Por que é tão difícil reconhecer a insignificância nos crimes patrimoniais?

Por Fabíola Andriolli Raffaelli - 19/06/2015

O crime de furto é o ícone da era de consumo. Em um mundo no qual se vive cercado por produtos que nos convidam sorridentemente a comprá-los, esse tipo de crime tornou-se vulgar; no Estado de Santa Catarina, o furto correspondeu a 30% dos crimes registrados no ano de 2012.

Dentre os delitos patrimoniais, o furto e o roubo caracterizam-se por tutelar o direito patrimonial sobre a coisa móvel. Coisa é um conceito amplo que abrange todo tipo de objeto, desde um grampo a um carro. Assim, a questão que se forma para o direito é se o furto de um grampo ou de um carro merece a mesma resposta penal.

Com essa questão viu-se a necessidade de descriminalizar condutas que embora formalmente típicas atingem de forma irrelevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal; surge, então, o princípio da insignificância. Este princípio é uma excludente de tipicidade de construção teórica e jurisprudencial em vista da concepção de tipicidade material e das medidas inscritas na Constituição para limitar o poder punitivo, apregoando-se o direito penal mínimo.

A despeito das sólidas bases dogmáticas, o princípio da insignificância enfrenta resistência por parte dos Tribunais, não em função da sua aceitação, pois sua validade não é contestada apesar de não constar expressamente nos diplomas legais. A oposição reside na dificuldade de se estabelecer critérios para sua concessão, gerando uma confusão de exigências para a aplicação da insignificância que acabam por revelar a política criminal das decisões judiciais.

Nesse sentido, a proposta deste trabalho será analisar os parâmetros usados pelos juízes das Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça de Santa Catarina para aplicar o princípio da insignificância e verificar se estão de acordo com os preceitos constitucionais.[2]

Análise empírica da aplicação do princípio da insignificância pelo TJ/SC

Nos tribunais já se ultrapassou a fase de aceitação do princípio da insignificância, que vem sendo amplamente admitido; o problema consiste na extensão da aplicação, na definição dos seus critérios de admissão.

Esse déficit foi parcialmente sanado através do voto paradigmático do Ministro Celso de Mello no HC 84.412-0/SP que reconheceu a insignificância em crime de furto de R$25,00. Neste voto, o Ministro condicionou a adoção do princípio aos seguintes critérios: a) ausência de periculosidade social da ação; b) mínima ofensividade da conduta do agente; c) inexpressividade da lesão jurídica causada; d) falta de reprovabilidade da conduta.[3]

Entretanto, ainda há divergências se o rol deve ser cumprido na sua integralidade para configurar um crime de bagatela apto a receber a benesse da insignificância, ou se basta que a ação cumpra apenas um dos seus requisitos.

Esta divergência não tem lugar nas Câmaras Criminais do TJ/SC, onde se entende de maneira pacífica que a excludente de tipicidade concedida através do princípio da insignificância só é admitida se os quatro critérios estabelecidos pelo STF forem cumpridos na sua integralidade. Pouco importando que mínima ofensividade da conduta do agente, falta de reprovabilidade da conduta e ausência de periculosidade social da ação sejam a mesma coisa (insignificância do desvalor da ação), e que inexpressividade da lesão jurídica causada refira-se à insignificância do desvalor do resultado jurídico.

Além do cumprimento integral dos critérios objetivos, o TJ/SC exige também o cumprimento dos critérios subjetivos: só se admite o princípio da insignificância se o réu não for reincidente ou não tiver maus antecedentes. Mesmo que o valor subtraído seja ínfimo, que a ação seja considerada insignificante e que o bem tenha sido restituído à vítima, se o réu for reincidente ou possuidor de maus antecedentes é o que basta para se excluir a insignificância.[4]

Há ainda outros critérios que são considerados pelas Câmaras Criminais do TJ/SC para o reconhecimento da insignificância, como a importância do objeto subtraído, a condição econômica da vítima, o tipo de crime e as consequências do crime.

a) A importância do objeto subtraído e a condição econômica da vítima

Verificou-se inadmissão da insignificância no caso de subtração de bicicleta avaliada em R$70,00[5].

O argumento desfavorável baseou-se na importância do bem para a vítima como meio de transporte, já que ela a usava para se locomover ao trabalho todos os dias. Considerou-se, além do valor da bicicleta, o prejuízo que a vítima teve por não poder usufruir do seu bem, que, no caso, significa ter que pagar por outro meio de transporte.

A avaliação do que seja bem de valor irrelevante ou não fica a juízo do magistrado. Mesmo que ele considere que R$70,00 não seja valor ínfimo, sua argumentação restringiu-se ao resultado da ação criminosa. Porém, considerar o prejuízo da vítima para além do valor do bem furtado ultrapassa os limites do resultado da ação e do próprio tipo, que deve ser interpretado restritivamente.

O resultado da ação nos crimes patrimoniais refere-se ao bem objetivamente protegido pela norma penal, que é a coisa alheia móvel. Se o bem furtado tem valor igual a R$70,00, o resultado da ação circunscreve-se a esses setenta reais, assim como o exame do desvalor do resultado.

Não há, portanto, que se falar em prejuízo, em dano direito ou indireto, pois estes são institutos próprios do direito civil, distantes da função do direito penal. A noção de coisa móvel em direito penal “é escrupulosamente realística, não se admitindo as equiparações fictícias do direito civil”.[6]

Em respeito ao princípio da legalidade e ao princípio da taxatividade, o juiz está vinculado ao extremo ao enunciado da lei, o que significa que a interpretação deve ser restritiva, não o contrário. Somente assim se procede à legitimação democrática das intervenções penais “como garantia da liberdade dos cidadãos derivada do princípio da divisão de poderes”.[7]

Desde o funcionalismo roxiniano, e por força do princípio penal da intervenção mínima, o tipo penal deve ser entendido com a maior exatidão literal possível, de forma que a imputação penal fique restrita àquilo que é juridicamente relevante, sendo assim consideradas somente as ações que produzam dano. De acordo com a Teoria da Imputação Objetiva não haverá desvalor do resultado se este não ocorrer por razões outras que não aquelas que guardem relação com os motivos que levaram à proibição da conduta, porque somente assim mantém-se a íntima relação que entre desvalor do resultado e desvalor da ação.[8]

Pelas mesmas razões não condiz com os princípios de direito penal e com a moderna acepção da tipificação objetiva a decisão a seguir, que considerou não o valor do objeto furtado, mas o dano decorrente:

[...]FURTO SIMPLES[...]SUBTRAÇÃO DE APARELHO DE SOM DO INTERIOR DE CAMINHÃO. PARTE FRONTAL DO APARELHO ABANDONADA PELO RÉU MUITO TEMPO APÓS A CONSUMAÇÃO DO INJUSTO AO PERCEBER A AÇÃO POLICIAL[...]APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PREJUÍZO CONSIDERÁVEL AO PATRIMÔNIO DO OFENDIDO. Ficou assente que o valor da res furtiva, somado aos estragos ocasionados no caminhão da vítima, bem assim a impossibilidade de utilização do mesmo para frete durante o tempo de reparo do veículo, causaram prejuízos de significativa monta ao insurgente, estimados em mais de R$ 1.600,00.[9] (grifou-se)

Neste caso, o valor da res furtiva, avaliado em cerca de R$150,00, foi restituído à vítima e o réu foi condenado a 1 ano e 5 meses de reclusão, mais 11 dias-multa em função do dano decorrente do furto avaliado em R$1.600,00.

Tal decisão é um flagrante desrespeito ao princípio da legalidade e da taxatividade, pois quando se destrói, se inutiliza ou se deteriora coisa alheia o crime é de dano constante no art.163 do Código Penal, sendo crime de ação penal privada, com pena inferior à do furto. O crime de furto refere-se somente aos cento e cinquenta reais.

