Quero Continuar Inocente: Os Desafios à Manutenção do Princípio da Presunção de Inocência no Brasil

Por Geovane Peixoto – 24/07/2017

Há algum tempo que o princípio da presunção de inocência vem perdendo o seu prestígio na aplicação do direito pelos nossos pretórios, e, principalmente, na atuação do parquet. Assim como as demais garantias constitucionais (qualificadas como direitos fundamentais) aplicáveis ao processo penal, este princípio precisa ser resgatado pela doutrina, sob pena de, mais uma vez, assistirmos ruir o edifício do Estado Democrático de Direito.

Mesmo sem o intuito de promover aqui um levantamento histórico aprofundado, importante registrar que Thomas Hobbes afirmava que “seja qual for o dano infligido a um homem, por prisão ou confinamento, antes de sua causa ser ouvida, para além do que for necessário para garantir sua custódia, é contrário à lei de natureza”[1].

Mesmo diante de alguns precedentes históricos, o fato é que a presunção de inocência “encontrou reconhecimento na Declaração dos Direitos do Homem, em 1789, seu marco ocidental, segundo o qual se presume a inocência do acusado até prova em contrário reconhecida em sentença condenatória definitiva”[2].

Na nossa atual Constituição Federal, a matéria se encontra consolidada no art. 5º, inciso LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Ante rápidos argumentos, e a clareza do texto constitucional, a pergunta é: por que não se tem respeitado o princípio da presunção de inocência no processo penal pátrio? Tentaremos esclarecer alguns pontos para responder esta questão.

O primeiro ponto imprescindível para enfrentar o tema, diz respeito ao modelo de processo penal adotado no Brasil, qual seja, o inquisitorial, sendo este, por sua vez, incompatível com a Constituição, uma vez que está em frontal oposição ao conjunto de garantias constitucionalmente tuteladas. Diante desse quadro, pondera Alexandre Morais da Rosa que:

(...) cabe relevar que o processo penal, como garantia, precisa ser levado a sério, sob pena de se continuar a tratar a Inocência como figura decorativo-retórica de uma democracia em constante construção e que aplica, ainda, processo penal do medievo, cujos efeitos nefastos se mostram todos os dias.[3]

A realidade é que “desde essa perspectiva, como o critério final de definição é a gestão da prova, o sistema brasileiro acaba sendo maculado por esse caráter inquisitório”[4]. Caracteriza-o o fato desta função, administrar a prova, ser atribuição do Juiz.

Em um sistema acusatório, as atribuições se repartem entre o acusador e o juiz, em todas as fases processuais, o que gera um efeito positivo para evitar a abertura de uma porta para o decisionismo do magistrado, uma vez que no sistema inquisitorial ele está sempre na busca de uma verdade material, assumindo a função de inquisidor.

Assim, o que acontece é que o magistrado persegue as provas que corroborem a acusação, de sorte que assume a ideia inicial de que a denúncia é verdadeira, basta encontrar os elementos probatórios que lhe permitam condenar. Busca-se, portanto, a culpabilidade do agente, parte-se da premissa que ele não é inocente.

É evidente a frontal oposição aos ditames constitucionais, pois ideologicamente a carga assumida pelo processo penal brasileiro é de que todos são culpados, até conseguirem a quase impossível tarefa de comprovar a sua inocência, diversamente do conteúdo do invocado princípio da presunção de inocência.

No processo penal brasileiro o magistrado assume uma estranha função de ter que dar uma resposta à sociedade. Esta por sua vez, fortemente influenciada por uma mídia que dissemina os alarmantes índices de criminalidade, e cria o clima de “medo e terror”, na cruzada contra o crime e o criminoso (até hoje tenho dúvidas acerca dessas categorias), reivindica que os processos criminais cheguem a uma condenação. Há uma alarmante campanha para alastrar o “medo”[5].

O juiz, por sua vez, não pode frustrar a coletividade, de sorte que se não houver condenação será gerado um sentimento de descrédito, uma verdadeira falta de credibilidade, em relação às instâncias responsáveis pela persecução penal, principalmente, o Poder Judiciário. O juiz inquisidor, então, não hesita em cumprir o seu papel neste “jogo”, o de envidar todos os esforços para garantir uma condenação.

