Precedentes: na dúvida... Não aplico! A dura saga dos precedentes no Brasil. O exemplo privilegiado da presunção de inocência

Por Diego Crevelin de Sousa e Júlio Cesar Rossi - 18/03/2017

1) Advertência inicial

Neste escrito o vocábulo precedente é utilizado sem rigor analítico. Com ele, refere-se a todos os provimentos vinculantes dos arts. 926 e 927, CPC, que não guardam qualquer identidade entre si – além de não corresponderem, qualquer deles, ao genuíno precedente historicamente construído nos países de common law. A escolha do termo é puro juízo de conveniência. Dito isso, ao texto.

2) Quando um precedente pode ser afastado

De alguns anos para cá, os precedentes se tornaram o tema da vez. Sob os mais variados matizes, pulula a produção a respeito, desde livros monográficos, coletâneas, publicações na internet, enfim. Tem para todos os gostos.

Entre todas as questões e polêmicas que envolvem o tema, avulta aquele tocante à aplicação e ao afastamento do precedente – que, na base, toca o problema da teoria da norma e da teoria da interpretação, no mínimo.

É unânime que precedentes podem ser afastados por (i) distinção ou (ii) superação[1]. Grosso modo, em (i) não se nega o acerto do precedente, mas nega-se a sua incidência in casu em razão de diferenças fático-jurídicas entre o(s) caso(s)-precedente(s) e o caso-atual. Já em (ii), nega-se o acerto do precedente e institui-se outro em seu lugar; o precedente morre e outro surge em seu lugar. Evidentemente, nos dois casos o afastamento deve ser exaustivamente fundamentado (art. 489, § 1º, V e VI, CPC).

Qualquer juiz pode afastar um precedente por distinção. Um juiz de primeira instância pode não aplicar um precedente do STJ mediante demonstração de uma distinção[2]. Mas apenas o órgão que instituiu o precedente pode afastá-lo por superação. No exemplo dado, o juiz de primeira instância não poderia superar o precedente do STJ.

É onde surge questão candente: o que o julgador deve fazer quando estiver convencido da inconstitucionalidade, inconvencionalidade ou ilegalidade de um precedente aplicável ao caso (=não há distinção) e não é ele o órgão instituidor do precedente (=não pode superar)?

Não há unanimidade aqui, sendo o tema disputado por dois grupos teóricos: os transcendentalistas[3] e os hermeneutas[4]. Para os transcendentalistas, o juiz deve aplicar o precedente, registrando sua irresignação em ressalva de entendimento. É a sua única contribuição possível para o processo de maturação e possível superação do precedente pelo tribunal que o instituiu e pode superá-lo. Mas o juiz aplicará o precedente. Para os hermeneutas, o juiz deve deixar de aplicar o precedente, evidentemente fundamentando à exaustão a sua decisão para afastar qualquer discricionarismo ou subjetivismo seu, atentatórios à coerência e à integridade do direito. Enfim, o juiz deve deixar de aplicar o precedente quando fundamentadamente convencido do seu erro (=inconstitucional, inconvencional ou ilegal)[5].

Embora aqui se adira ao paradigma hermenêutico, o objetivo deste texto não é investigar as razões de lado (=hermeneutas) a lado (=transcendentalistas). Basta-nos noticiar o atual estado da arte quanto ao problema do afastamento dos precedentes, que é admitido nas seguintes hipóteses (não sem divergência quanto à última delas): (i) distinção, (ii) superação e (iii) erro por inconstitucionalidade, inconvencionalidade ou ilegalidade. Sendo que (i) e (iii) – esta, para os que a admitem (=os hermeneutas) – podem ser realizados por qualquer julgador, ao passo em que (ii) só pode ser realizado pelo mesmo órgão que formou o precedente.

Concorde-se ou não com esses posicionamentos, na doutrina ninguém defende que o julgador pode deixar de aplicar um precedente só porque quer. Isso seria negar qualquer utilidade aos precedentes, por solapar sua eficácia vinculante[6]. E mesmo que se possa discutir sobre a extensão da eficácia vinculante de um precedente, não se pode falar de precedente sem eficácia vinculante; é condicio sine qua non. Quando não se fala em eficácia vinculante (que os hermeneutas colhem da tradição/conteúdo da decisão e os transcendentalistas da autoridade que o produz) já não é mais de precedente que se está falando[7].

