Dos mesmos criadores da Capital Nacional da moda bebê (sic), Lei 13.537 de 15 de Dezembro de 2017, do dia do Palhaço, Lei 13.531 de 21 de Dezembro de 2017, foi instituído o dia nacional do Delegado de Polícia, por meio da Lei 13.567, também datado em 21 de dezembro de 2017.
Embora não traga grandes reflexos à crise institucional inoculada nas polícias, a afirmação “primeiro garantidor da legalidade e da justiça” proferida pelo Min. Celso de Mello no HC 84.548/15[i], associada à função do Delegado de Polícia, virou propaganda amplamente difundida por corporações classistas, que num país deficiente, tanto em garantias, como em instituições democráticas unidas em prol do bem comum, surge como algo louvável.
Contudo, como já advertirá Alfredo Copetti, “o Garantismo Jurídico não é um modelo de direito pautado em heróis, muito menos acredita na suposta e tentadora bondade dos bons”. Muito além de demonstrar o que não é garantismo, tomando as lições de Luigi Ferrajoli, ele também aduz o que é garantismo que, dentre outros conceitos, significa limitar e vincular o poder, seja ele público ou privado[ii]. Portanto se revela necessário investigar o efeito e o sentido dessa associação, diante do latente movimento por um remodelamento de Segurança Pública, que urge umbilicalmente ligado à reforma processual penal e consequentemente ao sistema de investigação preliminar adotado no Brasil.
Antes que comece a histeria por quem garante mais, ou quem garante primeiro (que bom seria se a pratica assim se revelasse), é salutar esclarecer que cabe a todos, inclusive você que lê despretensiosamente esse artigo, operadores em segurança pública, bem como demais atores do Sistema Estatal- diante de um factum crimes ou qualquer outra violação de garantia fundamental, que não precisa ser apenas de natureza penal[iii]- ser um primeiro garantidor de direito fundamental. Se assim não o fizer, a conduta pode/deve ser objeto de procedimento disciplinar para apuração do fato. Afinal, respeitadas as garantias, punir também é um ato civilizatório!
De fato, a atividade exercida pelo Delegado Polícia ganha relevo quando se trata da proteção e aplicação de garantias, uma vez que esse possui muitas das vezes, a exclusiva afinidade com ás normas Constitucionais e Tratados Internacionais que versam sobre Direitos Humanos. Mas nesse ponto cabe indagar, e quando minha cidade não possui um Delegado? Estarei relegado em direitos e garantias? A indagação toma terreno diante do déficit de Delegados, que em alguns Estados como o Piauí chega a 70%, (carência de 531 servidores)[iv].
Mais ainda, não se pode olvidar que em diversos outros Estados e municípios, há também a figura do servidor “ad hoc”, que embora previsto no art. 305 do Código Penal, anda longe em termos de legitimidade e preparo acadêmico, ético e científico, inerente a todos, insisto, todos os atores do Sistema Criminal.
Reconhece-se portanto o sucateamento por parte dos Estados quanto ao numero de servidores, como demonstram as pesquisas. Contudo, coloquialmente falando: o buraco é mais embaixo.
A ideia de que em primeira mão seria o Delegado de Polícia o detentor do reconhecimento de uma ampla e complexa rede de garantias, além de pretencioso, é prejudicial a um sistema inflado de afirmações midiáticas, vaidades e afirmação de poder. A contrário sensu, são eles próprios, enquanto gestores de suas equipes, os responsáveis por descontruir e extirpar esse sentimento de insegurança acerca dos direitos e garantias. Ora, são seus agentes escrivães e investigadores que de fato estão distribuídos nos mais diversos rincões desse país e bravamente desenvolvem suas funções e um pouco mais. Bem mais na verdade.
Não se pretende nesse artigo desconstruir o papel fundamental da figura da “autoridade policial”, muito pelo contrário, é reconhecendo a qualificação intelectual desses agentes que cresce o sentimento por uma efetividade em suas funções, diria inclusive tratar-se de direito subjetivo do réu, na medida em que uma comedida parte da doutrina começa a tratar como questão Constitucional- “Princípio do Delegado Natural”[v]- notadamente elevado a esse status após a edição da Lei 12.830/13.
Vou além- aqui numa aventura puramente epistemológica, mas pertinente- uma eventual remodelagem institucional, após uma ampla e intensa requalificação técnica e cultural, poderia readequá-los (àqueles que quisessem) a um nova função, com garantias, prerrogativas funcionais, e atribuições próprias a um juiz de garantias? Vamos ao mergulho! É rápido, e mostra o iceberg imerso da frase que ostentada com peito estufado.