A presunção de inocência, dessa forma, se torna uma “carta fora do baralho”, uma vez que ela se coloca como um entrave à consecução da condenação, e assim a presunção verdadeira é a de culpabilidade. O réu, em momento algum, do iter processual (ou até mesmo pré-processual), é tratado como inocente. Em verdade, a preocupação das instituições responsáveis pela persecução é: como comprovaremos a culpabilidade?

Para isso se tem lançado mão de mecanismos diversos, desde a convicção messiânica (uma verdadeira profissão de fé), até o mais moderno, que diz respeito à teoria das probabilidades, como se percebe na sentença proferida em desfavor do ex-Presidente da República[6], que acolhe as alegações finais do Ministério Público Federal[7].

Neste último caso, mais uma vez afirmamos que a lógica é a do direito penal do inimigo[8]. Nesse caso, é o processo penal do inimigo, pautado na identificação de um opositor que deve ser perseguido pelo sistema inquisitorial até a sua condenação (etapa final da culpabilização que existe desde o primeiro momento que uma conduta tida como crime é imputada a algém).

Essa forma de trabalhar o processo penal se opõe a princípios basilares de nosso Estado Democrático de Direito, uma vez que:

(...) está mais do que evidente que a democraticidade impõe que o funcionamento do sistema penal deve partir do necessário respeito ao princípio maior – a dignidade da pessoa humana -, em oposição à lógica persecutória que, no passado, organizou sistemas voltados para a implacável persecução dos indesejáveis, tidos como inimigos.[9]

É nesse contexto que desaparece o princípio do in dubio pro reo, consequência lógica da aplicação do princípio da presunção de inocência, uma vez que se deve haver a certeza probatória para que haja a imposição da culpabilidade. Tem ocorrido uma superação do status de inocência inicial, que deveria impor, ante a dúvida acerca da existência da autoria e/ou materialidade do delito, uma interpretação e aplicação do direito favorável ao réu. Ora, se o estado é de inocência, a condenação não pode se amparar em incertezas e dúvidas. É o mínimo, convenhamos.

Desaparece o enunciado princípio em detrimento do que? A resposta a esta “perigosa” pergunta surge a partir de uma construção que não se encontra amparada em absolutamente nada, a não ser naquele já introduzido discurso do combate ao inimigo, e no fato de que “a sociedade não aguenta mais tantos crimes e criminosos” (isso porque temos um dos maiores índices de encarceramento do mundo), surgindo como solução o princípio do “in dubio pro societate” (não resisto, que DIABO é isso?).

“In dubio pro societate”. Com esse jargão em latim, tribunais de todo o país negam recursos de defesa e se recusam a refutar acusações frágeis e absolver réus, muitas vezes produzindo condenações injustas, acusações sem base e prisões em massa no curso do processo. Em suma, pela lógica jurídica dos corredores forenses, afirmar esse “princípio” seria dizer que havendo dúvida de autoria ou de materialidade sobre inocência ou condenação do acusado ou da acusada em algum crime, ela deverá pender “em favor da sociedade”, como se ela estivesse interessada em processar pessoas com provas frágeis.[10]

Voltamos ao superado paradigma da defesa social, em nome da coletividade se admite a fragilização do princípio que está, este sim, insculpido de forma literal e taxativa no texto da Constituição Federal de 1988. O requinte de “sofisticação” (que na verdade é de crueldade) está na aplicação da técnica da ponderação de interesses. Esta, por sua vez, é apenas a justificativa para julgar discricionariamente e ratificar o sistema inquisitorial, garantindo não os direitos fundamentais de nosso sistema constitucional, mas mais uma condenação, pautada em construções retóricas de “sopesamento” (sociedade x indivíduo, a força maior é do grupo, nunca se demonstra o porquê, apenas o faz).