Seja como for, a regra é que o precedente deve ser aplicado, só podendo ser afastado, fundamentadamente, em casos de (i) a distinção, a (ii) superação e (iii) erro por inconstitucionalidade, inconvencionalidade ou ilegalidade do seu conteúdo.

Isso na doutrina. E até agora...

3) Afastamento de precedente por dúvida: uma novidade corrosiva do Min. Luiz Fux

Recente decisão liminar proferida pelo Min. Luiz Fux inovou em termos de hipóteses de afastamento de precedentes, embora, data maxima venia, não encontre respaldo em qualquer doutrina. Tamanho o seu equívoco que talvez reunisse na mesma arena de crítica hermeneutas e transcendentalistas.

A questão se insere no contexto do entendimento acerca da presunção de inocência, de modo que a adequada compreensão da crítica que ora se faz necessita do revolvimento, sumário que seja, do que se passou acerca do tema de 2009 até agora. Afinal, desde que, em fevereiro de 2016[8], no julgamento do HC 126.292/SP, o STF resolveu ceder ao canto das sereias e modificar seu entendimento a respeito da compreensão a respeito, definindo que com o exaurimento da instância ordinária é obrigatório, em regra, iniciar-se o cumprimento da pena, as novidades (jamais positivas) não cessam. Vejamos.

Em 05.02.2009, julgando o HC n. 84.078/MG, de relatoria do Min. Eros Grau, o STF, por 7 x 4, alterou seu entendimento anterior para definir que o exaurimento da instância ordinária não impõe o início do cumprimento da pena. Decidiu-se que havendo impugnação aos tribunais superiores e ausente razão que justifique a prisão processual, o réu tem o direito de aguardar o julgamento em liberdade. Esse foi o sentido atribuído ao art. 5º, LVII, CRFB – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Tal decisão encorajou o legislador a espelhar na lei o que já constava na Constituição e foi consagrado pelo STF. Através da Lei 12.403/2011, alterou-se o art. 283, CPP, para dispor que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Mas, em 2015, a 4ª Câmara Criminal do TJSP julgou apelação interposta exclusivamente pela defesa, negando-lhe provimento. E agindo de ofício – não houve recurso do MP em 1º grau, nem manifestação neste sentido pelo Procurador de Justiça com atuação em 2º grau – determinou o início imediato do cumprimento da pena. Contrariando o texto da Constituição, do Código de Processo Penal e o entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal sem qualquer fundamentação consistente, decidiu como se o exaurimento da instância ordinária, com resultado condenatório, impusesse o início automático do cumprimento da pena.

A defesa impetrou habeas corpus no STF, o famigerado HC n. 126.292/SP. A relatoria coube ao Min. Teori Zavascki, que deferiu a liminar para remover a determinação de imediato início do cumprimento da pena.

Levado ao plenário, em 17.02.2016, decidiu-se o que todos sabemos. Com argumentos sofríveis, o STF repristinou o entendimento mantido até 2009. E verdade seja dita, o fez sem dialogar com as razões da superação havida em 2009; como se jamais houvesse sido julgado o HC 84.078/SP[9].

Seguindo a posição no sentido da superação do entendimento firmado em 2009, o Min. Luiz Fux manifestou que: “ninguém consegue entender a seguinte equação: o cidadão tem a denúncia recebida, ele é condenado em primeiro grau, é condenado no juízo da apelação, condenado no STJ e ingressa presumidamente inocente no Supremo Tribunal Federal. Isso efetivamente não corresponde à expectativa da sociedade em relação ao que seja uma presunção de inocência. (...) Não há necessidade do trânsito em julgado”.

E seguiu: “Então, se esse agente perpassa por todas as esferas do Judiciário, positivamente, é impossível que ele chegue, aqui, ao Supremo Tribunal Federal, na qualidade de presumido inocente”.