Dessa forma, poder-se-ia, através do princípio da insignificância, excluir o crime de furto e, se achasse necessário, condenar por crime de dano, cuja pena vai de um a três meses, bem diferente da pena de um ano e cinco meses a que foi submetido o réu.

Também digno de nota o fato de o juiz incluir, como consequência do crime, o tempo que a vítima ficou sem poder usar o caminhão. Isto é, além do dano, considerou também o lucro cessante, instituto cível, sem correspondência no direito penal que não pode ser acolhido para imputar crime; para reparação de dano patrimonial e lucros cessantes a via jurídica a se pleitear é a cível em nome do princípio penal da subsidiariedade.

Como se vê, os critérios adotados pelo TJ/SC são ainda mais vagos que os propostos pelo STF. No caso em apreço, ainda que se considere o desvalor do resultado pelo fato de a coisa ter sido abandonada pelo réu, admitindo-se assim seu domínio sobre a coisa, o resultado a ser avaliado é somente aquele diretamente derivado da conduta proibida, pois o bem protegido pela norma penal é o direito patrimonial sobre coisa móvel.

No que concerne à condição econômica da vítima, o seguinte julgado versa sobre crime de furto em loja de grande porte no qual se aceitou a insignificância sob o argumento, dentre outros, da condição econômica da vítima:

[...]PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PERICULOSIDADE E REPROVABILIDADE NÃO DEMONSTRADAS. VALOR DA RES FURTIVA ALIADO À AUSÊNCIA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS QUE AUTORIZAM A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. A primariedade da ré, associada ao valor irrisório do bem (R$ 117,00), à condição da vítima (rede de supermercados) e à restituição integral da res furtiva, evidenciam a pequena repercussão social da ação, autorizando a absolvição por força do princípio da insignificância.[10] (grifou-se)

Neste caso o TJ/SC acolheu a insignificância com base na condição econômica privilegiada da vítima, no valor da res furtiva, que foi considerado irrisório, no fato de o bem ter sido devolvido à vítima e na primariedade da ré.

Esses argumentos demonstram que o TJ/SC trata a insignificância a partir de um reducionismo econômico, alegando que não houve lesão ao bem jurídico porque a vítima pode suportar o prejuízo, quando se poderia atribuir a insignificância à fragmentariedade do direito penal, em vista do valor irrisório do bem e da irrelevância da ação e do resultado, e ao princípio da proporcionalidade, ante o interesse estatal de proteção dos bens jurídicos e respeito ao princípio da liberdade, não havendo, portanto, interesse estatal em punir com pena privativa esse tipo de delito.

O que não pode ser alegado como base da admissão da insignificância é a primariedade da ré, pois esse princípio está diretamente relacionado ao exame da ação e do resultado, limitando-se à tipicidade, sem adentrar o âmbito da culpabilidade, pois se trata de exclusão de tipicidade (ou de antijuridicidade) e não de pena, conforme jurisprudência do STJ:

As circunstâncias de caráter eminentemente pessoal não interferem no reconhecimento do delito de bagatela, uma vez que este está relacionado com o bem jurídico tutelado e com o tipo de injusto, e não com a pessoa do acusado, que não pode ser considerada para aplicação do princípio da insignificância, sob pena de incorrer no inaceitável Direito Penal do autor, incompatível com o sistema democrático.[11]

Importante notar que nos dois primeiros julgados apresentados acima não se reconheceu a insignificância com base exclusiva em um argumento: no primeiro arguiu-se a importância do objeto para a vítima e no segundo o dano decorrente do furto, já no último julgado em que se admitiu a insignificância foram necessários apresentar quatro argumentos, dentre os quais alegou-se a primariedade da ré.

Ou seja, há necessidade de mais requisitos para se acolher o princípio do que para sua inadmissão, fato empiricamente constatado que demonstra a resistência a se aceitar o direito penal mínimo.

b) Tipo de crime

A despeito de jurisprudência do STJ em sentido contrário: “O fato de se tratar de furto qualificado não constitui motivação suficiente para impedir a aplicação do princípio da insignificância.”[12], nas Câmaras Criminais do TJ/SC a espécie criminal é decisiva para se aceitar a insignificância; seu exame refere-se ao tipo de furto, se simples ou qualificado, e ao tipo de roubo.

Na verdade, no roubo não há exame algum, pois se entende que a ameaça à pessoa contida no tipo penal não permite o acolhimento da insignificância, de forma que a análise formal do tipo penal por si só já desconsidera qualquer espaço para o princípio.

Dessa forma, há decisões nas quais se condenou réu por tentativa de roubo de uma carteira de cigarros cujo valor era de R$5,00[13], nem mesmo o valor irrisório do bem e o fato de se tratar de tentativa foram avaliados, pautou-se a inadmissão da insignificância exclusivamente pelo tipo de crime.

Outros exemplos, como o julgado a seguir, mostram que essa é a prática constante do TJ/SC:

[...] ACUSADO DENUNCIADO PELA PRÁTICA DE ROUBO IMPRÓPRIO SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA PRATICADA PELO AGENTE PARA AQUELA DISPOSTA NO ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL E ABSOLVEU-LHE, COM FULCRO NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUERIDA CONDENAÇÃO DO RÉU NOS TERMOS DA DENÚNCIA. AGENTE QUE, PARA INTIMIDAR OS FUNCIONÁRIOS DA LOJA ESPOLIADA, SIMULOU PORTAR UMA ARMA DE FOGO. GRAVE AMEAÇA CARACTERIZADA [...] APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REPELIDA. [...] Isso porque a natureza do crime cometido - roubo -, por si só, demonstra a alta periculosidade social da ação, o manifesto grau de reprovabilidade da conduta e a palpável expressividade da lesão jurídica provocada.[14] (grifou-se)

No caso acima o valor dos objetos subtraídos foram avaliados em R$50,00 e a ameaça à pessoa foi simular que estava com uma arma por baixo da roupa quando passava no caixa da loja. Nesta decisão não se examinou o valor da coisa, que poderia ser considerado irrelevante, o argumento para o não acolhimento da insignificância baseou-se exclusivamente no tipo de crime - roubo.

Entretanto, pensa-se que o tipo penal não é critério suficiente para desprezar a insignificância, pois pode haver roubo cuja coisa subtraída seja de valor ínfimo, permitindo-se que haja desclassificação do crime de roubo para o de constrangimento ilegal.

[...] em nome do princípio da proporcionalidade, ele [princípio da insignificância] é perfeitamente admissível também nos crimes violentos ou com grave ameaça à pessoa, consumados ou tentados, se não para absolver o réu, pelo menos para desclassificar a infração penal, por exemplo, em crimes complexos, como o roubo, resultado que é da fusão de furto e constrangimento ilegal. De fato, não parece razoável que o agente que subtraia, mesmo com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, quantia economicamente insignificante tenha de responder por delito contra o patrimônio cuja pena varia de quatro a dez anos de prisão. Numa tal hipótese, ante a insignificância do objeto subtraído, não há propriamente ofensa ao patrimônio; logo, não há crime patrimonial, razão pela qual o autor deverá responder unicamente pela infração residual, isto é, constrangimento ilegal.[15]

Com efeito, sendo o crime de roubo um crime pluriofensivo, sua adequação ao tipo penal abriga concomitantemente lesão ao patrimônio e à pessoa, faltando ofensa relevante a um desses dois bens jurídicos não há crime de roubo. Assim, há possibilidade de se admitir a insignificância nos crimes de roubo para a sua descaracterização e possível reclassificação, de forma que o autor responda exclusivamente pela lesão que provocou ao bem jurídico.