É como defendem Alexandre Morais da Rosa e Salah Khaled Jr., ao explicar a lógica de um novo princípio, ao invés de in dubio pro reo, surge o in dubio pro HELL, pois:

(...) a estrutura ‘paranóica’, no Processo Penal, aparece sutilmente, eis que encoberta por recursos retóricos ordenados, tanto na assunção de uma postura inquisitória na gestão da prova, quanto na interpretação da conduta. Com efeito, nesse movimento de autorefência, na instrução probatória tudo se refere a ele (Juiz Inquisidor), seja um olhar do acusado, uma palavra ambígua da testemunha, um olhar perdido, é tido como algo que não aconteceu por acaso e refere-se a ele, e aí…. e aí…. condena-se, manejando-se recursos retóricos. Afinal, o Juiz agindo por mandato do Outro, possui o poder formal de dizer a verdade no caso em julgamento.[11]

Como se já não fosse suficiente todo esse cenário, que desconhece a existência e a força do direito fundamental à presunção de inocência, entramos no segundo ponto, a relativização do princípio pelo Supremo Tribunal Federal, ratificada pelo julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e 44, que o sacrificou, em nome de diversos motivos, mas que se encontram todos sob a égide da mesma ideia da defesa social (já condenada), admitindo a antecipação da prisão mesmo sem o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Os Ministros do Supremo, mais uma vez, brincando de Deus, acima do bem e do mal, em completo desrespeito ao ordenamento jurídico, e mais especificamente a Constituição Federal, que, inclusive, outorga-lhes a condição de defensores precípuos dela própria, consagraram entendimento anticonstitucional de relativização do princípio da presunção de inocência (outra vez o discurso de que não existem direitos absolutos, vamos admitir, então, também a tortura e o racismo?), consagrando o seu “poder absolutista”, que eles acham que possuem (mas pelo menos têm exercido, isso é verdade. Pobre Estado Democrático de Direito).

Um dos argumentos que desfila pelos votos daqueles que decidiram pelo atentado à Constituição Federal, pauta-se na necessidade de dar uma resposta à sociedade, do porque não se consegue condenar e executar esta decisão. O porquê de tantos recursos. A necessidade de responder ao fato da sociedade entender que a legislação defende bandidos (acabo de descobrir um livro chamado “Bandidolatria e o Democídio”[12] – sensacional, publicado pela Editora Armada – bem emblemático quem edita, diga-se de passagem[13]), e não se consegue prender (como assim? Mais uma vez, uma das maiores populações carcerárias do mundo). Querem que todos nasçam presos?

O clamor era pela antecipação da execução da sentença, mesmo sem o trânsito em julgado, dane-se a Constituição! Assim decidiu o Supremo. Isso é que se chama “jogar para a galera”! Para exemplificar o que foi dito, segue transcrição de trecho do voto do Ministro Teori Zavascki:

Foi à vista da ampla receptividade do sistema processual brasileiro à ação constitucional do habeas corpus e da restrita participação dos Tribunais Superiores na definição de aspectos da culpa que o Supremo Tribunal Federal veio a concluir que a presunção de inocência não impede irremediavelmente o cumprimento da pena. A dignidade defensiva dos acusados deve ser calibrada, em termos de processo, a partir das expectativas mínimas de justiça depositadas no sistema de justiça criminal do país. Se de um lado a presunção de inocência – juntamente com as demais garantias de defesa – devem viabilizar ampla disponibilidade de meios e oportunidades para que o acusado possa intervir no processo crime em detrimento da imputação contra si formulada, de outro, ela não pode esvaziar o sentido público de justiça que o processo penal deve ser minimamente capaz de prover para garantir a sua finalidade última, de pacificação social.[14] (grifo nosso)

Para não dizer que não falei das flores, registro que o Ministro Celso de Mello proferiu voto em sentido divergente, julgando corretamente pela preservação instransponível do princípio da presunção de inocência. Merece registro o trecho a seguir:

Quantas liberdades garantidas pela Carta Política precisarão ser comprometidas para legitimar o julgamento plenário do Supremo Tribunal Federal que, ao instituir artificial antecipação do trânsito em julgado, frustrou, por completo, a presunção constitucional de inocência?

Quantos valores essenciais consagrados pelo estatuto constitucional que nos rege precisarão ser negados para que prevaleçam razões fundadas no clamor público e em inescondível pragmatismo de ordem penal?

Até quando dados meramente estatísticos poderão autorizar essa inaceitável hermenêutica de submissão, de cuja utilização resulte, como efeito perverso, gravíssima e frontal transgressão ao direito fundamental de ser presumido inocente?

