Introdução

O princípio da insignificância – ou bagatela – é instituto de extrema relevância para o direito penal, sobretudo por possibilitar uma “filtragem” de práticas delituosas que merecem, de fato, a atenção e a intervenção estatal.

Toda prática delituosa possui um grau de reprovabilidade, seja ela insignificante ou grave. No entanto, existem delitos e/ou infrações penais que são tão irrelevantes, do ponto de vista jurídico, que não justificam a movimentação da máquina estatal, já tão saturada pelos “graves problemas” da sociedade.

Daí o surgimento do princípio da insignificância como importante mecanismo orientador de aplicação do direito penal, criando aos aplicadores do direito — sobretudo julgadores – a incumbência de analisar a prática delituosa não apenas sob o aspecto formal, mas também material.

O objetivo do presente trabalho é propor uma análise desse importante instrumento limitador do jus puniendi estatal e a sua aplicação no âmbito dos Tribunais Superiores em relação a reincidentes e infratores habituais, buscando, modestamente, orientar a sua correta utilização e aplicação pelos operadores do direito.

Aspectos gerais e vetores de aplicação do princípio da insignificância

O princípio da insignificância nada mais é do que um desdobramento lógico do princípio da fragmentariedade, que pressupõe a criminalização apenas de condutas direcionadas a bens jurídicos de maior relevância e somente quando houver grave lesão ou perigo de lesão a esses bens jurídicos.

O direito penal, como “ultima ratio” que é, não deve se ocupar de condutas irrelevantes, sem nenhuma ou com pouca capacidade de ofensa ao bem jurídico tutelado. Deve, ao revés, ser acionado somente quando indispensável à manutenção ou restauração da paz social, limitando-se à coibição e repressão de comportamentos efetivamente graves e causadores de risco concreto à ordem social.

É a partir dessa ideia que surge o princípio da insignificância, com o objetivo de restringir a interpretação da lei penal, limitando a sua aplicação apenas aos fatos materialmente típicos, capazes de atingir de forma relevante os bens jurídicos mais caros – essenciais – à sociedade.

Nesse sentido, é o que explica o jurista Vico Mañas (1994, p. 81):

Como instrumento de interpretação restritiva, fundado na concepção material do tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político-criminal da desnecessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma socialmente relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal.

Quer-se dizer: o que o princípio da insignificância busca fazer é mitigar a aplicação do direito penal, com o intuito de excluir da sua incidência condutas que, embora formalmente típicas, não possuem, no caso concreto, aptidão para causar lesão ao bem jurídico tutelado.

É que, segundo Cleber Masson (2019, p. 153), crime “é toda ação ou omissão humana que lesa ou expõe a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados”. Logo, se não há lesão – e nem risco de lesão – ao bem jurídico tutelado, não há que se falar em crime propriamente dito. A conduta, mesmo que prevista como um tipo penal (juízo de tipicidade formal), não tem relevância jurídica, sendo, pois, materialmente atípica.

Assim, pode-se afirmar que o princípio da insignificância impõe o acréscimo de mais uma etapa ao juízo de tipicidade, demandando, para além do juízo de tipicidade legal do fato, a análise casuística do potencial lesivo da conduta a bens jurídicos relevantes (tipicidade material). 

Em outras palavras: é pressuposto que a conduta, para ser considerada criminosa, não apenas esteja prevista na lei como crime; é preciso que, para além disso, seja capaz de oferecer risco concreto e acentuado ao bem jurídico protegido pela normal penal. Sem essa subsunção do fato ao duplo juízo de tipicidade (formal e material), não há propriamente crime. O fato é atípico, ao menos sob a perspectiva material.

É essa a posição adotada por Roxin e, majoritariamente, aceita no Brasil. É, também, o posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal, conforme destaca Cintra (2011) em sua obra intitulada “Aplicabilidade do Princípio da insignificância aos Crimes que Tutelam Bens Jurídicos Difusos”^.

É evidente, assim, a grande importância desse princípio na aplicação do direito penal, servindo, pois, como instrumento de concretização do direito penal como “ultima ratio” e, por conseguinte, dos princípios da subsidiariedade, fragmentariedade e da intervenção mínima, que norteiam esse importante ramo do direito.