Quanto aos crimes de furto, as câmaras criminais do TJ/SC posicionam-se no sentido de que o crime de furto qualificado, em qualquer uma das suas formas, não merece a insignificância por serem crimes de maior gravidade, de consequências sociais relevantes. Vejam-se algumas decisões:

[...] FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME PRATICADO NA MODALIDADE QUALIFICADA. CIRCUNSTÂNCIA INCOMPATÍVEL COM O REFERIDO INSTITUTO. MAIOR GRAU DE REPROVABILIDADE NA CONDUTA DOS ACUSADOS. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. No caso vertente, entendo não ser possível se valer do princípio da insignificância tendo em vista que o crime se deu na forma qualificada pelo concurso de pessoas, o que aumenta a reprovabilidade da conduta dos acusados.[16] (grifou-se)

No caso acima, indeferiu-se o princípio da insignificância exclusivamente por se tratar de furto qualificado. O fato de objeto subtraído ser um capacete de motoqueiro usado avaliado em R$30,00 e o fato de o bem ter sido restituído à vítima não pesaram na decisão, nem mesmo foram objeto de análise.

Note-se que o juiz de 1° grau tinha absolvido os réus com base no referido princípio, ainda assim o Ministério Público apelou, tendo seu recurso provido para condenar um dos réus a dois anos de reclusão em regime aberto, pena esta convertida em uma restritiva de direito; enquanto que o outro réu foi condenado a dois anos e meio em regime semi-aberto (!). Pecou-se por não se aplicar o princípio da insignificância e tampouco o da proporcionalidade.

Mais um exemplo:

[...]FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. AGENTES PRESOS EM FLAGRANTE NA POSSE DA RES FURTIVA [...] PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO COM BASE NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE. CRIME QUALIFICADO [...] No caso em tela, houve ainda o concurso de agentes, fato que aumenta sobremaneira as chances de sucesso da empreitada delitiva - um dos envolvidos era, inclusive, vizinho e conhecido da vítima. [17] (grifou-se)

Neste caso, duas pessoas subtraíram da lavanderia de uma residência setenta peças de roupa que estavam no balaio. A despeito de o Ministério Público, em episódio único, ter se manifestado a favor da insignificância em função do valor inexpressivo do bem e por se tratar de ação sem perigo algum, decidiu-se que a qualificadora do concurso de agentes torna a conduta mais grave e, portanto, de relevo social que afasta a insignificância.

O que se vê nessa decisão é um formalismo exagerado, no qual a contrariedade ao tipo penal passa unicamente pela análise formal, desconsiderando-se a material. Ainda que a norma conceitue o crime de furto qualificado como mais grave, o inexpressivo desvalor do resultado demonstra a possibilidade de exclusão da tipicidade.

Aliás, a decisão traz um moralismo incabível em um Estado democrático ao atentar para o fato de um dos agentes ser vizinho da vítima (de se pensar se o crime foi o furto das roupas ou o fato de se furtar de vizinho).

Há vários exemplos no universo da pesquisa de inadmissão da insignificância sob o argumento exclusivo do tipo de crime furto qualificado.[18]

Para melhor apresentação da relação entre os tipos de crimes analisados (furto simples, tentativa de furto simples, furto noturno, furto privilegiado, tentativa de furto privilegiado, furto qualificado, tentativa de furto qualificado, roubo e tentativa de roubo) e o reconhecimento do princípio da insignificância traz-se o seguinte gráfico onde é possível notar a incidência do referido princípio predominantemente nos crimes de furto simples e da sua tentativa.

Gráfico 1

Reconhecimento da Insignificância em Relação ao Tipo de Crime (em números absolutos)

Dos 341 casos analisados, 83 se referiam ao crime de furto simples, sendo que em 9 deles se reconheceu favoravelmente a insignificância; 43 se referiam à forma tentada do furto simples, em 10 se reconheceu favoravelmente; 4 se referiam ao furto durante o repouso noturno, em nenhum se reconheceu; 2 se referiam ao furto privilegiado, em nenhum se reconheceu; 1 se referia à tentativa de furto privilegiado, neste 1 se reconheceu; 118 se referiam a furto na sua forma qualificada, sendo 3 deles favoráveis; 43 se referiam à tentativa de furto qualificado, sendo 4 favoráveis; 43 se referiam ao crime de roubo, sendo um favorável; e 4 se referiam à tentativa de roubo, sendo que nenhum recebeu a insignificância.

Embora só tenha se registrado a ocorrência de uma tentativa de furto privilegiado, proporcionalmente foi o tipo que alcançou maior reconhecimento da insignificância - 100%. O furto privilegiado caracteriza-se pela subtração de coisa de valor ínfimo, motivo pelo qual se permite a atenuação da sanção quando o juiz reconhece o pequeno valor da res furtiva e a primariedade do agente.[19]

Neste único caso[20] de tentativa de furto privilegiado os objetos furtados foram produtos de higiene cujo valor era igual a R$42,00, o réu era primário e a ação não foi considerada grave, de forma que os requisitos mais caros ao TJ/SC - réu primário, objeto de valor ínfimo, conduta de baixa gravidade, vítima em boa condição econômica – se fizeram presentes conjuntamente para receber a insignificância.

Em seguida, tendo mais decisões favoráveis, aparecem, respectivamente, a tentativa de furto simples e o furto simples. Este tipo penal e a sua modalidade tentada pressupõem a subtração da coisa sem violência física ou moral contra a pessoa, essa característica do tipo torna mais fácil o reconhecimento da exclusão de tipicidade pelo princípio da insignificância.

As decisões favoráveis observadas no crime de furto qualificado e da sua tentativa receberam a benesse porque cumpriam favoravelmente os outros requisitos exigíveis pelo TJ/SC e porque a qualificadora era desclassificada[21], ou porque a ação foi interrompida nos atos executórios[22], ou porque não ficou provado que houve a qualificadora[23], ou simplesmente porque o valor era significativamente inexpressivo.[24]

No crime de roubo houve apenas um reconhecimento da insignificância, e se deu num caso em que se subtraiu R$50,00 da vítima que declarou em juízo que essa quantia era ínfima[25] e que apesar de a ameaça à pessoa ser com arma branca, considerou-se inexpressiva a periculosidade social da ação.

A análise do tipo de crime por si só não pode ser motivo para afastar a insignificância, pois este princípio vai em sentido contrário à simples subsunção, define-se, de forma mais rica, pela análise do tipo tanto no sentido da ação quanto do resultado, ao que se chama de tipicidade material. Dessa forma, para ser considerada típica a ação deve violar a norma e causar um efetivo prejuízo social. Se a decisão restringe-se apenas ao tipo de crime, perde o exame do conteúdo material da ação.

c) Valor do bem

Ao instituir o furto privilegiado, a lei não estabeleceu o que seria o pequeno valor, ficando tal tarefa a cargo da doutrina que vinculou esse critério ao salário mínimo.[26] Logo, o furto de pequeno valor é aquele no qual a coisa subtraída não ultrapassa o valor de um salário mínimo vigente à época dos fatos.

No que concerne ao princípio da insignificância, tem-se notado a dificuldade para estabelecer critérios objetivos para sua concessão, nessa tentativa sempre se inclui como critério o valor do bem, que deve ser ínfimo. Sobre a definição de bem de valor ínfimo a jurisprudência, incluindo a dos tribunais superiores, fixou, assim como no furto privilegiado, o valor de um salário mínimo vigente à época dos fatos.

Esse patamar valorativo também é usado pelo TJ/SC, mas não é um critério absoluto e não são todos os desembargadores que o acolhem, não que haja argumentos contra a vinculação ao valor do salário mínimo, simplesmente julga-se que, por exemplo, R$55,00 não pode ser considerado valor ínfimo.[27]

Assim, mesmo que o bem subtraído seja de valor muito inferior ao salário mínimo, se não se cumprir outros critérios exigíveis pelo TJ/SC, não se concede a insignificância.

