Política não criminal e processo penal: a intersecção a partir das falsas memórias da testemunha e seu possível impacto carcerário

Por Gustavo Noronha de Ávila – 25/06/2016*

1. Introdução

As sugestionabilidades e suas possíveis resultantes, as falsas memórias, constituem um dos grandes problemas do processo de criminalização. Este aspecto encontra seu ponto nevrálgico na prova testemunhal. Comumente, tem se trabalhado com propostas de redução de danos para atenuar possíveis efeitos negativos na liberdade do sujeito passivo da investigação ou réu.

Nestas breves linhas, discutiremos as possibilidades de pensarmos para além das medidas reformistas processuais penais, vinculando a questão também às políticas criminais. Até que ponto uma sociedade punitiva influencia na propulsão de sugestionabilidades? Existe possibilidade de pensarmos em políticas não criminais? Quais seriam os efeitos destas para as sugestionabilidades?

São algumas da questões que, longe da pretensão arrogante de esgotarmos, pretenderemos abordar e problematizar com o nosso leitor.

2. As Falsas Memórias como problema do processo penal

Nos processos que tentam a (re)construção do fato criminoso pretérito, podem existir artimanhas do cérebro, informações armazenadas como verdadeiras, ou induções dos entrevistadores, de outras pessoas e/ou da mídia que, no entanto, não condizem com a realidade. Estas são as chamadas falsas memórias, processo que pode ser agravado, quando da utilização de técnicas por repetição, como as empregadas de forma notória no âmbito criminal.

Falsas memórias consistem em recordações de situações que, na verdade, nunca ocorreram. A interpretação errada de um acontecimento pode ocasionar a formação de falsas memórias. Embora não apresentem uma experiência direta, as falsas memórias representam a verdade como os indivíduos as lembram[1]. Podem surgir de duas formas: espontaneamente ou através de uma sugestão externa.

Alfred Binet conduziu os primeiros estudos específicos sobre falsas memórias. Eles versavam sobre as características de sugestionabilidade da memória, ou seja, a incorporação e a recordação de informações falsas, sejam elas de origem interna ou externa, que o indivíduo lembra como sendo verdadeiras[2].

Para ilustrar tal situação, interessante citar-se o experimento realizado por Walter Lippmann, em 1922, no Congresso de Psicologia em Gottingen, feito, portanto, sob o olhar de pessoas treinadas e acostumadas à observação:

De um lugar próximo da sala em que acontecia o congresso, havia uma festa, um baile de máscaras. Repentinamente, uma porta da sala do congresso abre-se abruptamente e um palhaço entra correndo perseguido, loucamente, por um afrodescendente com um revólver na mão. Eles param no meio da sala brigando. O palhaço cai. O afrodescendente pula sobre ele e dispara a arma. Ambos saem rapidamente da sala. Todo o incidente dura cerca de 20 segundos. O presidente do congresso pede aos presentes que façam um depoimento sobre o fato, uma vez que aquilo certamente seria alvo de inquérito judicial e testemunhos seriam necessários. Quarenta depoimentos lhe chegam às mãos. Apenas um tinha menos de 20% de erros em relação aos fatos ocorridos. Quatorze tinham de 20 a 40 por cento de erros, doze tinham de 40 a 50 por cento de erros e treze tinham mais de 50 por cento de erros. Em 24 dos reports, 10% dos fatos relatados eram pura invenção. Cerca de ¼ dos testemunhos eram falsos. Não é necessário dizer que toda cena fora arranjada à guisa de experimento. Toda ela foi fotografa. Dos falsos reports, 10 poderiam ser classificados como lendas ou contos, 24 poderiam ser considerados como meio lendários e apenas 6 tinham um valor aproximado a provas[3].

Necessário atentar ao fato de o experimento ter contado com participantes treinados à observação que, quando colocados em situação de relatar o evento, tendem a trazer informações diversas/equivocadas em relação ao acontecimento.

Chamamos de processo “tudo o que se refere à prova”[4] e, etimologicamente, esta palavra evoca um exame ou uma seleção de algo. Os processos são “máquinas retrospectivas”, logo, baseados em várias hipóteses históricas, propostas pelas partes. É preciso, então, verificá-las. As provas são a maneira pela qual realizaremos essa tarefa[5] . Para Taruffo[6] , a noção de prova reside na fundamentação deste juízo.

A dificuldade de se avaliar a prova e a sua vontade de verdade[7] , especialmente através da testemunha, já eram preocupações de Carnelutti. Diz ele que “as provas são, pois, os objetos mediante os quais o juiz obtém as experiências que lhe servem para julgar”[8] .

Para além da concepção narrativa, já se percebia a preocupação de que o testemunho constituísse muito mais do que descrever: constituía, sim, uma verdadeira maneira de transmitir uma experiência[9] . Como forma de transcender a sua objetificação, seria necessário também entender menos o conteúdo em comparação ao que poderia ser trazido ao processo e mais a sua vivência e como esta pode influenciar a sua forma de interpretar o mundo.

