Em que pese a súmula 438 do STJ diga que “é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”, tem-se que, conforme já pontuou Alexandre Morais da Rosa, “não reconhecer prescrição antecipada no crime é jogar dinheiro fora”[1]. As críticas cabíveis à súmula podem se dar em vários vieses. Seja como for, o fato é que ela não faz sentido, principalmente ao considerar o fato de que o entendimento que a adota como regra vai na contramão da corrente pragmática que costuma vigorar no campo do direito e processo penal. Sim, pois enquanto supressões de garantias são praticadas à esmo, muitas vezes sob a justificativa de se zelar pela “boa marcha processual”, supostamente contendo-se assim protelações e, consequentemente, gastos que se entende como desnecessários, aquilo que Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais a da Rosa chamam de preocupação em “agradar o tribunal-pai no processo crime”[2] faz com que muitas vezes se insista no trâmite processual de um feito que se sabe que ao final será sentenciado como prescrito.
No entanto, o ponto aqui exposto vai para além da crítica à mencionada súmula. Pelo menos enquanto advogado atuante na esfera penal, digo que é bastante difícil se deparar com um caso concreto onde a defesa se manifeste pela prescrição antecipada e o julgador acate o argumento. Na maioria das vezes o que se ouve em resposta é um “indefiro” ou ainda “deixarei para analisar os pedidos somente quando da sentença”, ou seja, mesmo quando se demonstra que certamente o crime estará prescrito quando da decisão, insiste-se no trilhar do processo até findar a instrução. Pratica-se diversos atos processuais, ouve-se testemunhas de acusação, testemunhas de defesa, procede-se o interrogatório do acusado, abre-se prazo para alegações finais por escrito para as partes, vão os autos para a sentença para que somente então, quando com sorte todos esses atos conseguem ser realizados sem maiores delongas, vem a decisão no sentido de reconhecer a prescrição penal. Conforme explana Thiago Minagé, “esse posicionamento é altamente criticado e de juridicidade duvidosa, mesmo por quê, não faz sentido perdurar um processo criminal em face de uma pessoa que ao final independentemente de seu resultado será inútil”[3]. Ora, se lá no início da coisa toda já se havia arguido (ou foi apontada) em tal sentido, qual a razão para conduzir toda uma instrução processual para somente então reconhecer a prescrição? Culpa da súmula? Também, mas o verbete em si não pode arcar com toda a responsabilidade (faz-se necessário um aplicador), vez que não possui caráter vinculante, além de não fazer sentido prosseguir com um processo que restará prescrito, ou seja, é preciso que alguém, o julgador, invoque a súmula como argumento de autoridade a fim de “justificar” a marcha processual.
Mas e quando a prescrição antecipada se torna conveniente de maneira específica para o julgador, para o promotor ou para o próprio Judiciário? Aí o resultado pode ser diverso do que aquele de costume. É a singularidade processual que pode se fazer presente, pois cada caso é um caso, sempre. Mesmo se tratando de um julgador que acata fielmente o “mandamento sumular” sobre a prescrição antecipada, em determinada situação ou contexto esse mesmo julgador pode acabar decidindo de maneira diversa. Não que se trate de um avanço em seu posicionamento, mas para aquela situação o decidir de forma contrária à súmula acaba sendo mais conveniente. Supera-se a irreflexão não pela reflexão, mas pela oportunidade que se faz presente. Digo isso até mesmo pela perspectiva da Teoria dos Jogos aplicada ao processo penal[4].
Ilustro a questão exposta com dois casos concretos e como a coisa toda se deu:
1ª – Vara de crimes contra a criança e adolescente. A denúncia era de lesão corporal contra um senhor que supostamente tinha batido com uma ripa em sua neta de 15 anos, ocasionando uma pequena esquimose na perna. A defesa pleiteia o reconhecimento da prescrição antecipada antes do início da audiência de instrução, pois ao considerar a idade avançada do réu (prescrição reduzida pela metade, conforme artigo 115 do Código Penal) e o tempo de tramitação processual que já havia corrido até aquela fase, o crime estaria prescrito quando da prolação de sentença - fosse dada posteriormente ou na própria audiência. Promotora discorda do pedido e o juiz manda tocar o barco. O réu era mantido isolado fora da sala de audiência devido ao pedido da vítima, que disse se sentir constrangida em depor na frente do avô. A declaração da neta é tomada, a qual narra que numa discussão com o avô, este teria utilizado um pedaço de madeira para bater em suas pernas. Concluído o depoimento da vítima, esta sai da sala, sendo então o réu autorizado a entrar. Eis que com a entrada do réu, tudo muda. Tratava-se de um senhor de 90 (noventa) anos, o qual tinha dificuldades até mesmo para andar. Ao perceber o martírio do réu no ato de se sentar, promotora e juiz se olham. “Analisando melhor os autos, acho que é possível aplicar a prescrição antecipada”, diz a promotora. O juiz, agora, acata o pedido e interrompe a audiência para prolatar a decisão ali mesmo, naquele instante, reconhecendo a prescrição antecipada.