Primeiramente, convido ao leitor despir-se de conceitos prontos e problemas sem soluções, aconselho uma leitura e reflexão com perspectiva altruísta frente ás reais deficiências da persecução criminal em terra brasilis. Nesse ponto, comungo dos ensinamentos literários do sociólogo Luiz Eduardo Soares[vi]:
“Se você não quer resolver um problema, defina-o de uma modo muito complicado e distante do seu poder de intervenção. Se a gente faz assim, pronto; o problema vira um embrulho depositado em um futuro distante.”
A primeira reflexão a ser feita diz respeito ao heroísmo, por vezes mais intelectual do que operacional, que muitos conduzem suas atividades espalhados pelo território nacional. É com base nesse mesmo preparo que reflexões começam a ser cristalizadas e maturadas com a justa finalidade de mudanças significativas para a segurança publica.
Afinal, a demanda é por um policial líder de equipe capaz de identificar e conduzir procedimentos investigatórios, conciliando sua experiência profissional e obediência ás normas, identificando princípios fundamentais do ordenamento jurídico, esses que deveriam ser inerentes a todo policial?
Ou, por outro viés, se quer um policial/jurista com potencialidade de identificar um extenso e complexo rol de institutos jurídicos, exercendo um poder jurisdicional, identificando interesses e a natureza jogo pré-processual, que pode intervir diretamente na vida e liberdade das pessoas, empresas, entidades, em seus bens e patrimônios? Exemplo: poderia o delegado de polícia realizar uma audiência de custódia? Não, não pode. Isso porque o modelo administrativo de suas funções desenhado pela Constituição o impede de exercer funções jurisdicionais[vii].
Difícil imaginar um ser tão grandioso, as vezes penso que isso só existe na imaginação de alguns e nas fotos dos cursos de preparatórios, onde o cara de terno tem uma placa/distintivo de 20 cm no peito, um fuzil na mão e um “ray-ban” aviador na face.
Não é novidade para ninguém. Nosso sistema de investigação criminal encontra-se em grave crise. Crise essa que sido refletida e debatida hodiernamente através da doutrina[viii], mas proporcionalmente e heroicamente defendida por aqueles que ainda acreditam em remendos mágicos (reformas pontuais). Algo que corrija esses equívocos e distorções de policial militar investigador (P2), e policial civil investigador ostentando armas e uma camisa preta escrito POLÍCIA realizando o patrulhamento ostensivo.
Nosso sistema de investigação é arcaico, remontando nossa histórica colonização portuguesa, que, por sua vez, já (re)adequou seu sistema de investigação preliminar por duas vezes, pós-colonização. A questão não é somente relativa a recursos, mas ao modelo em si, que se encontra há muito tempo superado em diversos países. Isso se deu por diversas razões e aspectos negativos, que mesmo diante de argumentos a favor, não foram (são) suficientes para se justificar.
Para o professor Aury Lopes Jr., nosso sistema de investigação esbarra no inquérito:
O inquérito policial brasileiro é um bom exemplo de sistema de investigação preliminar policial, inclusive porque reflete graves problemas e desvantagens do sistema, a tal ponto que se pode falar em crise do inquérito policial e na urgente necessidade de modificações. Essa crise está materializada no fato de que as imperfeições do nosso sistema são de tal monta que sobre o inquérito policial só existe uma unanimidade; não satisfaz ao titular da ação penal pública, tampouco à defesa, e resulta em pouca utilidade para o juiz [...]
O mais grave dessa conclusão, da qual me alio, é saber que boa parte das condenações, embora em regra vedadas pelo art. 155 do Código Processual Penal, na maioria das vezes são baseadas no inquérito policial, instrumento inquisitório que não deveria ser utilizado na sentença, isso acontece porque o referido dispositivo deixa aberta essa possibilidade quando expressa a palavra “exclusivamente”, in verbis:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (grifo meu)
Em comento ao referido artigo, Aury Lopes vai além ao denunciar a grande oportunidade que perdeu-se na reforma de 2008:
O artigo inicia bem, quando diz que a decisão deve ter por base a “prova produzida em contraditório”, o que nos remete para a correta definição de que “prova” é aquilo produzido em juízo, na fase processual. O grande erro da reforma pontual foi ter inserido a palavra “exclusivamente”. Perdeu-se uma grande oportunidade de acabar com condenações disfarçadas [...]
Esse é só um exemplo do quanto é tênue, positivamente e negativamente, uma reforma legislativa. Nesse sentido uma reforma processual ultrapassa por diversas questões estranhas ao objeto que se propõe, seja por meio de interesses econômicos ou demandas classistas, ou partidárias, sempre há um risco.