Na sequência, seu voto é direcionado para aspectos processuais da questão: “Por outro lado, Senhor Presidente, foi aqui destacado um aspecto muito importante que é, talvez, uma singularidade processual. A coisa julgada está intimamente vinculada à ideia da imutabilidade da decisão. Coisa julgada significa a imutabilidade da decisão ou a indiscutibilidade. de alguns capítulos da decisão. E é exatamente o que ocorre no processo penal, como aqui foi destacado pelo Ministério Público, pelo voto do Ministro Teori, Ministro Fachin, Ministro Barroso, com relação àquela matéria fático-probatória. Há uma coisa julgada singular, porque, aquilo ali, em regra, é imutável, indiscutível, porque não é passível de análise no Tribunal Superior. Só se devolvem questões constitucionais e questões federais. (...) Mas a verdade é que é possível se entrever uma imutabilidade com relação à matéria de mérito da acusação das provas e prosseguir-se o recurso por outro ângulo da análise constitucional. (...) capítulos. Admite-se a coisa julgada em capítulos. As ações devem ser interpostas a partir do momento em que parte das decisões transitem em julgado. Então, essa parte relativa ao mérito da acusação e às provas, essa parte se torna indiscutível, imutável, de sorte que nada impede, ainda, aqueles que interpretam que a presunção de inocência vai até o trânsito julgado, e se entreveja o trânsito em julgado exatamente nesse momento”.

Após pontuar a repulsa social contra a manutenção do estado de inocência até o trânsito em julgado na instância extraordinária e que isso corrompe a força normativa da constituição (?), o Min. Luiz Fux destaca questão que parece fundamental para o seu voto, qual seja, a interrupção da prescrição. Como da prolação da decisão começa a contar novo prazo prescricional e só se encerra com o exaurimento da instância recursal, a demora desta pode dar ensejo à extinção da punibilidade em razão da consumação da prescrição. Por essa razão, o Ministro entende imprescindível iniciar-se o cumprimento da pena tão logo exaurida a instância ordinária. Em suas palavras, “se o réu não é preso após a apelação, porque, depois da sentença ou acórdão condenatório, o próximo marco interruptivo da prescrição é o início do cumprimento da pena. Assim, após a sentença, não iniciado o cumprimento da pena, pode a defesa recorrer ad infinitum, correndo a prescrição. E veja que não há nenhuma inércia do Ministério Público. Isso é uma situação, isso é teratológico, absolutamente teratológico”.

Findo esse julgamento, instaurou-se enorme celeuma na comunidade jurídica. A decisão não chegou nem perto de angariar alguma unanimidade. De específico, considerou-se que a decisão violava o art. 283, CPP, acima transcrito, cujo mote produtor foi exatamente a decisão do STF no HC 84.078/MG. Por essa razão, foram impetradas as Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43 e 44, cujos objetos era a declaração de constitucionalidade do art. 283, CPP. O acolhimento de tais pedidos implicaria no restabelecimento do entendimento firmado em 2009.

Até que. em 05.10.2016, no julgamento dos pedidos liminares nas ADCs 43 e 44, foi mantido o entendimento firmado no HC 126.292/SP, inclusive pelo Min. Luiz Fux. Segundo consta em notícia no site do STF – seu voto ainda não foi disponibilizado –, “O ministro seguiu a divergência, observando que tanto o STJ como o STF admitem a possiblidade de suspensão de ofício, em habeas corpus, de condenações em situações excepcionais, havendo, assim, forma de controle sobre as condenações em segunda instância que contrariem a lei ou a Constituição. Segundo seu entendimento, o constituinte não teve intenção de impedir a prisão após a condenação em segundo grau na redação do inciso LVII do artigo 5º da Constituição. “Se o quisesse, o teria feito no inciso LXI, que trata das hipóteses de prisão”, afirmou. O ministro ressaltou ainda a necessidade de se dar efetividade à Justiça. “Estamos tão preocupados com o direito fundamental do acusado que nos esquecemos do direito fundamental da sociedade, que tem a prerrogativa de ver aplicada sua ordem penal”, concluiu”.

Pois bem.

Em 16.02.2017, o Min. Luiz Fux recebe o HC 140.213/SP, interposto por Juiz de Direito contra decisão do TJSP, em processo de competência originária, que condenou o impetrante pela prática de vários crimes de concussão (cento e setenta vezes), aplicando pena de 08 anos e 04 meses, em regime inicialmente fechado. Na esteira das decisões do STF no HC 126.292/SP e nas ADCs 43 e 44, consta expressamente na decisão do tribunal bandeirante que o réu deveria iniciar o cumprimento da pena imediatamente, exaurida que foi a instância ordinária.

