Coordenador: Gilberto Bruschi
Analisando o posicionamento do Supremo Tribunal Federal ao longo do julgamento de Reclamações firmadas, especialmente em sede de controle abstrato de constitucionalidade, por ocasião do descumprimento das suas decisões, o STF vem redimensionando os próprios pronunciamentos objetos das reclamações.
A partir da análise da Reclamação posta à apreciação, a Suprema Corte temperou casos anteriores ou mesmo ampliou seus conceitos, indicando que a reclamação poderia servir como meio de superação de casos futuros.
Tanto é verdade que o inciso II do §5º do art. 988[1] estabelece hipótese do manejo da Reclamação contra recursos extraordinários com repercussão geral e recursos especiais e extraordinários repetitivos.
Pela dicção do preceptivo legal citado, cabe Reclamação contra acórdão proferido em recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida ou nos recursos especiais ou extraordinários repetitivos, desde que esgotadas as instâncias ordinárias.
Em outras palavras, a Reclamação serve como meio de atualização de precedentes qualificados, permitindo ao tribunal sua retificação ou superação, evitando que o fundamento sobre o tema seja definitivamente encerrado[2].
A questão assumiu especial relevo quando da edição do Lei 13.256/2016, que alterou o Código de Processo Civil, mais precisamente à competência do juízo de admissibilidade dos recursos extraordinários e especiais perante aos tribunais de origem (art. 1.030 do CPC)[3].
A ideia inicial do Código Processual era submeter à análise dos recursos extraordinários e especiais ao Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, por ser nesta esfera que ocorre a formação dos precedentes qualificados que se almeja superar. Nos tribunais superiores seria feita avaliação da aplicação ou não do precedente qualificado, bem como a viabilidade de sua superação[4].
Porém, antes mesmo da entrada em vigor do Código de Processo Civil, a Lei 13.256/2016 impôs o retorno da competência para a admissibilidade dos recursos extraordinários e especiais aos tribunais de origem.
Ainda, o §2º do art. 1.030 do CPC dispõe que a decisão que negou seguimento ao extraordinário ou especial pelos motivos das alíneas “a” e “b” desafia agravo interno, nos termos do art. 1.021 do mencionado diploma.
Temos então a problemática: A Reclamação pode servir de veículo à reanálise e superação de precedente qualificado? Os Tribunais Superiores devem assegurar o seu processamento ou devem seguir fielmente o caminho imposto pelo art. 1.030, I, alíneas “a” e b” do Código de Processo Civil?
Nessa perspectiva, a Reclamação que serviria como meio de oxigenação do precedente qualificado, buscando demonstrar que para o caso específico, o entendimento, quer em sede de repercussão geral ou repetitivo, não se amolda ao precedente aplicado, ficaria represado aguardando decisão de agravo interno (art. 1.021 do CPC).
E mais, supondo que o agravo interno seja interposto por uma fundamentação específica, mas rejeitado por outra motivação, a questão pontual da superação do precedente qualificado poderia jamais chegar ao tribunal superior.
Mais um motivo que revela o conflito é que não há previsão no Código de Processo Civil para recurso da decisão que nega o agravo interno. Neste caso, qual o recurso cabível para o acórdão que decide o agravo interno?
A própria jurisprudência do STF[5] e STJ[6] vem afirmando não caber mais recurso, do que se deduz a limitação para enfrentamentos futuros das matérias questionadas em sede de repercussão geral e repetitivos.
Impondo a lei procedimental que a competência para o controle de admissibilidade fica a cargo dos tribunais de origem, estes tendem a aplicar mecanicamente o precedente qualificado, impedindo que a discussão sobre a distinção do caso ascenda. Tal medida representaria o “engessamento do direito[7]”.
A análise da Reclamação como meio eficiente à oxigenação dos precedentes qualificados revela-se pertinente, na medida em que deve haver algum mecanismo capaz de fazer chegar ao tribunal superior a decisão que malversou a aplicação da repercussão geral ou repetitivo.
Ademais, pela feição constitucional da Reclamação, está ela predestinada à preservação da competência dos tribunais e à observância dos precedentes. Aplicar precedente superado é o mesmo que descumpri-lo. Represar a discussão da superação de precedente qualificado equivale a usurpar competência do tribunal de superposição.