De tal sorte, há um sério e efetivo risco de em 2018 amanhecer-se com um novo diploma processual penal, instituído por meio lobbys, que não atendam efetivamente a carência do sistema. O pior: diante da grave crise instalada, corre-se o risco de produzir alguma mudança positiva, pois pior do que está... Melhor não, da ultima vez deu errado.
Diante do atual cenário de reformas legislativas e readequações institucionais, bem como superação de conceitos, surge a possibilidade da figura do “Juiz Instrutor”, ou juiz da investigação, ou juiz das garantias, recentemente discutida no congresso. Seria esse o modelo ideal a ser adotado? Diversos países, a exemplo da Espanha, possuem bons índices de investigação criminal e adotam a figura desse Juiz, que não se confunde com o Juiz que julga.
Esse novo modelo, caso adotado, demandaria uma clara distinção dessas duas funções, qual seja: um atuaria na fase preliminar ao processo, outra na fase processual, evitando que em todo julgamento o juiz realizasse um ficto “DELETE-MENTAL”, na utopia de se livrar das contaminações oriundas do procedimento investigatório no julgamento.
Obviamente seria leviano invocar essa grande modernização da persecução criminal sem levar em conta a complexa arquitetura institucional da Segurança Pública que se desvendaria a partir da adoção desse modelo. A adoção implicaria ainda a efetivação de uma política criminal garantista, cujas diretrizes permeiam não só raízes constitucionais, mas também sociais, factíveis a diferentes comunidades locais que geralmente são prejudicadas por uma modelo global de Segurança Pública.
O fato é que a questão demanda uma dialética com elevado comprometimento democrático, afim de que se estruture um modelo de persecução criminal adequado constitucionalmente. Não só isso: caso demandasse por alteração, inclusive em matéria constitucional, não se hesitasse o novo. Algo nebuloso ao analisar o atual cenário político, reconhecesse, mas também é necessário advertir: é preciso avançar urgente!
Não basta sofrer as consequências, identificar os problemas e se lamentar, lá se vão trinta anos em busca de um sistema criminal mais imparcial e efetivo e adequado constitucionalmente. Não há espaço para velhos “dribles”, com velhas desculpas.
Por certo que o deslocamento da figura do Delegado de Polícia para figura de Juiz instrutor implicaria numa (re)qualificação substancial de suas funções. Para exemplificar, a audiência de custódia ficaria ao encargo desse novo agente estatal. Não haveria prejuízo ao ato partindo da premissa que haveria uma mutação do cargo para o poder jurisdicional. Não se quer inventar a roda, tal modelo já é concebido há muito tempo em outros países.
Nesse ponto cabe destacar algumas incumbências e possibilidades desse novo juiz aplicado na fase preliminar do processo (investigação preliminar Judicial) ilustradas pelo professor Aury Lopes com base nos sistemas vigentes em outros países, que dentre outras diligências poderá:
- proceder ao interrogatório do sujeito passivo;
- utilizar medidas cautelares pessoais ou reais;
- conceder a liberdade provisória;
- designar defensor para o sujeito passivo, caso não o tenha feito;
- realizar inspeções judiciais e ordenar perícias;
- proceder ao reconhecimento de pessoas e coisas, intimar e ouvir a vítima e testemunhas, etc.
Percebe-se com o exposto algumas semelhanças com a já conhecida função do Delegado de Polícia, mas o sistema possui diversas características inerentes que se afastam entre si, notadamente as jurisdicionais. A mais destacada seria o fato de ele mesmo poder abrir o procedimento investigatório, podendo ainda determinar que a Polícia Judiciária (perceba o afastamento das funções) pratique os atos necessários para a devida elucidação para acusação futura.
A adoção desse sistema tende a ter suas particularidades ao ser aplicada no processo penal brasileiro, de maneira que se desenvolva um sistema coeso com a estrutura de matriz acusatória nos seus mais diversos procedimentos. Alias, qual seria o impacto para o sistema acusatório? Haveria prejuízo?
A jurisprudência[ix] já se posicionou considerando incompatível com vistas à separação das funções de acusar e julgar, próprias da matriz acusatória, assim, o juiz que participa da fase pré-processual torna-se incompetente para julgar. No entanto é justamente o atual sistema que da vazão a esse tipo de situação, onde o mesmo juiz que acautela, prende e sai “à cata da prova”, é o mesmo que julga.
Na verdade, esclarece Lenio Streck[x], não haveria motivo para esse temor (juiz prevento contaminado) haja vista que nossa matriz acusatória constitucional (própria e exclusiva de um Estado Democrático de Direito) impõe a fundamentação das decisões, assim a principal garantia dos cidadãos está em que as decisões tomadas pelos órgãos judiciários devem ser fundamentadas.
Mas o que isso tem haver com ser ou não ser um primeiro garantidor?
