Por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho - 28/02/2015
Ninguém duvida, hoje, que um dos principais inimigos do neoliberalismo é o Estado de Bem-estar Social; e não propriamente pelo que ele era e representava no seio das sociedades, das quais muitas haviam renascido dos escombros da guerra e em pouco tempo atingiram um patamar de desenvolvimento humano nunca antes atingido, mas pelas promessas – sempre maiores e lançadas por políticos pouco hábeis, para dizer o mínimo – que não poderiam cumprir .
Tal constatação foi e é suficiente para balançar – e continuar balançando – as bases da democracia conforme concebida na modernidade.
Por evidente, sempre houve um imenso desnível entre os países, ou seja, nunca as promessas foram cumpridas integralmente e, por certo, em alguns se conseguiu atingir um maior grau de bem-estar quando, outros, amargaram atrasos imensos e o esclarecedor epíteto de subdesenvolvido.
Eis, então, uma das principais razões pela qual o neoliberalismo não atingiu a todos de maneira uniforme, criando – sempre – muita complexidade e a difícil missão de cada um ter que responder pelas soluções. A missão era quase impossível. Afinal, o neoliberalismo como epistemologia de um pensamento único desde logo se mostrou como uma fraude porque incapaz de sustentar minimamente o iter de realizações consequentes destinadas a patrocinar os fins de uma sociedade democrática. Mas há algo aparentemente pior: minou a ética e, de certa forma, liberou a todos para que se não preocupassem com os outros, por suas diferenças. Foi – e é – como se as amarras estivessem frouxas; como se a cultura não mais funcionasse satisfatoriamente para limitar as condutas, sejam elas quais forem; como se o lucro, como fim, justificasse qualquer meio.
Tudo isso, no seio social, resultou em muitas dúvidas e poucas certezas.
A complexidade das situações, por outro lado, permitiu e permite um jogo ideológico sem tamanho; e um contexto que admite manipulações as mais variadas, tornando difícil a decisão que conduz ao lado do qual se deve ficar.
Eis, por exemplo, por que é tão frágil a consistência da reprodução do saber e, no campo do Direito, de alguns manuais – mas não todos – e outros estudos que, sem rumos mais precisos têm partido de meras opiniões, as quais nada têm a ver com a doxa aristotélica. Sim, são frutos de um “achismo” despido de conteúdo, tanto quanto, em geral, guiado pelo sintoma dos sujeitos e seus fantasmas, razão pela qual vêm quase sempre em uma verborreia desastrosa.
Essa situação, porém, é sintoma da falta de saber e, no caso, é sinônimo de insegurança.
Padecem, também, como não poderia deixar de ser, os postulados democráticos, mormente em face das primeiras imagens que os acontecimentos do cotidiano vão gerando. É quase a prevalência do imaginário contra a cultura. Ora, esse embate sempre teve lugar, bastando, para tanto, pensar nos antecedentes e consequentes do chamado corte epistemológico de Bachelard. Nunca, todavia (pelo menos na modernidade democrática), admitiu-se a ruptura às custas da negação dos direitos e garantias fundamentais do cidadão. Por sinal, isso sempre foi levado tão a sério – e nem poderia ser diferente – que não são poucos os que referem ser o respeito às regras de Direito Processual Penal (o bastião mais profundo de defesa do cidadão) um demonstrativo do grau de civilidade de um povo. Não é por outro motivo, também, que Hassemer, com razão, vai dizer que “La condición de los derechos probatorios en el procedimiento penal es un indicador de la cultura jurídica de cada país.” (HASSEMER, Winfried. Verdad y búsqueda de la verdade en el proceso penal: la medida de la Constitución. Trad. de Tania Ixchel Atilano Camacho. México: Editorial Ubijus, 2009, pp. 30-1).
Deste modo, se há uma tentativa de fazer prevalecer o imaginário contra a cultura democrática, pelo menos dois caminhos se apresentam para marcar um lugar aceitável: 1º, não se iludir com o “canto da sereia” e, assim, não se permitir ser guiado pelo imaginário sedutor, pelas respostas fáceis que sacrificam os direitos e garantias fundamentais do cidadão em homenagem a uma ideologia repressivista; 2º, manter a resistência contra qualquer tipo de desvio nessa direção, de modo a que saibam todos que se não pode fazer o que quiser, principalmente contra a Constituição.