O paciente impugnou a decisão através de RE e REsp, que foram recebidos sem efeito suspensivo no TJSP. Então, impetrou HC, no STF, para que seja concedido efeito suspensivo tanto ao RE quanto ao REsp (?), permanecendo em liberdade enquanto são julgados os recursos excepcionais. Basicamente, o impetrante argumenta que o entendimento firmado no HC 126.292/SP e nas ADCs 43 e 44 só se aplica aos casos que envolvem duplo juízo ordinário, não se estendendo às causas de competência originária de tribunal, como é o seu caso, pois aí há apenas um julgamento na instância ordinária. Diz, também, que tais decisões não podem incidir sobre fatos pretéritos, sob pena de admitir-se interpretação retroativa in malam partem, estendendo à interpretação do direito a mesma regra aplicável à lei penal material.

Aqui, um parêntese: em março de 2016, logo após o julgamento do HC 126.292/SP, semelhante pleito foi formulado perante o STF, no HC 133.387/DF, mas teve liminar negada pelo Min. Edson Fachin. O caso é o seguinte: ex-vice-governador do Distrito Federal foi condenado pelo TJDFT, em ação de competência originária; contra essa decisão, ele interpôs REsp; na pendência desse recurso, sobreveio a decisão do STF no HC 126.292/SP, e por isso foi determinado, no STJ, incidentalmente e de ofício, que ele fosse imediatamente recolhido à prisão para fins de início do cumprimento da pena. Eis o contexto de impetração do HC 133.387/DF. Tal ação constitucional ainda não foi julgada pelo órgão colegiado.

Voltando ao HC 140.213/SP, tem-se que, sem fazer qualquer referência à decisão proferida no HC 133.387, o Min. Luiz Fux deferiu a liminar requerida pelo imperante, sob os seguintes fundamentos: “A questão de fundo versa matéria que demanda um exame mais detido por este juízo, porquanto faz-se necessária a reflexão acerca da aplicabilidade à autoridade sujeita ao foro ratione muneris do entendimento firmado por esta Corte nas ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 43 e 44 posição reafirmada recentemente no julgamento do ARE 964.246 o qual teve repercussão geral reconhecida, (tema 925) -, quanto à possibilidade do início da execução da pena após condenação em segunda instância e antes do efetivo trânsito em julgado. Ademais, constata-se, primo icto oculi, que o réu na ação penal de trâmite originário no tribunal local não pode aguardar preso, por tempo indefinido, o juízo de valor que será proferido, em consequência, restando caracterizado o periculum in mora. Por essa razão, os valores consagrados pelo ordenamento constitucional, neste específico caso, mostram-se resguardados ao se permitir que o agente, cuja situação pode não se amoldar aos precedentes referidos, aguarde a manifestação do Ministério Público em liberdade”.

A presente decisão do Min. Luiz Fux é manifestamente contraditória com os votos que exarou no HC 126.292/SP e nas ADCs 43 e 44. Lembre-se que em tais ocasiões o Ministro votou pelo cumprimento imediato da pena quando finda a instância ordinária, pois (i) a instância extraordinária não pode realizar revolvimento fático e, sem que se inicie o cumprimento da pena, (ii) continua correndo o prazo prescricional, que, uma vez extrapolado pela demora do julgamento na instância extraordinária, conduz à extinção da punibilidade sem que o condenado jamais tenha cumprido sua pena. Ora, esses efeitos incidem tanto no caso de juízo ordinário duplo (=juízo ordinário monocrático + juízo ordinário colegiado) como único (=juízo ordinário colegiado em ação de competência originária de tribunal), indistintamente. De modo que o dimensionamento da questão pelos fundamentos do próprio Min. Luiz Fux revela ser completamente indiferente o fato de a ação ser de competência originária, ou não.

Seja como for, o que se quer realçar aqui é a indiferença com que o Ministro trata a questão do afastamento dos precedentes.

Como visto, só há respaldo para afastar um precedente por demonstração fundamentada de (i) distinção, (ii) superação ou (iii) erro do precedente (inconstitucionalidade, inconvencionalidade ou ilegalidade). Porém, nesse caso, e indo além dessas hipóteses, mera dúvida particular do Min. Luiz Fux sobre a existência, ou não, de diferença entre as hipóteses fático-jurídicas dos casos-precedentes e a do caso-atual foi suficiente para que ele afastasse o precedente (pelo menos até que o caso seja submetido ao plenário).