Todavia, a fim de se evitar a aplicação indiscriminada desse importante instrumento de intepretação do tipo penal – fato que ensejaria em sentimento de impunidade à sociedade e, como consequência, risco de ruptura do próprio pacto social –, estabeleceu o Supremo Tribunal Federal alguns requisitos essenciais – verdadeiros vetores – limitadores da sua aplicação. São eles: mínima ofensividade da conduta, total ausência de periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressiva lesão jurídica (RHC 113.381/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 20/2/2014). 

Trata-se de requisitos cumulativos que devem ser analisados a partir do caso concreto e, notadamente, sob a perspectiva da vítima.

Ora, o furto de uma lata de leite em pó de um grande supermercado, cometido por razões famélicas (furto famélico), é diferente do mesmo furto praticado contra um pai de família, hipossuficiente, que tinha a lata de leite como único alimento para o seu filho. É óbvio, nesse exemplo, que o pai de família, diferentemente do grande supermercado, sofreu lesão jurídica expressiva em seu patrimônio.

Quer-se dizer: embora idênticas as condutas no exemplo acima apresentado, o resultado foi substancialmente mais danoso para o pai de família (se em comparação com o supermercado). Por conseguinte, afastar-se-ia a aplicação do princípio da insignificância, mesmo sendo irrisório o valor efetivo do bem subtraído, diante da ausência do requisito da inexpressiva lesão jurídica. Essa é a essência da compreensão acerca da existência – ou não – de tipicidade material da conduta.

A insignificância na jurisprudência dos Tribunais Superiores em situações de reiteração delitiva

Importante questão controversa sobre a aplicação do princípio da insignificância é se o referido instituto é cabível – ou não – em situações de reincidência ou reiteração criminosa.

Durante um tempo, prevaleceu no âmbito do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a reincidência ou a habitualidade delitiva comprovada impediam a aplicação do princípio da insignificância, a exemplo dos seguintes julgados:

(...) A reiteração delitiva, comprovada pela certidão de antecedentes criminais do paciente, impossibilita a aplicação do princípio da insignificância. (...) (STF. 1ª Turma. HC 109705, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/04/2014).

(...) Sentenciados reincidentes na prática de crimes contra o patrimônio. Precedentes do STF no sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada. (...) (STF. 2ª Turma. HC 117083, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/02/2014).

"o princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF. 1ª Turma. HC 102.088/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 21/05/2010).

Havia, porém, uma segunda corrente jurisprudencial e doutrinária que admitia a aplicação do instituto mesmo em benefício do réu reincidente, desde que presentes os vetores fixados no julgamento do RHC 113.381/RS, já destacados acima.

Fato é que, no julgamento conjunto dos HCs 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso), o Plenário da Suprema Corte pacificou o entendimento de que, em se tratando do delito de furto simples, a reincidência não é óbice, por si só, para o reconhecimento da atipicidade material da conduta, à luz dos elementos do caso concreto.

Desde então, é o entendimento que prevalece no Supremo Tribunal Federal em suas duas Turmas, notadamente quando se trata do delito de furto simples – mas não apenas –, evidenciada a mínima lesividade da conduta.

Não é que o Supremo Tribunal Federal deixou de considerar a reincidência e/ou histórico criminoso do agente na análise do cabimento – ou não – do princípio da significância. Muito pelo contrário, no próprio julgado em questão – especificamente no HC 123.108 – ficou assentado que a "aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (conglobante), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados".

Ou seja: segundo o entendimento atual e consolidado do Supremo Tribunal Federal, para a análise do cabimento – ou não – do princípio da insignificância, devem ser considerados a lesividade concreta da conduta e o histórico delituoso do agente. Ainda que não determinantes, é imperioso que tais aspectos sejam sopesados no juízo decisório, cujo resultado dependerá das peculiaridades do caso concreto. É, em suma, o que estabeleceu o STF.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tratamento dado à questão não foi muito diferente.

Tal como no Supremo Tribunal Federal inicialmente, prevaleceu na 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a reincidência e a reiteração delitiva impossibilitavam a aplicação do princípio da insignificância.