Na maior parte dos casos analisados o valor do bem era inferior a R$200,00, abaixo do valor de um salário mínimo,[28] e nem por isso reconheceu-se a insignificância. Atente-se também para a faixa de valor de 201 a 300 reais, onde não há nenhum caso de reconhecimento da insignificância. O valor máximo de R$10.000,00 que aparece no gráfico se refere ao valor total de um caso de furto continuado de óleo diesel, como não ficou claro na leitura do relatório do acórdão o valor das quantidades furtadas a cada vez, optou-se por considerar o valor total, da mesma forma que foi tratado pelo desembargador relator. Registre-se que se trata de um caso isolado, pois o valor dos bens que apareceram na pesquisa iam até o máximo de R$1.000,00.

O gráfico abaixo ilustra com números essa conclusão:

Gráfico 2

Relação entre Reconhecimento da Insignificância e Valor do Bem (em números absolutos)

Na faixa que inclui os bens de valor compreendidos entre 301 e 400 reais há somente um caso[29] de reconhecimento da insignificância. Ali, o julgador presumiu que, ao contrário do que constava na denúncia e já que não constava nos autos auto de avaliação da coisa subtraída, os bens subtraídos (ferramentas usadas) valiam menos que o valor do salário mínimo da época dos fatos (2008). Mas o reconhecimento não se baseou somente no valor da coisa, verificou-se também, positivamente, os critérios subjetivos e o fato de os bens terem sido integralmente restituídos à vitima.

Em outro caso[30], cujo valor da res furtiva era de R$126,00, também se reconheceu a insignificância, e, mais uma vez, sem que o valor do bem tenha sido o único argumento apreciado, pois se consideraram ainda o critério subjetivo e a condição econômica da vítima, dando-se especial relevo à primariedade do agente.[31]

Como só há um caso de reconhecimento da insignificância nos valores superiores a R$201,00, pode-se dizer que a jurisprudência do TJ/SC entende como bem de valor ínfimo passível de receber a insignificância aqueles cujo valor seja inferior a R$200,00.

Já da análise dos argumentos desses julgados conclui-se que a subtração do bem de valor ínfimo não é requisito suficiente para a aplicação da insignificância, esta só se perfaz quando conjugada a outros critérios, particularmente com o exame da primariedade do réu. Esta conclusão funda-se também na análise de julgados nos quais o valor da res era ínfimo, mas se afastou a insignificância porque não se cumpriu outros requisitos, por exemplo: não se aplicou a insignificância em um caso de furto noturno no qual o réu subtraiu três caixas de ovos cujo valor total era igual a R$10,00 sob o argumento de que o réu era reincidente. [32]

d) Reconhecimento da insignificância em relação ao tipo de bem e o número de bens restituídos

Outro aspecto relevante da pesquisa foi verificado na associação entre princípio da insignificância e o tipo de bem subtraído[33], e na dissociação entre o princípio e o fato de o bem ter sido restituído à vítima. Antecipando uma conclusão, viu-se que o fato de o bem ter sido restituído não leva à insignificância; enquanto que o tipo de bem é comumente contemplado, verificando-se maior indulgência aos bens de primeira necessidade, como alimentos.

Pode-se observar que há maior propensão do TJ/SC em aplicar o princípio da insignificância nos casos de furto de alimentos/bebidas.[34] Apesar de as ocorrências de furto de alimentos aparecerem em quarto lugar em número de ocorrências, atrás dos vestuários, dos eletrônicos e das ferramentas, primeiro, segundo e terceiro lugar respectivamente, a concessão da insignificância nesse grupo alcançou 29,6%.

Tabela 1

Reconhecimento da Insignificância em relação ao Tipo de Bem e n° de Bens Restituídos (em números absolutos)

O segundo grupo no qual mais se reconheceu a insignificância foi o de higiene - 27,2%, seguido do grupo das ferramentas, que atingiu 16,6%. Ainda que, isoladamente, não sejam números expressivos, visto que não alcançam nem 50% das ocorrências, passam a ser quando vistos em relação aos outros bens, como a bicicleta e os eletrônicos, que obtiveram 0% de reconhecimento da insignificância.

O tópico outros abrange automóveis, motocicletas, capacetes de motoqueiros, alto-falante, lata de tinta, boneca, espelho retrovisor, linha de costura, CD e DVD.O segundo grupo no qual mais se reconheceu a insignificância foi o de higiene - 27,2%, seguido do grupo das ferramentas, que atingiu 16,6%. Ainda que, isoladamente, não sejam números expressivos, visto que não alcançam nem 50% das ocorrências, passam a ser quando vistos em relação aos outros bens, como a bicicleta e os eletrônicos, que obtiveram 0% de reconhecimento da insignificância.

Os dados mostram também que a restituição do bem à vítima não é requisito para o reconhecimento da insignificância. No caso dos eletrônicos e das bicicletas restituíram-se mais da metade desses bens, e, no entanto, o princípio da insignificância não foi admitido em ambos. Como já se antecipou, este requisito só é examinado quando se aplica a insignificância, pois assim demonstram que a ação, embora típica, não causou lesão jurídica, ou em outras palavras, não houve desvalor do resultado.

Contudo, em nenhum caso se viu o reconhecimento da insignificância sob o argumento exclusivo da falta de desvalor do resultado porque o objeto foi restituído à vítima. Assim como não se reconheceu a insignificância em função exclusiva do tipo de bem, a aplicação desse princípio sempre depende da conjugação dos requisitos exigíveis pelo TJ/SC.

De forma geral, a tabela acima expõe o quão pouco o TJ/SC tem reconhecido o princípio da insignificância, pois dos 341 casos analisados somente 29 receberam a insignificância.[36]

e) Critérios subjetivos: maus antecedentes, reincidência e personalidade

Dos gráficos apresentados salta aos olhos o baixo índice de reconhecimento do princípio da insignificância no TJ/SC; já da exposição dos argumentos o fator mais relevante é a acentuada valorização do critério subjetivo para se reconhecer ou não a insignificância.

O critério subjetivo refere-se à pessoa do réu, são dados analisados em termos de melhor aferição do grau de culpabilidade. Verificou-se na pesquisa que este quesito é analisado de três formas, através dos maus antecedentes, da reincidência e da personalidade, vista sempre de forma negativa, do tipo voltada para o crime. De acordo com o entendimento do TJ/SC, cada um desses três elementos quando analisados negativamente são suficientes para afastar a insignificância.

Antecedentes são uma das circunstâncias judiciais descritas como requisito de fixação da pena-base prevista no art.59 do Código Penal. Conceitualmente, referem-se aos “fatos passados da conduta do condenado dignos de nota, e, pois, merecedores de apreciação na sentença.”[37]

Os maus antecedentes são as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, mas não se admitem a título de maus antecedentes inquéritos policiais e processos penais em curso ou arquivados, bem como condenações ainda em grau de recurso, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência (art.5°, LVII e súmula 444/STJ). Assim, essa espécie penal abrange tudo[38] que fizer parte da vida do acusado criminal antes do crime que não seja para fins de reincidência.

O segundo elemento que compõe o critério subjetivo é a reincidência, instituto penal famoso, inclusive entre os leigos. A reincidência consta como agravante nos arts. 63 e 64 do Código Penal, e, no art.67, a reincidência deve ser uma das circunstâncias preponderantes a se tomar em consideração em caso de concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes.

De acordo com as bases positivas adotadas pelo nosso Código Penal, a reincidência está ligada à presunção de periculosidade do delinquente. Ele, em função da sua personalidade socialmente perigosa, é a fonte geradora da criminalidade. Neste paradigma, a criminalidade aparece “como uma realidade ontológica: as condutas como intrinsicamente criminosas e seu autor como um criminoso por concretos traços da sua personalidade ou influência de seu meio-ambiente”.[39]

Entretanto, esta presunção de periculosidade não se coaduna com os princípios penais da proporcionalidade e da ofensividade[40], além de violar o non bis in idem e a coisa julgada.[41] De fato, porque aumentar a pena devido a delito anterior é punir duplamente o que já foi julgado (é uma revisão da pena pelo próprio Estado à custa do condenado), além de ser um instituto flagrantemente oriundo da concepção de direito penal do autor em detrimento ao direito penal do fato.