Decididamente, o Min. Luiz Fux não realizou distinção. Esta pressupõe demonstração devidamente fundamentada de que o precedente não incide no caso, coisa que o Ministro não fez, nem sequer disse haver; ele apenas registrou a sua dúvida; certeza ele não tem nem de que sim e nem de que não. Tampouco utilizou a técnica de sinalização, consistente no anúncio de que um precedente será superado quando ocorrerem determinadas alterações fático-jurídicas acerca dos fundamentos que embasam o precedente. No caso, o Ministro não fez qualquer consideração sobre o possível desgaste dos fundamentos que amparam o precedente, nem das circunstâncias que, ocorrendo, levarão à superação. De modo que, tal como proferida (=sem critérios), a decisão lança incerteza e insegurança jurídica sobre do tema.

Tampouco a dinâmica dos pleitos liminares socorre a operação do Ministro. Um precedente pode ser afastado em caso de urgência extremada (é como Eduardo José da Fonseca Costa se refere aos casos em que o periculum in mora se mostra muito intenso), mas isso não dispensa a demonstração, mínima que seja, de que há caso de distinção, superação ou erro do precedente. Ou seja, o relator deve demonstrar, fundamentadamente, (i) que a urgência é extremada e (ii) que há fundamento, em grau mínimo que seja, para afastar o precedente por distinção ou erro.

Também isso não foi feito pelo Min. Luiz Fux. A decisão não indica por que sua ponderação de valores se alterou naquele caso. Ali não se aponta qual o motivo de se dar outra resposta pelo fato de que “o réu na ação penal de trâmite originário no tribunal local não pode aguardar preso, por tempo indefinido”. Ora, os outros réus (que passam por duplo juízo ordinário) podem? Só nos casos de juízo ordinário único (=ação de competência originária) há periculum in mora? Por que a situação “desse caso” não se “amoldaria” ao entendimento firmado pelo STF? Não há qualquer resposta a essas perguntas, pelo que a que a decisão viola o art. 93, IX, CRFB, e art. 489, VI, CPC (deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento).

Portanto, o Min. Luiz Fux afastou o precedente simplesmente porque tem dúvida quanto à sua incidência nos casos que envolvem condenação em ação de competência originária de tribunal ordinário, e não por estar convencido de que não incide in casu.

Claro que o Ministro pode, fundamentadamente, realizar uma distinção (se consistente, ou não, só depois que o fizer para se dizer) ou, mais amplamente, uma superação, submetendo, em ambos os casos, a questão ao plenário para definição do tema e restabelecimento da segurança jurídica[10]. Mas nada disso foi feito no caso em liça. O Ministro deixou de aplicar o precedente simplesmente porque tem dúvida quanto à sua incidência no caso. É forma de escapar da vinculação do precedente (pela autoridade ou pelo conteúdo, aqui não importa) que não encontra respaldo em lugar algum, o que é péssimo.

Não se concorda com o entendimento firmado no HC 126.292/SP e provisoriamente nas ADCs 43 e 44, mas o Min. Luiz Fux concorda, haja vista seus votos ali proferidos. E se ele concorda, de duas, uma: (i) o Ministro não tem certeza quanto à distinção ou superação/está em dúvida quanto à aplicação, caso em que deveria aplicar o precedente e remeter o caso ao plenário para que se decidisse sobre a relevância ou não da questão por ele ora divisada; (ii) O Ministro tem certeza quanto à distinção ou superação do precedente/está convencido de que não incide, caso em que deveria ter remetido os autos ao plenário, apresentando seu voto para deliberação do pleno, instância adequada para decidir sobre a distinção ou superação. De modo que o Ministro fez apenas o que não era possível: anunciar a dúvida e deixar de aplicar o precedente.

Afastar um precedente é medida possível, mas drástica. Exige demonstração exaustiva da razão que justifica a operação. E mera dúvida não é razão idônea para afastar um precedente, qualquer que seja a teoria de precedentes adotada. Na dúvida, aplica-se o precedente e, sendo o caso, submete-o ao órgão competente para promover o seu afastamento. Amparar-se em mera dúvida para afastar um precedente é comprometer a estabilidade e previsibilidade que marcam a segurança jurídica, justamente um dos direitos fundamentais que se pretende tutelar via precedentes.