Todavia, em julgado da 6ª Tuma do Superior Tribunal de Justiça, foi reconhecida a aplicação do princípio da insignificância em benefício de um agente que ostentava antecedentes criminais e uma condenação transitada em julgado, diante da falta de lesividade efetiva e concreta da conduta, consubstanciada na tentativa de furto de chocolates, avaliados em R$ 28,00, pertencentes a um supermercado e integralmente recuperados.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. FALTA DE CABIMENTO. TENTATIVA DE FURTO SIMPLES. BENS DE PEQUENO VALOR RESTITUÍDOS À VÍTIMA. REGISTRO DE ANTECEDENTE CRIMINAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. O habeas corpus tem suas hipóteses de cabimento restritas, não devendo vir como sucedâneo do meio próprio cabível. 2. Mesmo diante de writ manifestamente incabível, ao se deparar com evidente coação ilegal, cabe ao Superior Tribunal de Justiça expedir ordem de ofício. 3. A intervenção do Direito Penal há de ficar reservada para os casos realmente necessários. Para o reconhecimento da insignificância da ação, não se pode levar em conta apenas a expressão econômica da lesão. Todas as peculiaridades do caso concreto devem ser consideradas, por exemplo, o grau de reprovabilidade do comportamento do agente, o valor do objeto, a restituição do bem, a repercussão econômica para a vítima, a premeditação, a ausência de violência, o tempo do agente na prisão pela conduta etc. 4. Nem a reincidência nem a reiteração criminosa, tampouco a habitualidade delitiva, são suficientes, por si sós e isoladamente, para afastar a aplicação do denominado princípio da insignificância. 5. Na espécie, as oito barras de chocolate foram integralmente restituídas ao supermercado vítima da tentativa de furto, e, não obstante a certidão de antecedentes criminais indicar uma condenação transitada em julgado em crime de mesma natureza, a conduta do paciente não traduz lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem expedida de ofício, extinguindo-se a ação penal (HC 299.185-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, julgado em 9/9/2014).

Diante da divergência, a questão foi levada à debate na Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp n. 221.999, que assim definiu:

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. CRIME DE FURTO. REITERAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE OU NÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DIVERGÊNCIA ENTRE QUINTA E SEXTA TURMAS. 2. VERDADEIRO BENEFÍCIO NA ESFERA PENAL. RISCO DE MULTIPLICAÇÃO DE PEQUENOS DELITOS. NECESSIDADE DE SE VERIFICAR AS CONDIÇÕES PESSOAIS DO AGENTE NO CASO CONCRETO. 3. AGENTE REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RESSALVA DO CASO CONCRETO. MEDIDA QUE PODE SE MOSTRAR SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. 4. ANÁLISE FÁTICA E PROBATÓRIA. COMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. 5. EMBARGOS ACOLHIDOS, COM RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA PROSSEGUIR NO JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. Furto: embora existam vetores que orientam o exame da conduta e do comportamento do agente, bem como da lesão jurídica provocada, não há consenso sobre a possibilidade ou não de incidência do princípio da insignificância nos casos em que fica demonstrada a reiteração criminosa. Para a Sexta Turma, o passado delitivo não impede a aplicação da benesse; para a Quinta Turma, entretanto, as condições pessoais negativas do autor inviabilizam o benefício. 2. O princípio da insignificância é verdadeiro benefício na esfera penal, razão pela qual não há como deixar de se analisar o passado criminoso do agente, sob pena de se instigar a multiplicação de pequenos crimes pelo mesmo autor, os quais se tornariam inatingíveis pelo ordenamento penal. Imprescindível, no caso concreto, porquanto, de plano, aquele que é reincidente e possui maus antecedentes não faz jus a benesses jurídicas. 3. Nesse encadeamento de ideias, entendo ser possível firmar a orientação no sentido de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável. 4. Apenas as instâncias ordinárias, que se encontram mais próximas da situação que concretamente se apresenta ao Judiciário, têm condições de realizar o exame do caso concreto, por meio da valoração fática e probatória a qual, na maioria das vezes, possui cunho subjetivo, impregnada pelo livre convencimento motivado. Dessa forma, não tendo as instâncias ordinárias apresentado nenhum elemento concreto que autorizasse a aplicação excepcional do princípio da bagatela, entendo que deve prevalecer o óbice apresentado nos presentes autos. 5. Acolhidos os embargos de divergência para reformar o acórdão embargado, dando provimento ao agravo regimental para dar provimento ao agravo em recurso especial, reformando o acórdão do Tribunal de origem para cassar a sentença absolutória, determinando o retorno dos autos ao primeiro grau, para que, superada a insignificância, prossiga na instrução, se necessário, ou no julgamento da ação penal (EAREsp 221.999/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2015, DJe 10/12/2015).