Punição é ação e efeito sancionatório que pretende responder a outra conduta, ainda que nem sempre a conduta correspondente seja uma conduta prevista na lei penal, podendo ser ações que denotem qualidades pessoais, posto que o sistema penal, dada sua seletividade, parece indicar mais qualidades pessoais do que ações, porque a ação filtradora o leva a funcionar desta maneira. Na realidade, em que pese o discurso jurídico, o sistema penal se dirige quase sempre contra certas pessoas mais que contra certas ações.[42] (grifou-se)

Nesse sentido, a reincidência é a vitrine da atividade descaradamente seletiva do direito penal denunciada pela Criminologia da reação social, cujo mérito consiste em demostrar que a criminalidade é uma construção social, resultante da interação entre os sistemas de controle penal (polícia, promotores de justiça, juízes, membros do Legislativo) e social (família, mídia, escola). São esses sistemas de controle que atribuem a determinados sujeitos a qualidade de criminosos.

Somente quando se entende a criminalidade como uma atribuição ao invés de natureza própria do indivíduo, pode-se vê-la como produto de um processo socialmente construído – um processo de criminalização, que se constrói, primariamente, a partir da seleção de bens jurídicos e do comportamento ofensivo correspondente, e, secundariamente, através da seleção dos indivíduos estigmatizados entre todos os que praticam tais comportamentos.[43]

Analisando as prisões nos anos de 1820-1845, Foucault mostra algumas conclusões daquela época: “A detenção provoca a reincidência; depois de sair da prisão, se tem mais chance de voltar para ela, os condenados são, em proporção considerável, antigos detentos [...]”.[44]

Quase duzentos anos depois, pode-se tomar a frase acima como exemplo da realidade das prisões do século XXI, demonstrando que a função das prisões está muito distante do objetivo de ressocialização, de segunda chance aos infratores da lei. “A prisão não pode deixar de fabricar delinquentes. Fabrica-os pelo tipo de existência que faz os detentos levarem: que fiquem isolados nas celas, ou que lhes seja imposto trabalho inútil, para o qual não encontrarão utilidade[...]”.[45]

Sendo assim, e ninguém pode alegar desconhecimento da situação das prisões brasileiras, a que se presta a reincidência do Código Penal? Afinal, por que uma pessoa deve responder duplamente por um delito? Tem a pena esse poder de transformação tão imenso que ela deve ser reaplicada? Quais os resultados da pena?

Segundo análise magistral de Foucault, a pena seria uma maneira de gerir as ilegalidades, toda gestão das ilegalidades por intermédio da penalidade faz parte dos mecanismos de dominação.[46] Enquanto se ocupam das ilegalidades provocadas pelos estratos mais baixos da sociedade, deixam-se intocadas outras ilegalidades, aquelas provocadas por governantes e por setores privilegiados da sociedade, que realmente perturbam o pacto social de vida harmoniosa.

A análise da reincidência leva necessariamente à revisão dos fins da pena (um eufemismo para o fracasso do sistema carcerário). A CF/88 não fala expressamente sobre a finalidade das penas, já o art.1° da Lei de Execução Penal afirma que o objetivo da execução penal “é efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.

De acordo com este dispositivo, a ressocialização é um direito do condenado, mas isso não significa que o encarceramento satisfaça esse direito. “Pensar o sentido e os fins da pena é, portanto, pensar o sentido e os fins do direito penal mesmo. [...] fins e limites do direito penal, que são em última análise os limites e fins do próprio Estado”.[47]

Então, se a pena não cumpre sua função de prevenção social positiva (ressocialização), ao contrário, brutaliza e estigmatiza o condenado (imaginável a partir da experiência de Josef K. em O processo, se ali ele se torna o processo, o encarcerado se torna a prisão), pois, como se verifica nos julgados da pesquisa, mesmo nos crimes de bagatela o reincidente é tratado de forma diferente, chega-se à conclusão de que a reincidência resume-se a pena pela pena.

Principalmente, negar a insignificância em função da reincidência consiste em substituir a avaliação objetiva do desvalor da ação e do resultado pelo julgamento da pessoa. São “idéias e medidas de ocasião que induzem a um deliberado fortalecimento do Estado de Polícia em prejuízo das conquistas democráticas do Estado de Direito”.[48]

Não é função de juiz reeducar, redimir ou moralizar a personalidade dos réus[49], pois o Estado tem a função de garantidor de direitos, sem ter o direito de forçar os cidadãos a não serem malvados.[50] É assegurado ao indivíduo apresentar qualquer comportamento – liberdade individual -, só responderá por ele se a sua conduta for ilícita. O fato, e somente aquele relevante para o direito penal, deve ser punido, e não a personalidade.

Entretanto, de acordo com o TJ/SC, reincidência e maus antecedentes denotam personalidade voltada para o crime. Verificou-se na pesquisa a negação da insignificância sob o argumento de que réu reincidente ou possuidor de maus antecedentes é indicativo de personalidade criminosa que deve ser penalizada, caso contrário seria incentivar a prática de delitos.

Alguns julgados da pesquisa são apresentados abaixo como exemplo de entendimento das Câmaras Criminais do TJ/SC sobre o tema:

[...] ressaltar que o recorrido responde a outro processo-crime por crime de furto, o que demonstra sua conduta reprovável e personalidade voltada à prática de delitos patrimoniais [...][51] (grifou-se)

[...] Não se aplica o princípio da insignificância ao réu reincidente e de maus antecedentes, mesmo quando o valor da coisa subtraída é considerado irrisório [...] O princípio da insignificância não se aplica ao agente que demonstra imprudência ao praticar o delito e revela personalidade distorcida e conduta social desajustada, muito embora o valor da coisa furtada seja diminuto.[52] (grifou-se)

[...] além do apelante ser multirreincidente, a res furtiva se trata de objeto avaliado em R$ 200,00, ou seja, 36,6% de um salário-mínimo da época dos fatos, junho/2011. Ademais, conforme se extrai-se da sentença proferida, é possuir de maus antecedentes, má conduta social e personalidade voltada para o delito em comento, circunstâncias que não autorizam o benefício.[53] (grifou-se)

[...] Demonstrado que o réu possui personalidade voltada à prática de crimes contra o patrimônio, sendo reincidente específico, a reiteração torna inviável a aplicação do princípio da insignificância porque, em tais casos, deve prevalecer a segurança, indispensável à paz social.[54] (grifou-se)

[...] De fato, sabe-que o valor da res furtiva (roupas penduradas no varal), embora não especificado nos autos, é ínfimo, e não ultrapassa os limites daquilo que se considera insignificante. No entanto, a jurisprudência dominante perfilhou entendimento de que para a aplicação de tal princípio se exige não só o reconhecimento do pequeno valor do objeto furtado, mas também a análise das circunstâncias do fato e da pessoa do réu, pois, caso contrário, haveria incentivo à prática de furtos de objetos de baixo valor.[55] (grifou-se)

O art. 59 do Código Penal obriga o juiz a analisar os fatores objetivos e subjetivos do crime praticado para fins de individualização da pena, dentre os quais consta a análise da personalidade do agente. A atenção às circunstâncias desse artigo é obrigatória em respeito ao princípio constitucional da individualização da pena (art.5°, XLVI), que, em tese, possibilita sua individualização e concretização de forma mais justa.

