viés de confirmação é identificado em situações nas quais o juiz se debruça nos fundamentos ou elementos probatórios que ratificam sua concepção inicial[11], que, no âmbito do processo no Brasil, pode ser identificado em decisões prévias, geralmente, proferidas quando da fase investigativa ou em sede de liminar.
O viés de confirmação associa-se à heurística de ancoragem no momento em que o sujeito interpreta e seleciona informações que se ajustem àquela crença inicial, que serve de âncora para as decisões proferidas. Isto é, a preconcepção do sujeito orienta a decisão a ser tomada, bem como os fundamentos aplicados.
O viés de trancamento (lock-in effect)
Por outro lado, há ainda o viés de trancamento, que está intimamente ligado ao viés de confirmação. Em síntese, o lock-in effect consiste na tendência de o sujeito confirmar uma decisão inicial, quando revisitada, na qual foram alocados recursos.
Essa tendência se dá em razão de o julgador ter investido tempo e pesquisa na decisão anterior, de modo que, muito embora sobrevenha novas informações, ele acaba a confirmando como uma forma de honrar os esforços empregados anteriormente.
Em outras palavras, geralmente, a tendência de “honrar” os esforços empenhados na tomada de decisão, tal como o tempo e pesquisa, acabam por conduzir inconscientemente o julgador a confirmar aquela hipótese inicial.
Principalmente no âmbito jurisdicional, essa tendência de confirmar uma decisão anterior acaba sendo feita em razão da necessidade de se manter certa coerência com o pensamento já racionalizado, o que, contudo, acaba por enviesar e levar o juiz a um único caminho: aquele que já foi traçado.
Tal situação pode ser facilmente percebida em julgamento de habeas corpus nos Tribunais e nas Cortes Superiores, sobretudo quando se compara decisões liminares e de mérito em um mesmo caso. Se na decisão liminar o juiz deu o provimento em determinado sentido, demonstrando racionalidade e tempo de pesquisa, é muito provável que em posterior exame de mérito ele decida de forma confirmatória.
Dessa forma, há uma propensão a manter a “coerência” entre as decisões, demonstrando, com isso, uma ratificação de uma linha de pensamento racional
A questão abordada é problemática, sobretudo se analisado em conjunto com o viés de confirmação, uma vez que o desenrolar processual, ou o prosseguimento do julgamento do habeas corpus, por exemplo, acaba sendo inócuo ao provimento final, uma vez que a convicção do julgador já estaria formada ex ante, isto é, desde aquela primeira decisão proferida.
Considerações finais
A partir do que foi exposto, pode-se dizer que a imparcialidade é ferida na medida em que o juiz não é capaz de anular-se das pré-compreensões obtidas na fase investigativa, eis que o processo decisório não é puramente racional.
Ademais, o instituto da prevenção constitui um verdadeiro óbice à desejada originalidade cognitiva do juiz, já que a ele é possibilitada a formação de um juízo prévio fora da estrutura processual democrática. Portanto, tendo em vista os vieses apontados, o instituto da prevenção do juízo penal acaba legitimando a contaminação inconsciente do julgador.
Em relação à heurística de ancoragem, a prevenção é problemática na medida em que o juiz pode se vincular a uma decisão proferida na fase preliminar, principalmente àquelas que decidem pelo recebimento da denúncia, ou decretam alguma medida cautelar em desfavor do investigado, ou até mesmo eventual denegatória de habeas corpus. Dessa forma, a análise da justa causa para a persecução penal, de eventual “gravidade concreta” da conduta, associada à famigerada figura da garantia da ordem pública, pode acabar condicionando o juiz na análise de provas e na condenação.
Neste ponto, as âncoras exercem um impacto relevante sobre os julgamentos, especialmente quando se tratam de decisões condenatórias. Em razão disso, afeta de forma significativamente negativa os julgamentos já que no processo penal, a partir da presunção de inocência, o ideal é de que os juízes estejam enviesados à absolvição, e tão somente a partir de provas cabais, convençam-se do contrário[12].