Enfim, Senhora Presidente, é possível a uma sociedade livre, apoiada em bases genuinamente democráticas, subsistir sem que se assegurem direitos fundamentais tão arduamente conquistados pelos cidadãos em sua histórica e permanente luta contra a opressão do poder, como aquele que assegura a qualquer pessoa a insuprimível prerrogativa de sempre ser considerada inocente até que sobrevenha, contra ela, sentença penal condenatória transitada em julgado?[15] (grifo nosso)

Subscrevo integralmente essas indagações, em tom de crítica e enfrentamento de um Supremo Tribunal Federal que tem se especializado muito mais em destruir o conjunto de direitos fundamentais constitucionalmente tutelado, do que defendê-los. Neste caso, é clara a ratificação da relativização (primeiro passo para o aniquilamento definitivo) da presunção de inocência.

Não podemos deixar de assentar, ainda, que diante deste quadro até aqui “desenhado” uma outra consequência da presunção de inocência, nesse modelo inquisitorial, é um desrespeito à lógica do ônus probatório.

Diante do princípio constitucional que faz prevalecer o status de inocência, ninguém é obrigado a prová-la, esta se presume, logo compete ao acusador fazer a prova da culpabilidade. Não foi o que se viu, todavia, no caso específico do julgamento pelo juiz do Tribunal Regional Federal da 4ª região que condenou o ex-Presidente da República, o Sr. Luiz Inácio Lula da Silva.

Naquele processo, frise-se mais uma vez, em momento algum foi apresentada qualquer prova de que o Réu tivesse praticado um crime sequer, como ratifica o Professor Afrânio Silva Jardim, ao analisar esse caso específico, ao afirmar que:

Por derradeiro, não há nenhuma prova de que o ex-presidente Lula tenha sido autor, coautor ou partícipe dos contratos lesivos à Petrobrás ou das ilicitudes realizadas nas respectivas concorrências.

Note-se que, sem a prova um ato ilícito anterior, não teríamos presente o necessário elemento normativo do tipo do art.317 do Cod. Penal, vale dizer, a vantagem auferida pelo sujeito ativo do crime não seria “indevida”. Se a vantagem não for indevida, a conduta é absolutamente atípica.

Prosseguindo: o fato de o Presidente da República ter recomendado a nomeação de algum diretor ou gerente da Petrobrás não o torna partícipe dos crimes que estes, porventura, vierem a praticar em detrimento da empresa.

Nem mesmo a ciência da prática de um crime praticado ou que venha a ser praticado caracteriza a participação, segundo o nosso Direito Penal. Para a participação, neste caso, seria necessária uma conduta específica de auxílio ou instigação.

No processo, pelo que se depreende da leitura da longa sentença, não há nenhuma prova de conduta do ex-presidente Lula que o torne partícipe da realização dos contratos ilícitos firmados pela Petrobrás e a OAS ou qualquer outra sociedade empresária.

Note-se que, de qualquer forma, não há provas de qualquer conexão entre os contratos narrados na denúncia e a alegada vantagem que teria sido outorgada ao réu Lula.[16]

É a demonstração casuística do que se afirmou anteriormente, a inversão da lógica probatória, o Réu agora devera provar que é inocente, subvertendo a ordem constitucional vigente, agora agravada pela modalidade da condenação por convicção ou probabilidade. Prevalece, assim, a presunção de culpabilidade.

Em breve, para nascer livre será necessária a impetração de habeas corpus comprovando claramente que até aquele momento não se praticou nenhum crime. Mesmo assim, porém, cuidado, pois se chorar poderá ser preso por perturbação da ordem!

Diante deste estado de incerteza e insegurança, gerado pelo descumprimento frontal da lógica imposta pelo direito fundamental a presunção de inocência, ratificado em todos os níveis, até pela mais alta Corte do país, que deveria coibir essa violação principiológica, grito desesperadamente para os quatro cantos: QUERO CONTINUAR INOCENTE!

Notas e Referências:

[1] HOBBES, Thomas. Leviatã. Capitulo XXVIII, p. 106. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/marcos/hdh_thomas_hobbes_leviatan.pdf

[2] ROSA, Alexandre Morais da. A Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal. 2ª ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2015, p. 101/102.