Contudo, o juiz não é o profissional apto a definir a personalidade do réu. Nem mesmo os profissionais habilitados a esse fim, como os psicólogos e psiquiatras, chegam a compreender integralmente uma única personalidade, quiçá os juízes de 2° grau que tem acesso somente à verdade resultante da instrução processual, sem nem mesmo ver ou falar com o réu. “O processo penal não tem condições de aclarar os fatos e permitir ao magistrado a devida análise das condições subjetivas que envolvem o crime. Ou seja, a verdade processual legal é totalmente distinta da verdade real.”[56]

Ademais, todo o conhecimento psicológico/psiquiátrico existente indica que uma pessoa pode demonstrar comportamento anormal em um aspecto de sua vida, mas ser perfeitamente adequada em seu funcionamento geral. Mesmo porque se todos que praticam crimes possuíssem personalidade malformada, poucos cidadãos escapariam destes distúrbios, pois a realidade é que a grande maioria dos autores de ilícitos penais ingressa na cifra negra[57] e não sofre qualquer consequência jurídico-penal.

A avaliação da personalidade envolve diversos fatores do indivíduo, aspectos biológicos, sociais e culturais. Por conseguinte, se os juízes pretendem avaliar a personalidade do réu, devem traçar todo seu histórico familiar, vida atual e pregressa nos seus diversos elementos e interpretá-lo de acordo com uma das correntes da psicologia moderna.

Ou, podem enveredar para a interpretação das circunstâncias judiciais da conduta social e personalidade, previstas no art.59 do Código Penal, exclusivamente como benéficas ao réu ao invés de agravantes da pena, como os exemplos a seguir do TJ/RS:

[...] PENA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DOS ANTECEDENTES, DA PERSONALIDADE DA CONDUTA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE AGRAVAR A PUNIÇÃO. As circunstâncias judiciais dos antecedentes, da conduta social e da personalidade previstas no art. 59 do CP, só devem ser consideradas para beneficiar o acusado e não para lhe agravar mais a pena. A punição deve levar em conta somente as circunstâncias e conseqüências do crime. E excepcionalmente minorando-a face a boa conduta e/ou a boa personalidade do agente. Tal posição decorre da garantia constitucional da liberdade, prevista no artigo 5º da Constituição Federal. Se é assegurado ao cidadão apresentar qualquer comportamento (liberdade individual), só responderá por ele, se sua conduta (lato senso) for ilícita [...][58] (grifou-se)

APELAÇÃO-CRIME. ROUBO MAJORADO TENTADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA. Personalidade: não pode exasperar a pena, seja por agredir o princípio constitucional da proteção da intimidade - cada um a tem como lhe é possível -, seja porque o julgador não está capacitado a analisá-la [...] [59] (grifou-se).

Demonstrado que os critérios subjetivos não podem servir como elemento incriminador, não há sentido em apreciá-los em se tratando de crimes irrelevantes; por conseguinte, não se sustenta o argumento de maus antecedentes, reincidência ou personalidade para afastar o princípio da insignificância.

Além disso, em termos dogmáticos, maus antecedentes, reincidência e personalidade referem-se à culpabilidade, e a análise do princípio da insignificância restringe-se à exclusão de tipicidade, seu juízo perpassa a verificação da tipicidade material.

A consideração dos critérios subjetivos é demonstrativo da prática do direito penal do autor, em discordância com as conquistas do Estado Democrático.

Finalmente, conclui-se que o TJ/SC só admite o princípio da insignificância quando se cumprem conjuntamente no mínimo três ou quatro dos seus requisitos, e desde que o réu seja primário.

Notas e Referências:

[2] Todos os julgados foram pesquisados no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (www.tjsc.jus.br) utilizando-se a palavra-chave “princípio da insignificância” somando 341 julgados.

[3] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 84.412-0/SP, 2ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJe 19/11/2004. Em 2008, a condição econômica do réu foi introduzida na aferição da insignificância pelo Min. Eros Grau em seu voto do HC 91.756/PA: “[...]2. Princípio que se presta a beneficiar as classes subalternas, conduzindo à atipicidade da conduta de quem comete delito movido por razões análogas às que toma São Tomás de Aquino, na Suma Teológica, para justificar a oculta compesatio. A conduta da paciente excede esse modelo.[...]” (STF, HC 91.756/PA, 2ª Turma, rel. Min. Eros Grau, DJe 29/4/2008).

[4] Nesse sentido: TJ/SC, RC 2012.063043-9/Joinville, 4ª C. Criminal, j. 14/11/2012, rel. Des. Roberto L. Pacheco; TJ/SC, AC 2012.065148-8/Xanxerê, 4ª C. Criminal, j. 14/11/2012, rel. Des. Jorge Shaefer Martins; TJ/SC, AC 2012.07089-4/São Bento do Sul, 3ª C. Criminal, j. 30/10/2012, rel. Des. Alexandre d’Ivanenko; TJ/SC, AC 2012.043737-6/Xanxerê, 2ª C. Criminal, j.02/10/2012, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil; TJ/SC, AC 2012.064481-6/Ituporanga, 3ª C. Criminal, j.02/10/2012, rel. Des. Torres Marques; TJ/SC, AC 2012.009397-8/Indaial, 2ª C. Criminal, j.25/9/2012, rel. Des. Ricardo Roesler; TJ/SC, AC 2011.060520-6/Lages, 4ª C. Criminal, j.20/9/2012, rel. Des. Roberto L. Pacheco; TJ/SC, AC 2011.051717-6/Criciúma, 4ª C. Criminal, j.20/9/2012, rel. Des. Roberto L. Pacheco; TJ/SC, AC 2010.047189-1/Urubici, 1ª C. Criminal, j.18/9/2012, rel. Des. Newton Varella Jr; TJ/SC, AC 2011.075588-6/Capital, 3ª C. Criminal, j.07/02/2012, rel. Des. Leopoldo Brüggemann; TJ/SC, AC 2011.045021-4/Capital, 4ª C. Criminal, j.12/01/2012, rel. Des. Roberto. L. Pacheco; TJ/SC, AC 2011.062207-5/Joaçaba, 1ª C. Criminal, j.07/02/2012, rel. Des. Marli M. Vargas; e outros.

[5] TJ/SC, AC 2012.065328-6/Mafra, 3ª C. Criminal, j. 16/10/2012, rel. Des. Alexandre d’Ivanenko.

[6] Hungria, Nelson apud Pierangeli, José Henrique. Manual de direito penal. V.2 Parte especial. Arts. 121 a 361. 2ª ed. rev. atual. ampl. compl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.203.

[7] Sánchez, S. apud Queiroz, Paulo. Direito Penal. Parte Geral. 4ª ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.42.

[8] Idem, p.41.

[9] TJ/SC, AC 2011.097242-0/Abelardo Luz, 3ª C. Criminal, j. 14/02/2012, rel. Des. Torres Marques.

[10] TJ/SC, AC 2012.01996-4/Capital, 4ª C. Criminal, j. 16/8/2012, rel. Des. Roberto L. Pacheco.

[11] STJ, HC 118.702/MG, 5ª T., DJe 16/02/2009, rel. Min. Laurita Vaz.

[12] STJ, HC151577/MG, 5ª T., DJe 18/3/2010, rel. Min. Laurita Vaz.

[13] TJ/SC, AC 2012.052824-4/Camboriú, 4ª C. Criminal, j. 06/12/2012, rel. Des. Cinthia B. da S. B. Shaefer.

[14] TJ/SC, AC 2012.037262-3/Capital, 1ª C. Criminal, j. 27/11/2012, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato. No mesmo sentido, ver: TJ/SC, AC 2012.011539-1/Lages, 1ª C. Criminal, j. 19/6/2012, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato.

[15] Queiroz, Paulo. Ob. cit., p.52.