Assim, a fim de buscar a aspirada imparcialidade e considerando que os juízes provavelmente também são sujeitos a ilusões cognitivas, é necessário buscar métodos desenviesantes (lato sensu) institucionalizados, potencializados por institutos democráticos, de maneira a mitigar, eliminar e neutralizar essas ilusões, e, por conseguinte, a carga autoritária que permeia o processo penal brasileiro.
Notas e Referências
[1] Art. 83.Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c).
[2]KAHNEMAN, Daniel. Rápido e Devagar – Duas formas de pensar. Tradução: Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva: 2012. Disponível em: <http://www.ie.ufrj.br/intranet/ie/userintranet/hpp/arquivos/280420161036_Rapidoedevagar_DuasformasdDanielKahneman1.pdf>, p . 26
[3] WOJCIECHOWSKI, Paola Bianchi; DA ROSA, Alexandre Morais. Vieses da justiça: como as heurísticas e vieses operam nas decisões penais e a atuação contraintuitiva. Florianópolis: EMODARA, 2018, p. 23
[4] NUNES, Dierle; LUD, Natanael; PEDRON, Flávio Quinaud. Desconfiando da imparcialidade dos sujeitos processuais: um estudo sobre os vieses cognitivos, a mitigação de seus efeitos e o debiasing. Salvador: Editora JusPodivim, 2018. p. 49
[5] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. 2016, 187 f. Tese de Doutorado – Programa de Pós-Graduação em Direito Processual, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2016, p. 44
[6] WOJCIECHOWSKI, Paola Bianchi; DA ROSA, Alexandre Morais. Vieses da justiça: como as heurísticas e vieses operam nas decisões penais e a atuação contraintuitiva. Florianópolis: EMODARA, 2018, p. 25
[7] Tradução livre. Texto no original: “Heuristics are cognitive shortcuts, or rules of thumb, by wich people generate judgments and decisions whitout having to consider all the relevant information, relying instead on a limites set of cues that aid their decision making. Such heuristics arise due to the fact we have limited cognitive and motivational recourses and that we need to use them efficiently to reach everyday decisions. Although such heuristics are generally adaptativeand contribute to our daily life, the reliance in a limited parto f relevant inforation sometimes results in systemic and predictable biases that lead to sub-optimal decision (PEER, Eyal; GAMLIEL, Eyal. Heuristics and Biases in Judicial Decisions. Court Review, vol. 49, issue 2,<http://aja.ncsc.dni.us/publications/courtrv/cr49-2/CR49-2Peer.pdf>.Acesso em: out. 2018, p. 117)
[8] KAHNEMAN, Daniel. Rápido e Devagar – Duas formas de pensar. Tradução: Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva: 2012. Disponível em: <http://www.ie.ufrj.br/intranet/ie/userintranet/hpp/arquivos/280420161036_Rapidoedevagar_DuasformasdDanielKahneman1.pdf>, p. 444
[9] FARINÃ, Francisca; ARCE, Ramón; NOVO, Mercedes. Anchoring in judicial decision-making. Psychology in Spain, 2003, vol. 7, nº 1, p. 56.
[10] FARINÃ, Francisca; ARCE, Ramón; NOVO, Mercedes. Anchoring in judicial decision-making. Psychology in Spain, 2003, vol. 7, nº 1, p. 56-63
[11] WOJCIECHOWSKI, Paola Bianchi; DA ROSA, Alexandre Morais. Vieses da justiça: como as heurísticas e vieses operam nas decisões penais e a atuação contraintuitiva. Florianópolis: EMODARA, 2018, p. 49.
[12] WOJCIECHOWSKI, Paola Bianchi; DA ROSA, Alexandre Morais. Vieses da justiça: como as heurísticas e vieses operam nas decisões penais e a atuação contraintuitiva. Florianópolis: EMODARA, 2018, p. 81
Imagem Ilustrativa do Post: Edifício do Banespa // Foto de: Rodrigo Soldon // Sem alterações
Disponível em: https://www.flickr.com/photos/soldon/3405036521/
Licença de uso: https://creativecommons.org/publicdomain/mark/2.0/
