Conforme as leituras sobre o processo civil em vigor e desenvolvimento de suas estruturas, identifico um traço comum nos escritos, qual seja: a empolgante menção ao à dita cooperação processual, cuja matriz basilar seria o contraditório em sua expressão substancial, que, para além da ideia de bilateralidade entre informação e reação, revela um sedutor mecanismo de influência na construção dos provimentos jurisdicionais [sentenças/decisões]. Percebeu-se que, em uma democracia, a efetiva participação de todos os sujeitos que atuam no âmbito processual é fundamental, sobretudo a daqueles que sofrerão as consequências das decisões judicias.
Inevitável, perceber que, é inerente ao contraditório uma concepção democrática que eleva sobremaneira a sua função de controlar o exercício do poder jurisdicional, ou seja, a imperatividade proveniente da norma constitucional constrange o juiz a curvar-se diante dela, a respeitar seu conteúdo, a observá-la em atenção aos seus novos matizes, o que em última análise quer significar mais segurança jurídica, transparência e previsibilidade, garantia no sentido de que se encontra vedada a produção de decisões em desatenção à dialética processual.
O contraditório é um tributo à liberdade das partes no processo que deve ser exercitada nos limites da lei, obviamente, um instituto que lhes avaliza a autoridade do seu discurso, do seu labor argumentativo e probatório em prol de seus interesses pessoais, certificação de que a decisão judicial seguirá rumo previsível, alheio à surpresa e a raciocínios solipsistas. É um direito em favor dos atuantes contra o arbítrio estatal. Um verdadeiro direito fundamental e, deste modo, sua observância, mediante dever de cumprimento e de respeito cumpre ao juiz, que representa o Estado no âmbito do processo judicial.
Assim, entrando no âmbito processual penal, em especial, no quesito medias cautelares [pessoais e reais] e sua devida mesclagem de análise com a nova etapa processual civil, percebe-se que a forma pela qual as prisões e medidas cautelares são impostas, violam, sistematicamente direitos individuais e, se perfaz uma prática desse ato prisional, sem, sequer, a presença de mínimas condições explicativas que ‘insinuem’ uma possível compatibilidade com a Constituição e os Tratados Internacionais. O horizonte de projeção do ato, conforme está, aponta para uma determinada classe-categoria-grupo de pessoas vulneráveis ao furor estatal. A influência econômica na execução das politicas públicas explica de forma indelével uma face dessa legislação precária e violadora, totalmente inidônea à compreensão da ‘prisão’ no direito processual penal.
Desde um enfoque teórico processual penal a prisão cautelar deve ser entendida como um instituto de pleno exercício do poder estatal e, que deve respeitar procedimentos previamente estabelecidos para que tenha legitimidade e compatibilidade constitucional, ainda que, detenha um núcleo teórico fundamental consistente em seu caráter de restrição da liberdade.
Considerando o papel político-constitucional que a prisão cautelar precisa desempenhar, esta concepção parece se aproximar mais da compreensão do direito processual penal como instrumento de garantia do cidadão, mas só pode ser devidamente entendida caso se desista das pré-concepções processuais civis [na base] sobre o tema, que ainda operam em matéria processual penal.
O principal desafio, dentro do que tenho estudado, está, em, buscar uma alternativa para adequar as técnicas legislativas e, principalmente, as judiciárias, de forma que assegurem a efetivação dos direitos fundamentais previstos na Constituição. Para além da elaboração teórica de direitos e garantias, faz-se necessário o desenvolvimento de uma prática processual que corresponda ao formulado, algo que transcende a própria questão jurídica por se tratar de uma constatação fática, quando as instituições públicas demonstram sua real evolução democrática no exercício do poder, garantindo ou violando direitos.
Essencial que a teorização do Estado Democrático de Direito parta de duas ideias básicas: o Estado deve ser limitado pelo direito e o poder político estatal deve ser legitimado pelo povo. O direito é o direito interno do Estado e o poder democrático é o poder do povo, que reside no território ou que a ele pertence [povo]. O Estado Constitucional molda-se pelos conceitos de direito fundamental, democracia, Estado de Direito, primazia do direito, distribuição de competências e poderes do Estado, formulando sua imagem integral.
No exercício do poder, em âmbito jurisdicional, percebe-se o alcance máximo de sua expressão violadora com a privação da liberdade de uma pessoa. Não se sustenta aqui que o Estado não deva ou não possa prender o que se busca é demonstrar que, a forma com que a privação da liberdade é efetivada, viola, não só o direito individual de quem perde sua liberdade, como, também, viola preceitos e valores políticos, constitucionais, jurídicos e processuais, que afetam toda a sociedade e, de bônus, desacredita a própria legitimidade de quem exerce o poder.
Por óbvio, que todo exercício de poder tem como ponto de partida uma relação de conhecimento e força, estabelecida em um dado momento histórico, geralmente, na guerra e pela guerra, ou seja, o poder político, como forma de expressão de combate [nesse ponto, confesso que preciso refletir mais, sobre a ideia de processo cooperativo e sua compatibilidade ou não com o processo penal], tem como finalidade a pseudo-busca da paz na sociedade civil, perseguida pelos detentores do conhecimento e executores do poder. O poder político tem como função perpetuar a relação de força, por meio de uma guerra silenciosa, que foca todas as atenções nas realidades sociais de onde emanam as demandas do poder, tais como, as desigualdades econômicas, de conhecimento e demais disparidades.