Eis, então, por que é preciso repassar, sempre, os fundamentos; e os fundamentos dos fundamentos, de modo a que se possa ter uma base mais sólida e capaz de sustentar a resistência.
Assim, de básico, é preciso não se olvidar que a questão processual está ligada, antes de tudo, ao conhecimento. Alguém que aparentemente (ex ante) não conhece deve decidir um caso penal e, para tanto, precisa conhecer. Em face disso, conhecimento e sujeito estão indissociavelmente vinculados; e isso se sabe desde os gregos, com causa-efeito como o fundamento epistêmico e sujeito-objeto como primeira consequência. Mesmo que hoje já se tenha deslocado o lugar tanto do sujeito quanto do objeto, é para eles que se volta a questão processual. Para tanto perceber basta pensar no que têm a dizer a Filosofia da Linguagem e a Psicanálise sem, contudo, ser sacrilégio falar tanto de sujeito como de objeto, desde que, por óbvio, colocados nos seus devidos lugares.
Nesta dimensão, o processo é instrumento, ou seja, um conjunto de atos preordenados que se destinam a um fim. Aqui, como se vê, agregam-se, de plano, dois elementos, ou seja, o conjunto (sistema) e a finalidade, isto é, dicere ius, em face do conhecimento que se angaria no iter (eis o que está preordenado) e máxime na instrução, não por acaso de instruere. Instrumento, então – e sempre foi assim –, é para que se não duvide não ter, o conjunto, um fim em si mesmo, seja como essência, seja como uma verdade que um sujeito lhe atribua. Ser instrumento, portanto, é algo de muito distinto de ser instrumentalizado, mormente com as pretensões e desejos que vêm de fora (fala alto o lugar do poder, aqui) e tendem a subtrair aquilo que está na base do próprio instrumento, isto é, ser ele instrumento para o conhecimento.
Não basta, porém, definir o conhecimento como a finalidade do instrumento porque a questão, por óbvio, não está resolvida. Afinal, o crime (como substrato donde provém o caso penal), como ato da vida e naquilo que não é só imaginação – que acontece; e muito – ao mesmo tempo que se desvela (vem à luz, aparece, desabrocha), vela-se (encobre-se, enevoa-se, não se presta a conhecer por inteiro). O que dele sobra são... sobras; restos de linguagem, quando muito. Enfim, o tempo, antes de tudo, encarrega-se de retirar a possibilidade de um conhecimento todo ou um conhecimento do Todo. Eis, então, o que espera aquele fim do conceito de processo (conjunto de atos preordenados que se destinam a um fim): uma parcialidade constitutiva.
O que chega, portanto, de conhecimento possível – sempre pela linguagem – não vai além disso: parcialidade. O objeto dos gregos e dos modernos se esvai aqui, porque se não trata nem de uma coisa nem de outra. Os restos de linguagem – como é evidente – ajudam à linguagem na constituição de uma memória. O caso penal levado ao processo e nele (re)constituído linguisticamente, por elementar que não é o crime mas, tão só, o que se diz – ou se pode dizer – dele.