A questão vai além de meras afirmações jurisprudenciais. Diante de um contexto de velocidade nas informações e o vício por novidades, é possível tomar certas premissas como absolutas e verdadeiras, que nem sempre revelam em todos os sentidos. Não são visíveis a olho nu, demandam investigação e estudo. O processo penal não é para amadores como leciona Alexandre Morais da Rosa[xi], fugir do “efeito manada” pode livrar-nos do “efeito do aparente consenso”, aquilo que pode demonstrar que existe falso consenso sobre as questões. O juiz de garantias é só uma das possibilidades de mudança, há inúmeras outras que necessitam um discurso limpo e com a máxima isenção.
A árdua tarefa de identificar interesses ultrapassa o Direito ensinado nas faculdades. Essas armadilhas podem e devem ser desvendadas por meio da Filosofia de Linguagem. Luiz Alberto Warat nesse ponto revela a figura do mito; o indivíduo, imerso no senso comum teórico dos juristas é incapaz de perceber o que está oculto por detrás do mito[xii]. Uma (re)formulação na investigação preliminar processual só é possível àqueles libertos de vaidades de poder. Retóricas vazias e amarras entre clãs e classes, além de ser pouca utilidade prática, dificulta a produção de uma política criminal seria e comprometida.
À guisa de conclusão, sabe-se que atualmente o fortalecimento de um cargo, uma instituição, ou órgão, se da mais por marketing do que por resultados qualitativos, e isso não chega ser necessariamente o problema, a questão está na dificuldade de se discutir e avançar numa nova e ampla proposta de reestruturação do sistema penal. De modo que a realidade não só exige mudança, mas também a permite, diante do alto nível de qualificação de grande parte dos delegados de polícia.
Que sejamos convencidos pela autoridade do argumento, não pela autoridade. Noutras palavras, o que não se pode é, com discursos reducionistas, obstruir o caminho para mudanças necessárias, utilizando-se desse mesmo nível de qualificação intelectual para assegurar posições de corporativistas que não contribui de fato à efetivação de uma polícia cidadã, a mesma quista lá em 1988; sem barreiras; sem preconceitos; sem super-heróis; sem primeiros. Afinal, nesse pódio, cabem todos!
[i] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ministro Celso de Melo, HC 84548/SP. Rel. Ministro Marco Aurélio. Julgado em 21/6/2012.
[ii] COPETTI NETO, Alfredo. A democracia Constitucional: sob o olhar do garantismo Jurídico. 1 Ed. Florianópolis, SC: Empório do Direito, 2016, pag. 35.
[iii] COPETTI, Alfredo. “ o Garantismo Positivo não está vinculado à ideia de interesse da sociedade de forma abstrata, mas sim à ideia segundo a qual o Estado tem deveres não somente de não-lesão, mas de prestação, a fim de cumprir as garantias positivas determinadas pelos direitos individuais sociais. Disponível em < http://justificando.com/2017/07/19/garantismo-integral-teoria-que-so-existe-no-brasil/> .
[iv] Disponível em < https://mp-pr.jusbrasil.com.br/noticias/204543/faltam-delegados-em-25-estados-do-pais-outro-lado-estados-dizem-que-farao-concursos-para-contratar-delegados-deficit-de-policiais-afeta-investigacao-dizem-analistas >.
[v] Disponível em < https://www.conjur.com.br/2015-out-06/academia-policia-delegado-natural-principio-basilar-investigacao-criminal> .
[vi] SOARES, Luiz Eduardo. Segurança tem saída. Rio de janeiro: Sextante, 2006, p. 13.
[vii] Garantias Constitucionais e o difícil caminho da Audiência de Custódia. Aury Lopes Jr, Alexandre Morais da Rosa. Processo penal e garantias: estudos em homenagem ao professor Fauzi Hassan Chukr. 2 Ed. ampl. e ver. Florianópolis: Empório do Direito, 2016, p. 50.
[viii] LOPES JR., Aury. Investigação preliminar no Processo Penal/ Aury Lopes Jr., Ricardo Jacobsen Gloeckner. – 6 ed. Ver. atual. ampl. – São Paulo: Saraiva, 2014.
[ix] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 92.893/ES.
[x] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto- as grantias processuais penais? Lenio Luiz Streck, Rafael Tomaz de Oliveira. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.
[xi] ROSA, Alexandre Morais da. Guia do processo penal conforme a teoria dos jogos. 4 ed. ver. e ampl. Florianópolis: Empório do Direito: 2017, p. 278.
[xii] Expressão criada por Luiz Alberto Warat. WARAT, Luiz Alberto. Mitos e teorias na interpretação da Lei. Porto Alegre: Editora Síntese, 1979, p. 19.
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