[3] ROSA, 2015, op. cit., p. 102.

[4] KHALED JR., Salah H. A Ambição da Verdade e a Permanência do Autoritarismo Penal. In R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 67, p. 340 - 355, jan - fev. 2015, p. 342.

[5] Vide o capítulo III, da Parte II (Meios de Comunicação e Insegurança Social – p. 199 a 236), da obra: CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertação. Rio de Janeiro, 2005; também o item 5.2.1 (p. 266 a 274), da obra: GUIMARÃES, Cláudio Alberto Gabriel. Funções da Pena Privativa de Liberdade no Sistema Penal Capitalista. Rio de Janeiro: Revan, 2007; e o capítulo 4 (p. 91 a 105), da obra: BAUMAN, Zygmunt. Vida Líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2007.

[6] Disponível em: http://www.r7.com/r7/media/pdf/Evento%20948%20-%20SENT1.pdf.

[7] Disponível em: https://d2f17dr7ourrh3.cloudfront.net/wp-content/uploads/2017/06/EPROCMOB_CONSULTA_PUBLICA.jfpr_.50465129420164047000.912.912-701496410874393760035007439993.pdf.

[8] Vide PEIXOTO, Geovane. Era uma vez o devido processo legal que foi destruído pelo seu inimigo Estado de Exceção: A morte do Estado Democrático de Direito. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/era-uma-vez-o-devido-processo-legal-que-foi-destruido-pelo-seu-inimigo-estado-de-excecao-a-morte-do-estado-democratico-de-direito-por-geovane-peixoto/.

[9] KHALED JR., op. cit., p. 345.

[10] Vide Não Existe o Princípio “in dubio pro societate” na Ordem Jurídica, Apontam Juristas. Disponível em: http://justificando.cartacapital.com.br/2017/07/17/nao-existe-esse-principio-in-dubio-pro-societate-na-ordem-juridica-apontam-juristas/.

[11] ROSA, Alexandre Morais da e KHALED JR., Salah H. In dubio pro hell: O Princípio maldito do processo penal. Disponível em: http://justificando.cartacapital.com.br/2014/07/08/dubio-pro-hell-o-principio-mal-dito-processo-penal/.

[12] NÃO LI E NÃO LEREI, mas a referência é: PESSI, Diego e SOUZA, Leonardo Giardin de. Bandidolatria e Democídio. Ed. Armada/Resistência Cultural, 2017.

[13] Texto da contracapa, uma verdadeira ode à guerra, desconsiderando a Constituição Federal e as mazelas sociais que se encontram na base do fenômeno criminológico: “Este livro não poderia surgir em momento mais oportuno. “Bandidolatria e Democídio” é uma análise dura e necessária sobre os torpes caminhos ideológicos que jogaram o Brasil no caos criminal. De maneira corajosa, os autores abandonam o politicamente correto e o humanismo bocó, nos apresentando uma obra que poderá mudar toda a visão sobre a criminalidade e apontando quais as ferramentas necessárias para restaurar a ordem. É hora de abandonar uma política fracassada de Segurança Pública que vige no país há mais de três décadas e os autores nos mostram isso com maestria.” (grifo nosso) (Disponível em: https://livrariadanubioeditora.com.br/produto/bandidolatria-e-democidio/). Imagino o tipo de pessoa que é contra o humanismo. Qual a dificuldade de entender que direitos fundamentais e direitos humanos são direcionados para a preservação e proteção da dignidade do SER HUMANO?

[14] Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADC43TZ.pdf.

[15] Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADC43MCM.pdf.

[16] JARDIM, Afrânio Silva. Breve análise da sentença que condenou o ex-presidente Lula e outros. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/breve-analise-da-sentenca-que-condenou-o-ex-presidente-lula-e-outros-por-afranio-silva-jardim/.

. . Geovane Peixoto é Doutor e Mestre em Direito Público (UFBA). Mestre em Políticas Sociais e Cidadania (UCSAL). Professor de Direito Constitucional da UFBA, UNIFACS e Faculdade Baiana de Direito. .