O manejo da Reclamação parece o mecanismo mais adequado para questionar decisão que negou seguimento a recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida ou a recursos especiais ou extraordinários repetitivos, quando envolvida a temática da superação de precedente.
Longe de ser novidade, os modelos jurídicos mais difundidos no plano ocidental são o civil law, derivado da tradição romano-germânica, e o common law, consectário do direito anglo-saxão[8].
O Brasil, inserido no modelo do civil law, baseia-se na legislação como fonte do direito. Nele o juiz assume uma postura passiva frente à legislação vigente.
Enquanto no commom law “quem diz que uma decisão judicial é precedente é o juiz do caso seguinte”[9], isto é, analisando o caso posto, o juiz deita os fatos e fundamentos sob o outro mais antigo, para daí extrair os fundamentos da sua decisão. No civil law brasileiro, ainda que os precedentes tenham papel de destaque na aplicação do direito positivo, não foram erigidos como fonte primária do direito.
Levando-se em conta o perfil do judiciário brasileiro, os órgãos ordinários devem cuidar da solução de controvérsias, enquanto aos Tribunais Superiores fica subordinada a uniformidade do sistema[10].
Aos tribunais podem ser reconhecidas as seguintes funções: 1) resolver controvérsias (“resolutions of disputes”); 2) enriquecer o estoque de normas jurídicas (“enrichment of supply of legal rules”)[11].
Aos órgãos de piso do judiciário, caberia a prestação jurisdicional de forma ágil, onde são consideradas as questões de fato e direito que integram os casos concretos submetidos ao Judiciário.
Para os órgãos superiores, a função assume outro viés. Mais precisamente, esta é a fase voltada à aderência das decisões jurídicas à cultura social, ou seja, o foco é menos as partes que compõem o litigio e mais a sociedade[12].
Esses órgãos superiores são os verdadeiros sentinelas da lei[13], que a protegem contra o excesso de poder do juiz quando usurpa do legislativo a fixação para aquele caso e outros futuros do padrão de conduta a ser seguido.
Nosso sistema possui algumas decisões de caráter vinculante (v.g. arts. 102, III, e 105, III, da CF), mas que precisam levar em conta a interpretação do direito positivo. Não se nega o papel de zelador do texto constitucional ao STF, mas sua interpretação deve levar em conta o compromisso com o próprio texto da Constituição.
No ordenamento jurídico brasileiro, não se tem a absorção do direito próprio dos precedentes, até porque o art. 927 do CPC não trata todos os pronunciamentos judicias como precedentes, pois estabeleceu como precedentes qualificadas somente algumas espécies.
Os precedentes são pontos de partida e não de chegada. Sua força não está no grau da Corte Suprema que o emana, mas sim no fundamento que o veicula. É como dizer que a aplicação do precedente se dá pela sua qualidade e não pela sua autoridade.
Nenhum evento é exatamente igual ao outro. “Para uma decisão ser um precedente para outra não se exige que os fatos da anterior e da posterior sejam absolutamente idênticos. Caso isso fosse exigido, não haveria precedente para coisa alguma”[14].
O CPC de 2015 não levou o Brasil a migrar para o sistema da commom law, tampouco estabeleceu no país um regime de recursos vinculantes. Em menor grau, estatuiu um sistema de precedentes qualificados, onde determinadas decisões exaradas pelo Poder Judiciário, terão caráter vinculante[15].
No particular, precedente diferencia-se de jurisprudência. Esta é decisão plurívoca[16] e no sentido mais atual represente um conjunto de decisões sobre o mesmo tema.
O CPC privilegia precedes proferidos em determinadas situações que justificam, de antemão, serem eles erigidos à condição de precedente[17]. O Código institui um sistema de formação e aplicação de precedentes qualificados, cujo rol repousa no art. 927.
Ao ter o legislador estabelecido como precedentes qualificados determinados pronunciamentos, ficou claro que estamos num sistema menos afetado pelas decisões das Cortes Supremas e mais presente de algumas decisões vinculantes.
A vinculação deve ser seguida pelos juízes e tribunais na interpretação dos casos a eles submetidos. A vinculação opera perante os próprios julgadores do precedente passado (vinculação horizontal), como aqueles submetidos por força da hierarquia institucional do Poder Judiciário – juízes e tribunais inferiores (vinculação vertical)[18].