Ora, a guinada ocorreu há pouco mais de um ano, no HC 126.292/SP, em 17.02.2016. O tema foi revisitado pelo pleno do tribunal apenas 08 meses depois (ainda que provisoriamente, nas liminares das ADCs 43 e 44, em 05.10.2016). Sobre ele instaurou-se amplo e aceso debate no seio da sociedade, da comunidade jurídica e internamente ao tribunal, que firmou sua posição. E mesmo que não se concorde com a posição prevalecente no STF, não se pode aceitar que tudo isso eroda diante de uma mera dúvida individual do Min. Luiz Fux.

Tal proceder arranha a coerência e integridade ao direito – em linguagem mais próxima aos hermeneutas e do art. 926, CPC –, além de não fornecer à decisão a universalidade necessária à tutela da isonomia, da segurança jurídica, da tempestividade da tutela jurisdicional, enfim, a promoção da racionalidade da atividade decisória mediante a concessão de unidade ao direito – em linguagem mais próxima dos transcendentalistas. Absolutamente ninguém se dará por satisfeito com esse tipo de postura deletéria diante dos precedentes, em particular, e do direito, em geral.

4) Considerações finais

Do exposto, constata-se a fragilidade de nosso "sistema de precedentes". Cotejado com as práticas dos tribunais de cúpula, como visto no exemplo ora empregado, falta-lhe fôlego para suportar uma discussão "simples" e "séria".

Lamentavelmente, percebe-se que, mesmo com uma imposição legislativa de precedentes obrigatórios pela força e autoridade do provimento (por todos, art. 927, CPC), falta-nos muito em cultura, maturidade e responsabilidade política para fixarmos entendimentos sólidos sobre qualquer questão acerca do tema.

Tem de haver responsabilidade judicial e uma moralidade que venha a constranger posturas solipisitas-utilitaristas como essa a que nos propusemos a discutir. A decisão conferida na liminar do HC 140.213/SP consegue negar qualquer premissa sobre a qual o "sistema" de precedentes se estrutura. Decerto, hermeneutas e transcendentalistas discordarão do proceder empregado na decisão em liça.

O caso ora tratado é um exemplo privilegiado de como (foi) é e será difícil a vida dos precedentes no direito brasileiro. Seu uso estético e estéril, baseado na conveniência de quem invoca ou aplica, não promoverá qualquer ganho qualitativo ou quantitativo para o direito brasileiro. Bem ao contrário, tornará ainda mais complexo e problemático o quadro caótico em que já nos encontramos.

Observar essas incorreções, sempre respeitosamente, é imprescindível para que os precedentes realmente possam representar algum avanço, ao invés de constituírem mais um buraco negro que suga a autonomia do direito em prol dos subjetivismos de ocasião.

Notas e Referências:

[1] A dinâmica, oriunda da temporalidade e finitude, com que se pode projetar as mais diversas situações, indica que o precedente jamais poderá ser um fim em si mesmo, mas starts point, sob pena de se engessar o interpretativismo ínsito ao direito e confundir, como faz alguns, coisa julgada com precedente.

[2] Por essa razão é que não faz o menor sentido, em casos de distinção, ou como melhor aduzem os transcendentalistas – distinguinshing –, por exemplo, que o STJ nadifique um precedente estabelecido pelo STF no qual se extrai um sentido para o texto constitucional ou, por sua vez, o STF ignorar solenemente o sentido atribuído pelo STJ à lei ou ato normativo. Evidentemente essas interpretações não se perdem; ao revés, se acumulam na história e na compreensão-intepretação-aplicação do direito.

[3] Conferir, em suma: Luiz Guilherme Marinoni. Precedentes Obrigatórios. 4ª ed. RT. 2016; Luiz Guilherme Marinoni. O STJ Enquanto Corte de Precedentes. RT. 2013; Daniel Mitidiero. Cortes Superiores e Cortes Supremas. 3ª ed. RT. 2017; Daniel Mitidiero. Precedentes. 2ª ed. RT. 2017; Hermes Zaneti Jr. O Valor Vinculante dos Precedentes. 2ª ed. Jus Podivm. 2016.