Neste ponto, como se sabe, pode-se contrapor o velho Carnelutti (do Verdade, Dúvida e Certeza – que parte de Heidegger – e não aquele da célebre polêmica com Florian sobre a verdade no processo), com grande parte da doutrina tradicional do Direito Processual Penal que, de certa forma, acreditando na verdade (quiçá pela base da Filosofia da Consciência), trata de negá-la como verdade material para aceitá-la como verdade formal ou, mais particularmente, como verdade forense. Bom exemplo disso era o próprio Hassemer (ob. cit., p. 28): “De tal forma que los penalistas en lugar de referirse a la verdad material prefieren llamarle; ‘verdad forense’. Trayendo a colación la expresión referente a que la ‘verdad’ exigida hoy en día dentro del Derecho procesal penal es relativa en cuanto a los límites que son predeterminados por el Derecho penal y el Derecho constitucional.” E conclui, em seguida (mesma obra e página) assumindo a parcialidade como “verdade relativa”: “¿Es entonces la ‘verdad forense’ idónea como para fundamentar una sentencia? Y (como vimos anteriormente) (1.2) ¿puede este trozo selectivo e incompleto de la realidad conducir a una sentencia justa? La respuesta es: Para una sentencia penal este trozo de la realidad es suficiente, pero para una determinación histórica o un pronóstico del tiempo esto no sería suficiente. El derecho procesal penal ha procurado que esta forma de búsqueda de la verdad (como lo hemos considerado conjuntamente – IV.1), evite en lo posible sentencias injustas.” É certo, por seu turno, que ele (Hassemer) assim pensava porque isolava a “verdade forense” nos “elementos do tipo penal” (“La sonda de la justicia no se rige por el sucesso sino por los elementos del tipo penal; los cuales constituyen sólo una partícula del suceso.” Ob. cit. p. 28), o que parece certo tão somente em alguns aspectos, mormente naquilo que seja expressar a distância que existe, por exemplo, entre ela (“verdade forense”) e a verdade histórica. O problema da verdade, porém, por nada se resolve pois, como parece elementar, nada se tem de solidez quando se parte dos elementos do tipo penal. Para tanto se concluir não precisaria ir longe, bastando pensar no cotejo entre o princípio da taxatividade e os conceitos indeterminados. A linguagem como intermediária e típica da Filosofia da Consciência – vê-se rapidamente – presta-se a dizer, mas nunca como o que se quer e sempre como uma pálida menção a. A Filosofia da Consciência – na qual alguns ainda não chegaram e insistem, como os gregos, na essência – não dá conta, em definitivo, do absurdo (por todos, Sartre, Camus, Ionesco) que criou; mas segue resistindo tenazmente no Direito porque, dentre outras coisas, é muito útil na estrutura da adequação típica e permite, quando necessário, malabarismos linguísticos que, no campo penalístico, absolvem e condenam.
Como se percebe, todos estão de acordo, porém, que há algo ali, no conteúdo do processo penal, para ser decidido. O dicere ius, dizendo respeito a um caso penal, não deixa e não pode deixar muita dúvida sobre isso. Ele, o dicere ius, incide, porém, como supracitado, quando muito, sobre uma memória, sobre o que se constrói em torno dos restos de linguagem de um crime que se não oferece mais, como tal, ao conhecimento. A questão que fica, então, é: isso que aí está é, seja lá da maneira que for, a verdade? Como um ente sempre muito distante do seu ser, a resposta só pode ser negativa. Afinal, esse lugar relativo, essa partícula, esse “trozo de la realidad” (para ficar tão só naquilo que afirmou Hassemer) pode ser a verdade? Seria o mesmo que perguntar: a metade (parcialidade de um todo), pode ser o inteiro? A parte pode ser o todo? Aqui, o velho Carnelutti é imbatível com algo mais ou menos assim: se a verdade está no Todo e ele é demais para nós, a parte que nos é apreensível como possibilidade não é o Todo, logo, é de outra coisa que se trata no processo. Portanto, enquanto não se aprender a conviver com essa parte, essa coisa da qual se trata no processo, haverão problemas para a democracia processual.
Por isso, depois do Linguistic turn, como parece induvidoso, sobra pouco para continuar investindo na verdade da forma como se fez até então ou, melhor dizendo (dado que a resistência e tenaz), até agora. De qualquer forma, se não cabe a verdade, isso não significa – como ingenuamente querem alguns – que nada se tenha naquele lugar; muito menos que se não tenham, todos, que se preocupar com aquilo que está ali. Assim, se algo há naquele lugar, é dele que se há de dar conta, mesmo que já não seja possível – nem desejável porque se presta mais a confundir que esclarecer – se falar em verdade, pelo menos nas formas que se fizeram conhecer até o momento.
Diagnosticado o problema, resta saber como conviver com a referida parcialidade, tarefa não muito simples quando em jogo estão as leis e seus fundamentos. Por evidente, há muito para se fazer se se pretende chegar a algum lugar coerente com a democracia processual.