Na prática, está-se falando da stare decisis em sentido vertical, que é idêntico ao efeito vinculante que emana das decisões do plenário do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional; ao passo que a stare decisis em sentido horizontal corresponderia à nossa coisa julgada erga omnes, que impede a rediscussão da matéria pelo STF.
Aliás, de nada valeria aos tribunais superiores decidirem matéria de sua competência se não tivessem instrumentos para fazê-las cumprir. Longe de serem inconstitucionais, esses poderes vinculantes das decisões estão ligados à teoria dos poderes implícitos[19].
Permite-se ao juiz ou tribunal, portanto, afastar a aplicação do precedente indicando sua revogação (overruling) ou suscitando distinção (distinguishig) – art. 927, §1º, c/c art. 489, §1º, VI, do CPC.
A superação do precedente qualificado em si somente pode ocorrer pelo tribunal que o pronunciou, embora a técnica a distinção seja possível de aplicação pelos juízes de piso – distinguishing e anteciparoty overruling. Obviamente, quem possui competência para estabelecer o procedente qualificado, é competente para deliberar sobre a superação.
O art. 927 do CPC prevê somente precedentes qualificados oriundos de tribunais e quase sua totalidade pelos tribunais ditos de superposição – STJ e STF –, cuja via de ataque é o recurso especial e o extraordinário, respectivamente.
Os recursos interpostos serão analisados pelos tribunais de origem, na dicção dos art. 1.030, §2º (RE sem repercussão geral ou RE e REsp no regime de recursos repetitivos), art. 1.035, §7º (ausência de repercussão geral), art. 1.036, §3º (recursos repetitivos), art. 1.037, §13, II (requerimento para prosseguimento do feito no recurso repetitivo), todos do CPC.
Traço comum em todos os mencionados preceptivos legais é que a decisão que negar o extraordinário ou especial será desafiada por agravo interno (art. 1.021 do CPC).
A competência dos tribunais de origem para avaliar a admissibilidade dos recursos extraordinários com repercussão geral ou os recursos especiais ou extraordinários repetitivos, aplicando mecanicamente os precedentes, tem a tendência de represá-los, afastando a possibilidade de superação do entendimento[20].
Aplicar um filtro para a ascensão de recursos aos tribunais superiores, impedindo que milhares de processos alcancem às instâncias do STF e STJ é uma das características e a intenção do nosso sistema processual.
O CPC quando se reporta à Reclamação (art. 988 do CPC) deixa transparecer a intenção de trazer novas funções ao instituto, que não somente aquelas de fazer valer as decisões no controle concentrado de constitucionalidade e os anunciados de súmulas vinculantes. Violado o texto constitucional, ou a interpretação dele, surgiria a possibilidade do manejo da Reclamação como ação autônoma.
Problema a ser observado é que a Reclamação que serviria como meio de oxigenação do precedente qualificado, buscando demonstrar que para o caso específico, o entendimento, quer em sede de repercussão geral ou repetitivo, não se amolda ao precedente aplicado, ficaria represado aguardando decisão de agravo interno (art. 1.021 do CPC).
E supondo que o agravo interno seja interposto por uma fundamentação específica, mas rejeitado por outra motivação, a questão pontual da superação do precedente qualificado poderia jamais chegaria ao tribunal superior. A própria jurisprudência dos tribunais superiores vem afirmando não caber mais recurso, do que se deduz a limitação para enfrentamentos futuros das matérias questionadas em sede de repercussão geral e repetitivos.
Reconhece-se que a utilização da Reclamação para fazer valer precedente qualificado aos Tribunais Superiores é assunto que contém complexidades. Prova disso é que a Lei 13.105/2015 (que instituiu o novo CPC), no art. 988, IV[21], tinha previsão expressa que autorizava a Reclamação para fazer valer autoridade de decisão em recurso extraordinário e especial repetitivos. A Lei 13.256/2016 alterou a redação, mas por interpretação a contrario sensu, permite seu manejo desde que esgotadas as instâncias ordinárias[22].
A construção pretoriana sobre o assunto até antes da entrada em vigor do novo CPC é a de que é inadmissível a Reclamação per saltum, sem que superadas as instâncias ordinárias[23]. Para que se considere o manejo da Reclamação é necessário antes que a matéria seja discutida em agravo regimental na origem.