[16] TJ/SC, AC 2012.018703-1/Maravilha, 3ª C. Criminal, j. 10/7/2012, rel. Des. Alexandre d’Ivanenko.

[17] TJ/SC, AC 2011.008616-9/São Bento do Sul, 2ª C. Criminal, j. 28/02/2012, rel. Des. Solon d’Eça Neves.

[18] Ver: TJ/SC, AC 2010.008414-8/Chapecó, 4ª C. Criminal, j. 05/7/2012, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Shaefer; TJ/SC, AC 2011.091991-6/Porto União, 3ª C. Criminal, j. 20/3/2012. Rel. Des. Leopoldo A. Brüggemann; TJ/SC, AC 2011.058891-7/Meleiro, 1ª C. Criminal, j. 10/4/2012, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato; TJ/SC, AC 2011.096129-0/Blumenau, 1ª C. Criminal, j. 10/4/2012, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato; TJ/SC, AC 2011.023256-0/Lages, 1ª C. Criminal, j. 29/5/2012, rel. Des. Carlos Alberto Civinski; TJ/SC, AC 2011.071469-1/Blumenau, 1ª C. Criminal, j. 29/5/2012, rel. Des. Marli Mosimann Vargas; TJ/SC, AC 2012.007962-4/Balneário Camboriú, 3ª C. Criminal, j. 03/7/2012, rel. Des. Alexandre d’Ivanenko; TJ/SC, AC 2011.098840-9/Capital, 2ª C. Criminal, j. 21/8/2012, rel. Des. Volnei C. Tomazini; TJ/SC, AC 2012.056980-0/Capital, 3ª C. Criminal, j. 28/8/2012, rel. Des. Torres Marques; e outros.

[19] Pierangeli, José Henrique. Ob. cit., p.213.

[20] TJ/SC, AC 2011.072981-2/Criciúma, 4ª C. Criminal, j. 26/4/2012, rel. Des. Jorge Schaefer Martins.

[21] Por exemplo: usou-se arame em forma de gancho para abrir estabelecimento comercial, mas entendeu-se que não houve arrombamento, em: TJ/SC, AC 2012.002703-4/Rio do Sul, 4ª C. Criminal, j. 01/11/2012, rel. Des. Rodrigo Collaço; em outro apenas se puxou uma corda que prendia a porta do carro sem que se configurasse arrombamento em: TJ/SC, AC 2011.095287-2/Porto União, 4ª C. Criminal, j. 05/7/2012, rel. Des. José Everaldo. Silva; em um caso de qualificadora por abuso de confiança desclassificou-se para furto simples em TJ/SC, AC 2011.055177-6/Blumenau, 4ª C. Criminal, j. 19/4/2012, rel. Des. Jorge Shaefer Martins.

[22] TJ/SC, AC 2009.062451-5/São José, 4ª C. Criminal, j. 18/10/2012, rel. Des. José Everaldo Silva.

[23] TJ/SC, AC 2012.038076-1/Capital, 4ª C. Criminal, j. 11/10/2012, rel. Des. José Everaldo Silva.

[24] TJ/SC, RC 2012.032353-7/Joinville, 1ª C. Criminal, j. 12/6/2012, rel. Des. Marli Mosimann Vargas; e ainda TJ/SC, AC 2011.079420-4/Tijucas, 2ª C. Criminal, j. 22/5/2012, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, no qual se tentou furtar, em concurso de agentes, alumínio contido em uma caçamba de entulho.

[25] TJ/SC, AC 2012.069198-7/Indaial, 3ª C. Criminal, j. 11/12/2012, rel. Des. Torres Marques. “Presentes, portanto, os requisitos objetivos e subjetivos, isto é, sendo inexpressiva a periculosidade social da ação e ínfima a lesão jurídica ao bem tutelado, não há razão para não acolher a pretensão absolutória, em virtude da aplicação do princípio da insignificância.”

[26] Pierangeli, José Henrique. Ob.cit., p. 214.

[27] TJ/SC, AC 2011.096125-2/Criciúma, 2ª C. Criminal, j. 06/11/2012, rel. Des. Ricardo Roesler.

[28] Sendo que o universo da pesquisa incluía somente os julgados do ano de 2012, a maioria dos fatos ocorreu, no mínimo, no período de 2008 a 2012; em 2008 o valor do salário mínimo era de R$415,00, conforme Lei n°11.709/08. Pesquisa no sítio eletrônico disponível em: <http://www.guiatrabalhista.com.br>. Acesso em: 27 mar. 2013.

[29] TJ/SC, AC 2011.063087-6/Garuva, 4ª C. Criminal, j. 04/4//2012, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco.

[30] TJ/SC, AC 2011.055177-6/Blumenau, 4ª C. Criminal, j. 19/4/2012, rel. Des. Jorge Shaefer Martins.

[31] Outros julgados no quais o valor do bem era inferior a um salário mínimo e que se reconheceu a insignificância, mas sempre conjugada a outros critérios, especialmente o subjetivo: TJ/SC, AC 2011.072981-2/Criciúma, 4ª C. Criminal, j. 26/4/2012, rel. Des. Jorge Shaefer Martins; TJ/SC, RC 2011.048962-6/Capital, 4ª C. Criminal, j. 26/4/2012, rel. Des. Roberto L. Pacheco; TJ/SC, AC 2011.079420-4/Tijucas, 2ª C.Criminal, j. 22/5/2012, rel. Des. Francisco Oliveira Neto; TJ/SC, AC 2012.009231-6/Lages, 2ª C. Criminal, j. 15/5/2012, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil; TJ/SC, AC 2012.007906-4/Mafra, 2ª C. Criminal, j.29/5/2012, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil; TJ/SC, AC 2012.032352-7/Joinville, 1ª C. Criminal, j.29/5/2012, rel. Des. Marli Mosimann Vargas; TJ/SC, AC 2011.095287-5/Porto União, 4ª C. Criminal, j.05/7/2012, rel. Des. José Everaldo Silva; TJ/SC, AC 2012.035010-8/Santa Cecília, 2ª C. Criminal, j.24/7/2012, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil; TJ/SC, AC 2012.019496-4/Capital, 4ª C. Criminal, j.16/8/2012, rel. Des. Roberto L. Pacheco; TJ/SC, AC 2010.045006-2/Lages, 1ª C. Criminal, j.04/9/2012, rel. Des. Newton Varella Jr.; e outros.

[32] TJ/SC, HC 2012.036071-4/São Bento do Sul, 2ª C. Criminal, j. 12/6/2012, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil. No mesmo sentido: TJ/SC, AC 2012.009990-1/Capital, 2ª C. Criminal, j. 08/5/2012, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil.

[33] Na pesquisa observaram-se furtos de todo tipo de objeto, desde vaca, roupa do varal, chocolate, até celular, jóia, etc, escolheram-se para a tabela os bens de maior incidência na pesquisa.

[34] Não se verificou nenhum caso de roubo de alimentos.

[35] Inclui lençóis, tapetes, eletrodomésticos, vassouras, bacias, talheres e prateleiras.

[36] A soma dos casos em que se admitiu a insignificância apresentados na tabela é igual a 28 e não a 29, que é o número total em que se observou a admissão da insignificância, porque um desses casos era de tentativa de furto qualificado no qual a ação do réu foi interrompida durante os atos executórios, então não houve tipo de bem a classificar. O caso em questão é: TJ/SC, AC 2009.062451-5/São José, 4ª C. Criminal, j. 18/10/12, rel. Des. José Evaldo Silva.

[37] Queiroz, Paulo. Ob. cit., p.336.

[38] Tudo não, sempre se deve atentar para as particularidades do caso concreto e ao princípio da razoabilidade. Por exemplo: não pode alguém condenado por um crime praticado e julgado em 2013 ter sua pena aumentada por uma contravenção praticada em 1979, em respeito ao princípio da razoabilidade, conforme HC 110.191/RJ, 2ª Turma, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 23/4/13.