Com tal quadro pode-se entender, então, por que a questão processual está umbilicalmente atrelada a uma opção política. Ora, se o objeto (crime) traz esse “vício de origem” e o que sobra dele são os restos, não é difícil entender que é justo ali que se instrumentaliza o processo. Faz-se isso, em geral, porque se tem a veleidade de dizer a “verdade material” sobre o objeto, na esteira da Filosofia da Consciência – ainda muito em voga –, o que é um equívoco sem tamanho, mas muito útil e eficaz quando em jogo está a manipulação ideológica do sistema. O jogo, entretanto, não é do objeto que se presta como linguagem à parcialidade; mas dos sujeitos. E aqui, então, a opção política; em face dos lugares que se ocupam. Assim, se a finalidade do conhecimento só diz com o objeto de uma maneira secundária (porque é dele que se trata, sem embargo da impossibilidade como verdade), aos sujeitos é que se liga a carga da opção política. Eis o busílis: quem deve ser encarregado de trazer à luz o conhecimento?
Neste ponto, isto é, quando se faz a opção política, a finalidade define qual o princípio reitor/organizador do sistema, como havia indicado Kant. Veja-se que é só depois. Se tal princípio diz com um significante primeiro (um S1), o qual vai propiciar algum sentido quando a linguagem se apresenta em uma cadeia de significantes, é mesmo só depois que poderá ter ele alguma significação. Apresenta-se, portanto, como um mero motivo conceitual, um mito, uma palavra que é dita no lugar daquilo que se existir, não pode ser dito. Portanto, inquisitório e acusatório são adjetivos de um sistema que se coloca como substantivo e, como tal, não pode nunca ser esquecido. O ponto de partida que a finalidade vai definir como princípio, no caso, ou é o princípio inquisitivo ou o princípio dispositivo. Naquele (sistema inquisitório), a finalidade, em face da opção política, encarrega ao juiz, prioritariamente, o dever de trazer à luz o conhecimento; a iniciativa probatória, antes de tudo, é sua. Eis o princípio inquisitivo. Neste – sistema acusatório – a finalidade, em face da opção política, encarrega às partes (autor e réu), prioritariamente, o dever (que aqui se toma como ônus) de trazer à luz o conhecimento; a inciativa probatória, antes de tudo, é sua. Eis o princípio dispositivo. Daí que se não tenha, mais, sistema puros (como ficaram conhecidos) porque, todos, ou são, na base, inquisitórios ou acusatórios; mas têm a si agregados elementos provenientes do outro sistema, razão por que seriam mistos. Bom exemplo é o sistema processual penal brasileiro que, na matriz, é inquisitório (ainda que contra a CR/88), mas tem presente algo como o habeas corpus que, por não ter lugar justo, acaba definido como remédio heroico, como se isso pudesse significar alguma coisa, processualmente falando, que não fosse tão só ter um nome para o lugar ocupado no sistema.
Deste ponto em diante começam as peripécias linguísticas; e as diatribes. É como se essas coisas todas – que não são por nada simples – fossem dadas por descontadas, ou seja, fossem do conhecimento geral e estivessem pressupostas nos discursos fáceis dos que “acham” sobre tudo, mormente daqueles que tratam de fazer o processo penal começar pelo código de processo penal. Aí está, por outro lado, o motivo pelo qual a dogmática jurídica é tão atacada e criticada (não sem razão, neste aspecto), justo porque “quem acha” tende a dizer o que quiser ou, como insiste Lenio Streck, qualquer coisa sobre qualquer coisa.
A opção política se perfaz (leia-se bem: completa-se!) no cotidiano, por força da interpretação. Interpretar, todavia, não é uma carta em branco que se dá ao intérprete, seja ele qual for, do ministro do STF ao mais humilde dos servidores públicos. E é assim porque se tem Constituição e leis; e nelas (naquela principalmente, por elementar), as regras (dos textos) e dos princípios, por meio dos quais, interpretando, constituem-se as normas. Se assim é – e é mesmo – não se há de duvidar que o sentido possível dos textos já tem um delimitador mínimo nas leis e nos princípios e sobretudo na Constituição e, naquilo que interessa aqui, ninguém mais duvida que se trata de uma opção política pelo sistema acusatório. Explicar mais, neste ponto, seria quase inflação fonética, só necessário para os que não fizeram – ou não quiseram fazer, em geral por conta dos seus fantasmas – a lição que leva aos fundamentos dos fundamentos.