Deveras preocupante é o silêncio do Código de Processo Civil ao não prever meio adequado de recurso quando há negativa de seguimento do recurso extraordinário firmando em repercussão geral ou extraordinário e especial vincado nos recursos repetitivos.
Considerando por ora a Corte do STF não tem admitido a Reclamação como forma de superação da repercussão geral do recurso extraordinário e recursos repetitivos firmados nos recursos especiais e extraordinários[24], mesmo que seja considerado o esgotamento das instâncias (art. 988, §5º, do CPC), após o julgamento do agravo interno, permanece no Código, a princípio, a ideia de que entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos são irrecorríveis ao STJ e STF[25].
No entanto, ao afirmar no art. 988, §4º do CPC que a reclamação será admitida nas hipóteses de “aplicação indevida de tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam”, sugere – e espera-se –, que estejam-se abrindo a possibilidade de uma utilização mais ampla da Reclamação.
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[1] § 5º É inadmissível a reclamação: II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.
[2] OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Execução e Recursos: Comentários ao CPC de 2015: São Paulo: Método, 2017, p. 907.
[3] Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:
I – negar seguimento:
- a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado em regime de repercussão geral;
- b) a recurso extraordinário ou recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos.
[4] DELLORE, Luiz. Execução e Recursos: Comentários ao CPC de 2015: São Paulo: Método, 2017, p. 1.174.
[5] Rcl 23.288, Relatora Ministra Rosa Weber e voto divergente, pelo conhecimento da Reclamação, do Ministro Marco Aurélio Melo.
[6] AgInt na Rcl 31.387/SC.
[7] CÂMARA, Alexandre Freitas. Novo CPC Reformado permite superação de decisões vinculantes. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-fev-12/alexandre-camara-cpc-permite-superacao-decisoes-vinculantes. Acesso em: 13 novembro de 2017.
[8] DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 2014, p. 23-24.
[9] CÂMARA, Alexandre. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 437.
[10] MITIDIERO, Daniel. Por uma reforma da justiça civil no Brasil: um diálogo entre Mauro Cappelletti, Vittorio Denti, Ovídio Baptista e Luiz Guilherme Marinoni, RePro 199. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
[11] EISENBER, Melvin. The nature of tbe Common Law. Cambridge, Massachusetss: Harvard University Press, 1988, p. 4.
[12] EISENBER, Melvin. The nature of tbe Common Law. Cambridge, Massachusetss: Harvard University Press, 1988, p. 7.
[13] CALAMANDREI, Piero. La casacion civil: bosquejo general del instituto. Buenos Aires: Editorial Bibliográfico Argentina, 1945, t. II, p. 63
[14] SCHAUER, Frederick. Precedente. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Coleção grandes temas do novo CPC: precedentes. Salvador: JusPodvin, 2015, p. 56.
[15] OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Execução e Recursos: Comentários ao CPC de 2015: São Paulo: Método, 2017, p. 568.
[16] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 5.ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2013, p. 25.
[17] ARRUDA ALVIM, Teresa; DANTAS, Bruno. Recurso Especial, Recurso Extraordinário e a nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 278.
[18] OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Execução e Recursos: Comentários ao CPC de 2015: São Paulo: Método, 2017, p. 589.
[19] XAVIER, Carlos Eduardo Rangel. Reclamação constitucional e precedentes judiciais: contributo a um olhar crítico sobre o Novo Código de Processo Civil (de acordo com a Lei 13.256/2016). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 19.
[20] OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Execução e Recursos: Comentários ao CPC de 2015: São Paulo: Método, 2017, p. 593.
[21] Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: IV – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou incidente de assunção de competência.
[22] XAVIER, Carlos Eduardo Rangel. Reclamação constitucional e precedentes judiciais: contributo a um olhar crítico sobre o Novo Código de Processo Civil (de acordo com o Lei 13.256/2016. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 38.
[23] Rcl 11.408/RS (julgamento ainda não concluído).
[24] Rcl 7.569/SP, Relatora Ministra Ellen Gracie.
[25] XAVIER, Carlos Eduardo Rangel. Reclamação constitucional e precedentes judiciais: contributo a um olhar crítico sobre o Novo Código de Processo Civil (de acordo com o Lei 13.256/2016. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 154.
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