[4] Conferir, em suma: Lenio Streck. http://www.conjur.com.br/2016-out-13/senso-incomum-precedentes-iv-final-interpretar-nao-ato-vontade. Acesso em 13.03.2017. Neste texto há o link para os outros três textos da quatrilogia produzida por Lenio Streck para tratar do tema; Lenio Streck e Georges Abboud. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes. 4ª ed. Livraria do Advogado. 2016; Lenio Streck e Igor Raatz. A teoria dos precedentes à brasileira entre o solipsismo judicial e o positivismo jurisprudencialista ou “de como o mundo (não) é um brechó”. Revista de Processo. n. 262. RT, 2016; Georges Abboud. Processo Constitucional Brasileiro. RT, 2016 – cap. 6; Júlio Cesar Rossi. Precedente à Brasileira. Atlas, 2015; Maurício Ramires. Crítica à Aplicação de Precedentes no Direito Brasileiro. Livraria do Advogado, 2009; Dalton Sausen. Súmulas, Repercussão Geral e Recursos Repetitivos. Livraria do Advogado. 2013; Juraci Mourão Lopes Filho. Os Precedentes Judiciais no Constitucionalismo Brasileiro Contemporâneo. Jus Podivm, 2014; Eduardo José da Fonseca Costa. http://www.conjur.com.br/2016-dez-03/eduardo-costa-tribunais-superiores-sao-orgaos-transcendentais. Acesso em 13.03.2017. Este último autor talvez não possa ser colocado como um hermeneuta, mas seu texto ora recomendado, sem dúvida, insere-se na trincheira hermeneuta na abordagem do tema dos precedentes, daí por que ser aqui incluído.

[5] Não parece correto dizer que isso é exatamente a técnica da superação. A superação é metaforicamente identificada como a morte do precedente, e não é isso que ocorre na hipótese ora ventilada. Enquanto a superação substitui um precedente por outro, aqui o precedente só não é aplicado no caso concreto, mas continua existindo e, em princípio, vinculando outros juízes nas soluções de outros casos (inclusive aquele mesmo juiz na solução de outros casos, que só poderá afastar o precedente expondo as razões da sua contrariedade ao direito positivo). Não se trata de superação, portanto. Na falta de termo específico, opta-se por falar em inaplicação do precedente por erro consistente em inconstitucionalidade, inconvencionalidade ou ilegalidade.

[6] Vale aqui registrar que para nós a vinculação é inerente ao precedente, mas jamais em razão de lei assim estabelecendo ou qualquer outra violência simbólica, tal qual aquela ligada à sua origem (se é proveniente do STF ou do STJ), mas, indubitavelmente, porque a vinculação advém da coerência e integridade.

[7] Costuma-se falar em precedente persuasivo quando um juiz está diante de um precedente proveniente de tribunal ao qual não está vinculado. Um juiz de direito do ES não está vinculado a um IRDR decidido pelo TJSP, p.ex. De todo modo, o presente texto não enfrenta essa questão.

[8] Não faz mal lembrarmos que o STF, de 2009 a 2016 (ínfimos anos para uma assentada jurisprudência), alterou sua compreensão de um sentido para outro diametralmente oposto, no que toca à prisão antes do trânsito em julgado da condenação ou da "culpa formada".

[9] O caso que deu origem ao HC 126.292/SP foi detalhado por Lenio Streck, neste texto: http://www.conjur.com.br/2016-ago-11/senso-incomum-estranho-fez-stf-sacrificar-presuncao-inocencia. Acessado em 13.03.2017.

[10] Não se fez menção ao afastamento por erro do precedente (=inconstitucionalidade, inconvencionalidade e ilegalidade) por não se considerar correto o seu uso no próprio tribunal que formou o precedente, afinal ele pode, inequivocamente, proceder à sua superação. Assim, seria o caso de remeter o caso ao plenário para que houvesse decisão do órgão competente para a superação. E isso mesmo para a liminar. Não são raros os casos em que as liminares em controle difuso são submetidas ao plenário, dado o vulto da matéria discutida.

. Diego Crevelin de Sousa é Especialista em Direito Processual Civil (Universidade Anhaguera-Uniderp). Membro da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Professor de Direito Processual Civil e Direito do Consumidor das Faculdades Integradas de Aracruz – FAACZ, ES. Advogado. .

. Júlio César Rossi é Pós doutor pela Universidade de Coimbra e Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Advogado da União em Brasília-DF. Membro da ABDPRO – Associação Brasileira de Direito Processual. . .