Isso significa, em ultima ratio que, no Brasil, o sistema acusatório é um imperativo constitucional (com a força que esta expressão tem, poder-se-ia arriscar dizer) do qual não se pode abrir mão, mesmo depois de se ter passado mais de vinte e cinco anos da CR/88 e ainda se conviver com a estrutura do CPP, indiscutivelmente inquisitorial.
Desde este ponto de vista, não é desejável e muito menos correto querer superar a imprescindível necessidade de dar eficácia à CR/88 – justo fazendo prevalecer o sistema acusatório –, com conclusões que passam pelo fato de não ser importante para o deslinde da questão se o sistema for acusatório ou inquisitório, mormente porque a prevalência das regras constitucionais seriam suficientes para garantir uma democraticidade. Ora, não precisa nenhum esforço para entender o que algo assim já representou na história do Direito e, por tudo, o Positivismo Jurídico na sua pior vertente. Afinal, fundar nas regras e a partir delas – mesmo as constitucionais – a proteção da cidadania é, antes de tudo, ingênuo, pelo menos nos dias atuais em que se tem uma Hermenêutica que tanto sofre para tentar fixar parâmetros mínimos para a interpretação e, por certo, não cabe em gente comprometida com a democracia processual e que sabe não poder dispensar os fundamentos dos fundamentos.
Depois de oito séculos – não se deve duvidar –, a superação do sistema processual penal inquisitório não é simples e nem haveria de ser. Sendo uma opção política por excelência é, também, ideológica e, assim, serve sobremaneira aos sentidos que aproveitam a alguns, em geral detentores do poder ou seus fantoches. O dilema dessa gente, hoje, é a Constituição (antes de tudo), a qual tratam de tentar driblar pela via de uma hermenêutica marota que autoriza, inclusive, exegeses inconstitucionais. A luta deles – sabe-se bem – não é simples. Mas como estão do lado do poder tendem a dificultar imensamente e com todas as forças a efetivação da Constituição. O preço que se paga pelo atraso – também se sabe – diz com uma moeda muito cara: a carência de cidadania. Mas assim caminha a humanidade...
Diante de uma situação de tal monta, de todo caótica, qual o caminho a se adotar? Desistir ou lutar? A resposta parece evidente, mas não tem sido assim. Embaralhadas as coisas pela complexidade e fustigados pela pressa de se ver tudo resolvido “para ontem” (isso seria um sintoma dos tempos em que se vive?), muitos têm procurado soluções alternativas, algumas com real brilho, sem embargo de que tudo se possa estar fazendo em detrimento dos fundamentos e, pior – porque mais difícil de perceber – dos fundamentos dos fundamentos.
Por isso, atenção, muita atenção. É preciso ter paciência; que se não concilia com resignação. Afinal, esperança é de democracia; e ela, seja lá em que face se apresente, não é nunca o que se quer e sim sempre o que se conquista. Por isso é preciso muita paciência, tanto quanto resistência para não se desistir nas primeiras ou mesmo nas mais duras dificuldades; e luta porque, no jogo pela democracia, muitos não querem saber de fair play, começando por aqueles que, como diziam os romanos, pensam-se em um lugar de legibus solutio. Trata-se, portanto, de uma receita amarga, de luta dura; mas é a que se pode ter se não se quiser fazer a racionalidade ou manter tudo como está ou – pior – fazer um novo sistema que seja igual ao que se quer superar.
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Texto parcialmente apresentado em palestra proferida no Seminário de Direito Penal, Criminologia e Processo Penal em Homenagem a Winfried Hassemer, Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ, Rio de Janeiro, 21.03.14. Parte do presente ensaio foi apresentada no prefácio do livro do Prof. Dr. Augusto Jobim do Amaral, Política da prova e cultura punitiva: a governabilidade inquisitiva do processo penal brasileiro contemporâneo.
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Jacinto Nelson de Miranda Coutinho é Professor Titular de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Especialista em Filosofia do Direito (PUCPR), Mestre (UFPR); Doutor (Universidade de Roma “La Sapienza”). Coordenador do Núcleo de Direito e Psicanálise do Programa de Pós-graduação em Direito da UFPR. Chefe do Departamento de Direito Penal e Processual Penal da UFPR. Advogado. Procurador do Estado do Paraná. Membro da Comissão de Juristas do Senado Federal que elaborou o Anteprojeto de Reforma Global do CPP, hoje Projeto 156/2009-PLS.
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