Assim, pacificou-se no âmbito no STJ que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável.

Conclui-se, portanto, que tanto no âmbito no Supremo Tribunal Federal quanto no âmbito do Superior Tribunal de Justiça prevalece o entendimento de que a reincidência não impede, por si só, a aplicação do princípio da insignificância, observadas as peculiaridades do caso concreto, a recomendar – ou não – a aplicação da medida.

Em outras palavras: a reiteração criminosa pode, sim, inviabilizar a aplicação do princípio da insignificância, à luz da jurisprudência do STF e do STJ. Todavia, há que se considerar, para além do histórico delitivo do agente, as peculiaridades do caso concreto, para aferir se, a despeito da reincidência, é possível – ou não – a aplicação do princípio, considerando-se “a medida socialmente recomendável” ao caso. É o que, em breve síntese, definiram os Tribunais Superiores.

Conclusão

Pode-se afirmar tratar-se o princípio da insignificância de importante instrumento de política criminal, funcionando como verdadeiro limitador do “jus puniendi” estatal frente a condutas supostamente delituosas, mas sem nenhuma – ou pouca – capacidade de causar lesão a bens jurídicos relevantes, penalmente tutelados.

No âmbito dos Tribunais Superiores, é notória a evolução da jurisprudência sobre a matéria. Conforme destacado acima, tanto o STF quanto o STJ passaram a entender que a reincidência não impede, por si só, que se reconheça a insignificância penal da conduta à luz dos elementos do caso concreto. Reconheceram a aplicação da insignificância mesmo em favor de agentes reincidentes, desde que socialmente recomendável a medida. A evolução da jurisprudência no âmbito dos Tribunais Superiores é cristalina, portanto.

Em suma, é evidente a relevância do princípio da insignificância no direito penal, atuando como importante mecanismo de contenção do poder punitivo estatal. Aliado a outros recursos, auxilia na redução do encarceramento em massa, que hoje é o mais grave problema de Direitos Humanos enfrentado pelo Estado brasileiro. Daí a importância na correta aplicação desse relevante instituto descriminalizador, a evitar o apenamento de condutas indiferentes – sob a perspectiva material – aos bens jurídicos penalmente tutelados.

 

Notas e referências

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______. Superior Tribunal de Justiça. EAREsp 221.999-RS. Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA. Terceira Seção. Data do julgamento: 11/11/2015. DJe de 10/12/2015. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1440411&num_registro=201301485649&data=20151210&formato=PDF>. Acesso em: 1º nov. 2023.

______. Supremo Tribunal Federal. RHC 113.381-RS. Relator: Ministro Celso de Mello. Segunda Turma. Data do julgamento: 25/6/2013. Data da Publicação: DJe de 20/2/2014. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=5305964>. Acesso em: 1º nov. 2023.

______. Supremo Tribunal Federal. HC 123.108-MG. Relator: Ministro Roberto Barroso. Tribunal Pleno. Data do julgamento: 3/8/2015. Data da Publicação: DJe de 1/2/2016. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10175198>. Acesso em: 1º nov. 2023.

______. Supremo Tribunal Federal. HC 123.533-SP. Relator: Ministro Roberto Barroso. Tribunal Pleno. Data do julgamento: 3/8/2015. Data da Publicação: DJe de 18/2/2016. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10288670>. Acesso em: 1º nov. 2023.

______. Supremo Tribunal Federal. HC 123.734-MG. Relator: Ministro Roberto Barroso. Tribunal Pleno. Data do julgamento: 3/8/2015. Data da Publicação: DJe de 2/2/2016. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10179638>. Acesso em: 1º nov. 2023.

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MAÑAS, Carlos Vico. O princípio da insignificância como excludente da tipicidade no direito penal. São Paulo: Saraiva 1994.

MASSON, Cleber. Direito penal: parte geral (arts. 1º a 120). 13. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019. v. 1.

 

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