2º - Juizado de violência doméstica. Denúncia de lesão corporal. Processo tremendamente moroso até que finalmente é agendada a audiência de instrução. Testemunha faltante. O ato é redesignado para dali um ano. Nesse novo período a defesa pleiteia o reconhecimento da prescrição antecipada, justamente pelo fator tempo que havia passado, de modo que quando da sentença, prescrição haveria. Pedido negado. Na segunda audiência, novo pedido naquele ato pela defesa. Negado. Há uma situação que impossibilita o prosseguimento da audiência naquele dia. O ato é redesignado para dali mais um ano. Juiz se mantém firme em seu posicionamento. O fundamento, claro, a súmula 438 do STJ. Na terceira audiência, antes do início do ato, o advogado é chamado na sala pela nova juíza daquele juizado. “Estou reconhecendo a prescrição antecipada. Pode ler a ata, ver se de acordo e assinar? Já estou dispensando as testemunhas”, diz a julgadora. E o advogado: “Pois é. A defesa já havia arguido essa questão em outras oportunidades. Todas as vezes foram indeferidas. Que bom que finalmente isso foi agora observado. Pena que levou tanto tempo.”. A justificativa para o decisório nestes termos acabou sendo confessada: algo a ver com metas para finalização de processos físicos que ainda estavam em trâmite no cartório.
Observe-se que nos dois casos mencionados a decisão no sentido de reconhecer a prescrição antecipada só se deu diante de determinados fatores que se fizeram presentes. Algo bastante singular. No primeiro, a imagem de um réu idoso que mal conseguia andar (sendo difícil ter como crível a versão narrada de que aquele senhor conseguiria bater em alguém com uma ripa, vez que até para levantar os braços tinha dificuldades) provavelmente comoveu o julgador, fazendo com que, naquele momento, o entendimento sumular fosse superado. Já no segundo exemplo vejo a junção de dois fatores como os responsáveis pelo decisório como se deu: a um, o fator “sorte” pela mudança do julgador daquele caso, vez que o juiz de outrora vinha se mantendo resoluto com a orientação da súmula do STJ; a dois, o fato de existir naquela situação uma meta a ser cumprida naquele cartório, a saber, concluir até determinada data todos os processos que ainda não tramitavam de forma eletrônica – a decisão pela prescrição antecipada “eliminava” um destes casos antigos.
Eis então a conveniência que se aponta no título desse escrito. Até mesmo aqueles julgadores que se mantém firmes no seguimento de uma orientação sumular do STJ podem acabar abrindo espaço para uma decisão isolada em sentido contrário a depender de um contexto em específico. Já pude ver isso em duas situações – as aqui relatadas. A conveniência, nesses casos, traduziu-se vez em comoção, vez em preocupação com metas. Casos isolados em que se deixa de aplicar uma súmula não por qualquer motivo reflexivo e devido, mas por pura conveniência. Para alguns, somente quando conveniente se reconhece a prescrição antecipada no crime.
Notas e Referências:
[1] ROSA, Alexandre Morais da. Não reconhecer prescrição antecipada no crime é jogar dinheiro fora. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-set-26/limite-penal-nao-reconhecer-prescricao-antecipada-crime-jogar-nosso-dinheiro-fora. ISSN 1809-2829. Acesso em 22/12/2016.
[2] LOPES JR., Aury. ROSA, Alexandre Morais da. Processo Penal no Limite. 1ª Ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.
[3] MINAGÉ. Thiago M. Prescrição Penal e Processual Penal – Espécies e Sub espécies. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/prescricao-penalprocessual-penal-especies-e-sub-especies-por-thiago-m-minage/ . ISSN2446-7405. Acesso em 22/12/2016.
[4] Essas questões de singularidade, fatores e contextos que se aplicam ao jogo processual são minuciosamente explicadas no livro “Guia Compacto do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos”, de Alexandre Morais da Rosa: http://emporiododireito.com.br/guia-compacto-do-processo-penal-conforme-a-teoria-dos-jogos/
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