Nessa perspectiva, de forma inevitável, ao tratar a sociedade, tal como, uma ilusória sociedade deliberadamente planejada pela razão utilitarista, como se fosse um sujeito hegemônico [grande sociedade], acaba-se por eliminar totalmente as individualidades dos sujeitos integrantes e, consequentemente, toda pluralidade cultural.
A criminologia demonstra que o labelling approach surge e se alimenta nesse contexto de crítica à mantença das desigualdades, confirmando que uma mudança de postura não podia mais ser adiada. As classes hierarquizadas e subordinadas não mais aceitavam serem tratadas como objetos ou mesmo desrespeitadas, estavam e estão cansadas do clientelismo a que eram e são submetidas no exercício do poder jurisdicional.
O processo e, em particular, o processo penal, é um microcosmo no qual se refletem a cultura da sociedade e a organização do sistema político. Não se pode imaginar um Estado de Direito que não adote um processo penal democrático como seu consectário necessário. A presunção de inocência, reconhecida atualmente, enquanto componente basilar de um modelo processual penal que queira ser respeitador da dignidade e dos direitos essenciais da pessoa humana está prevista não só na Constituição de 1988, como também, em todos os Tratados Internacionais dos quais o Brasil é signatário. Há um valor eminentemente ideológico na presunção de inocência, ligado à própria finalidade do processo penal, como um processo necessário para a verificação jurisdicional da ocorrência de um delito e sua autoria.
O direito processual penal, assim como, todos os ramos do direito brasileiro, está sob a luz das regras e normas insculpidas na Constituição Federal, que é o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico pátrio. A Constituição consagra um expressivo rol de direitos fundamentais, de caráter judicial e garantias constitucionais do processo, os quais exercem um papel fundamental na efetivação no Estado Democrático de Direito. Dentre as garantias do processo, a Constituição Federal, prevê, de forma expressa, em seu artigo 5º, inciso LXI, as hipóteses taxativas de prisão.
Atualmente, com a crise das fontes do processo penal e, consequente desrespeito às suas categorias próprias, tem-se distanciado a leitura do processo penal conforme a Constituição. O erro de premissa, que considera o processo penal como adjetivo do direito penal acaba por permitir a transposição de teorias inerentes à pena [categoria própria de direito material] para atos puramente processuais, como por exemplo, a prisão cautelar.
Falar de processo fora dos limites estabelecidos pela Constituição é um erro, vez que, na própria Constituição foi estabelecido um conjunto de direitos e garantias processuais que todo cidadão deve usufruir. Em uma democracia, o processo torna-se um verdadeiro embate linguístico, por conseguinte, acaba por alçar o contraditório ao patamar de protagonista processual, denominado, inclusive, como princípio supremo. O processo deixa de ser uma mera concatenação de atos, formalmente estruturados, para tomar uma nova dimensão, tornando-se um direito fundamental, eis que, se torna um dos principais instrumentos, pelo qual, direitos fundamentais podem ser firmados, garantidos e gozados por todos os cidadãos.
A compreensão do processo e do papel das partes [acusação e defesa como personagens principais] e do juiz [em especial no que se refere à perda de seu protagonismo], no Estado Democrático de Direito, depende de revisitação crítica e reflexiva do liberalismo e da socialização processual. Iniciando-se pelo abandono dos equívocos praticados nos respectivos modelos, para a busca de um sistema processual democrático-constitucional, compreendendo que o papel a ser desempenhado pelas partes, através do contraditório, é fundamental e jamais será possível sem o amparo da publicidade e oralidade concomitantemente.
Ao identificar as bases estruturais do sistema processual na própria Constituição, conjugada com demais documentos internacionais, compatibiliza-se o Estado de Direito com o Estado Democrático, de uma forma que, partindo de um macro sistema e, consequentes, microssistemas englobados uns pelos outros, reduzir-se-ia de forma considerável ou, até mesmo, impossibilitaria a interferência de características de um sistema, em detrimento do outro. Não como forma de negar a existência de processos penais anteriores à Constituição ou ao próprio Estado de Direito, apenas no sentido de deslocar a compreensão de processo para uma realidade político-jurídico-social.
Para um controle da observância das garantias processuais é necessário o estabelecimento do contraditório como verdadeiro garantidor das respectivas garantias processuais. Para tanto, somente haverá satisfação das respectivas garantias processuais, quando, toda e qualquer produção probatória, que tenha por finalidade comprovar uma hipótese acusatória, for desenvolvida e sustentada publicamente, de forma oral e mediante o rito processual previamente estabelecido.
Basta observar a estrutura do NCPC em seus artigos 7, 9 e 10 que dizem:
Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.
Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
Assim, todo e qualquer ato de exercício do poder jurisdicional, que tenha por finalidade a privação da liberdade de uma pessoa, deve seguir o seguinte procedimento: todo preso deverá ser conduzido imediatamente à presença do juiz que decretou a privação da liberdade para que, de forma pública e oral, o acusado possa pessoalmente, e representado por advogado, exercer o contraditório, onde, só então, após analisar a versão e possíveis provas apresentadas pela defesa, o juiz mantenha seu decreto ou reconsidere a respectiva decisão.
Conclui-se, que a elaboração de políticas gerais para recrudescimento da punição, exigindo-se cada vez mais uma resposta do aparelho estatal, mediante o uso da força, está fadada ao fracasso. Urge uma depuração de toda a legislação criminal para que, de forma inovadora, limite a tutela penal aos casos em que realmente se possa falar em ultima ratio, liberando as polícias judiciárias para a atuação perante casos, fundamentalmente, relevantes e necessários. E, sinceramente: gostem ou não, o contraditório é uma realidade processual que deve ser respeitado e aplicado.
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