[39] Andrade, Vera Regina Pereira de. A tessitura da biografia criminal seletiva e estigmatizante. In: A ilusão da segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

[40] Queiroz, Paulo. Ob. cit., p.343.

[41] Zaffaroni, Eugenio Raúl., Pierangeli, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte geral. V.1. 8ª ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 719.

[42] Zaffaroni, Eugenio Raúl., Pierangeli, José Henrique. Ob. cit., p.66.

[43] Andrade, Vera Regina Pereira de. Ob. cit., p.79.

[44] Foucault, Michel. Vigiar e punir. Nascimento da prisão. Trad. Raquel Ramalhete. 22ª ed. Petrópolis: Vozes, 2000, p.221.

[45] Idem, p.222.

[46] Foucault, Michel. Ob. cit., p.226-227.

[47] Queiroz, Paulo. Ob. cit., p.311.

[48] Rosa, Alexandre Morais da., Silveira Filho, Sylvio Lourenço da. Para um direito penal democrático: crítica à metástase do sistema de controle social. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.53.

[49] Por isso não tem sentido afirmações como a seguinte: ”Vale lembrar que o desvalor da conduta do agente que pratica delito de pouca monta – ainda mais quando a coisa apresenta valor ínfimo -, deve ser exemplarmente repreendido pela sua conduta ilícita ao invés de beneficiado [pelo princípio da insignificância]. É evidente que com um pouco de esforço um cidadão conseguirá, através do trabalho, ainda que informal, adquirir esses bens sem violar a norma jurídica e atentar contra o patrimônio do cidadão”. TJ/SC, AC 2011.016319-3/Coronel Freitas, 1ª C. Criminal, j.10/7/12, rel. Des. Carlos Alberto Civinski.

[50] Ferrajoli, Luigi. Direito e razão. Teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer, et al. 3ª ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.57.

[51] TJ/SC, RC 2012.074300-4/Itajaí, 2ª C. Criminal, j. 27/11/12, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil.

[52] TJ/SC, AC 2012.070463-1/Capital, 4ª C. Criminal, j. 14/11/12, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco citando ao final excerto de voto do Des. Solon D’Eça Neves, AC 2005.029305-5/São Miguel d’Oeste.

[53] TJ/SC, AC 2011.088470-9/Mafra, 1ª C. Criminal, j. 10/7/12, rel. Des. Carlos Alberto Civinski.

[54] TJ/SC, RC 2012.022332-0/Itajaí, 3ª C. Criminal, j.19/6/12, rel. Des. Moacyr de Morais Lima Filho.

[55] TJ/SC, AC 2012.003779-8/Palhoça, 2ª C. Criminal, j. 12/6/12, rel. Des. Francisco Oliveira Neto.

[56] Andrade, Lédio Rosa de. Direito penal diferenciado. 2ª ed. Florianópolis: Conceito, 2009, p.68.

[57] Andrade, Lédio Rosa de. Ob. cit., p.70.

[58] TJ/RS, AC 70005331228/São Sebastião do Cai, 6ª C. Criminal, j. 19/12/2001, rel. Des. Sylvio Baptista Neto.

[59] TJ/RS, AC 70035047109/Viamão, 5ª C. Criminal, j. 14/4/2010, rel. Des. Amilton Bueno Carvalho.

Andrade, Lédio Rosa de. Direito penal diferenciado. 2ª ed. Florianópolis: Conceito, 2009.

Andrade, Vera Regina. Pereira de. A ilusão da segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 84.412-0/SP, 2ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJe 19/11/2004.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 103.506/MG, 1ª Turma, rel. Min. Rosa Weber, DJe 26/6/2012.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 110.191/RJ, 2ª Turma, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 23/4/13.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 118.702/MG, 5ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, DJe 16/02/2009.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC151577/MG, 5ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/3/2010.

Ferrajoli, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer, et al. 3ª ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

Foucault, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Trad. Raquel Ramalhete. 22ª ed. Petrópolis: Vozes, 2000.

Pierangeli, José Henrique. Manual de direito penal. V.2 Parte especial. Arts. 121 a 361. 2ª ed. rev. atual. ampl. compl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

Queiroz, Paulo. Direito Penal. Parte Geral. 4ª ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

RIO GRANDE DO SUL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AC 70005331228/São Sebastião do Cai, 6ª C. Criminal, j. 19/12/2001, rel. Des. Sylvio Baptista Neto.

RIO GRANDE DO SUL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AC 70035047109/Viamão, 5ª C. Criminal, j. 14/4/2010, rel. Des. Amilton Bueno Carvalho.

Rosa, Alexandre Morais da., Silveira Filho, Sylvio Lourenço da. Para um direito penal democrático: crítica à metástase do sistema de controle social. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

SANTA CATARINA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AC 2012.065328-6/Mafra, 3ª C. Criminal, j. 16/10/2012, rel. Des. Alexandre d’Ivanenko.

SANTA CATARINA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AC 2011.097242-0/Abelardo Luz, 3ª C. Criminal, j. 14/02/2012, rel. Des. Torres Marques.

SANTA CATARINA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AC 2012.01996-4/Capital, 4ª C. Criminal, j. 16/8/2012, rel. Des. Roberto L. Pacheco.

SANTA CATARINA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AC 2012.052824-4/Camboriú, 4ª C. Criminal, j. 06/12/2012, rel. Des. Cinthia B. da S. B. Shaefer.

SANTA CATARINA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AC 2012.037262-3/Capital, 1ª C. Criminal, j. 27/11/2012, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato.

SANTA CATARINA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AC 2012.018703-1/Maravilha, 3ª C. Criminal, j. 10/7/2012, rel. Des. Alexandre d’Ivanenko.

SANTA CATARINA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AC 2011.008616-9/São Bento do Sul, 2ª C. Criminal, j. 28/02/2012, rel. Des. Solon d’Eça Neves.

SANTA CATARINA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AC 2011.072981-2/Criciúma, 4ª C. Criminal, j. 26/4/2012, rel. Des. Jorge Schaefer Martins.

SANTA CATARINA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AC 2009.062451-5/São José, 4ª C. Criminal, j. 18/10/2012, rel. Des. José Everaldo Silva.

SANTA CATARINA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AC 2012.038076-1/Capital, 4ª C. Criminal, j. 11/10/2012, rel. Des. José Everaldo Silva.

SANTA CATARINA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AC 2011.096125-2/Criciúma, 2ª C. Criminal, j. 06/11/2012, rel. Des. Ricardo Roesler.

SANTA CATARINA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AC 2011.063087-6/Garuva, 4ª C. Criminal, j. 04/4//2012, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco.

SANTA CATARINA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AC 2011.055177-6/Blumenau, 4ª C. Criminal, j. 19/4/2012, rel. Des. Jorge Shaefer Martins.

SANTA CATARINA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RC 2012.074300-4/Itajaí, 2ª C. Criminal, j. 27/11/12, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil.

SANTA CATARINA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AC 2012.070463-1/Capital, 4ª C. Criminal, j. 14/11/12, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco citando ao final excerto de voto do Des. Solon D’Eça Neves, AC 2005.029305-5/São Miguel d’Oeste.

SANTA CATARINA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AC 2011.088470-9/Mafra, 1ª C. Criminal, j. 10/7/12, rel. Des. Carlos Alberto Civinski.

SANTA CATARINA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RC 2012.022332-0/Itajaí, 3ª C. Criminal, j.19/6/12, rel. Des. Moacyr de Morais Lima Filho.

SANTA CATARINA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AC 2012.003779-8/Palhoça, 2ª C. Criminal, j. 12/6/12, rel. Des. Francisco Oliveira Neto.

Zaffaroni, Eugenio Raúl., Pierangeli, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte geral. V.1. 8ª ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.