A possibilidade de ocorrência das falsas memórias também pode atuar de forma precaucional, impedindo ao magistrado que imponha condenações, como corolário dos princípios do in dubio pro reo e estado de inocência.

A qualidade da prova pode estar comprometida também quando da decorrência de lapso temporal exacerbado entre a coleta dos depoimentos policiais e os testemunhos judiciais, favorecendo a produção de memórias falsificadas. Foi o que reconheceu o Desembargador do Tribunal de Justiça Gaúcho, Gaspar Marques Batista: “Parte da prova oral colhida em juízo, cinco anos depois, certamente foi prejudicada pela ação do tempo, que opera o esquecimento dos fatos e até a inclusão de falsas memórias”[10]

Sobre a testemunha e a sua memória do evento, os efeitos do tempo são nefastos. O intervalo entre o depoimento em inquérito e a oitiva, como testemunha no processo, pode demorar anos. Assim, “a correspondência entre o que a testemunha viu, a imagem que registrou na consciência e o que vão relatar ao juiz sofrem forte influência do tempo”[11].

Enxergar, através dos olhos da testemunha: eis um dos desafios comuns ao juiz durante o processo penal. Apesar desta dificuldade e de todas as possíveis “impurezas”, advindas deste tipo de prova, não é possível prescindir de sua existência[12]. Isto porque existem crimes, especialmente os materiais, que dificilmente poderão ser analisados de outra forma que não pela testemunha. O homicídio é um claro exemplo desta situação.

Mas, como o juiz poderia utilizar-se desta experiência da testemunha? A resposta, inicialmente, nos parece bastante complexa. A mera relação causal, base do cartesianismo, será absolutamente insuficiente para contornar a questão.

O Direito é herdeiro direto da tradição racionalista, que reduz o conhecimento ao mundo binário da validade/invalidade. Desta forma, a ação será procedente/improcedente, uma medida legal/ilegal (constitucional/inconstitucional). Com base na naturalizada igualdade, o Direito pretensamente tenta forjar um mundo para além das impurezas, muito além da verdade, já que o falso só serve de modo a confirmá-la.

Quanto à utopia do “mundo perfeito”, afirma Gauer que “a modernidade disciplinou não apenas os homens, mas também, todas as coisas que pudessem estar fora do lugar”[13]. Todas as impurezas deveriam ser higienizadas, e a razão era a forma de filtrar, binariamente, os conhecimentos válidos e inválidos. Sendo assim, “o mundo perfeito, utopia dos iluministas, seria totalmente limpo e idêntico a si mesmo, transparente e livre de contaminações”[14].

Ao presenciar o fato, certamente, a testemunha o interpreta, de acordo com sua própria vivência que, na maior parte das vezes, não é a mesma do juiz. Alexandre Morais da Rosa nos traz uma possibilidade interessante: “A melhor maneira de julgarmos um processo crime é imaginar o enredo sem o ato violento ou criminalizado”[15]. É necessário, portanto, um certo afastamento para consegui-lo[16].

Aqui deixamos bastante evidente que não se trata apenas de avaliarmos as atuações do órgão acusatório e da magistratura, mas, necessariamente, de todos eles que terão participação ativa na (re)construção do fato passado. Portanto, processos que gerem falsas memórias não dependerão apenas de quem tem a função de acusar e a quem julga, mas também, daqueles defensores que, em contraditório, lançarão mão das melhores estratégias para evitar distorções.

O sistema de oitiva de testemunhas, adotado na legislação brasileira, a partir da reforma processual de 2008, é semelhante ao cross examination (ou exame direto e cruzado[17]) norteamericano, já que, em ambos, a acusação e a defesa realizam os seus questionamentos diretamente às testemunhas. Neste formato, as partes ficam sujeitas ao contrainterrogatório de seu oponente. Porém, existe importante diferença: o processo penal brasileiro não limitou a atuação do juiz, no sentido de somente presidir o ato, mas também permitiu a ele a faculdade de complementar a inquirição acerca dos pontos não esclarecidos[18].

O artigo 212 do CPP traz algumas limitações às perguntas realizadas. Estas não poderão induzir resposta, nem ter relação com a causa e importar em repetição, sendo o magistrado responsável por fiscalizar a inquirição[19]. Neste ponto, constatamos importante dificuldade de nosso regramento legal: inexistem definições do que seriam perguntas que induzem à resposta.

Como possível forma de atenuação do problema se apontam medidas de redução diante da impossibilidade de outra solução[20]. Para tanto, são trazidas as seguintes sugestões:

a) a colheita dos depoimentos em um prazo razoável, objetivando a diminuição da influência do tempo (esquecimento) na memória;

b) a adoção de técnicas de interrogatório e da entrevista cognitivas, com o intuito de obter informações quantitativas e qualitativamente superiores as das entrevistas tradicionais, altamente sugestivas;

c) a gravação das entrevistas, permitindo ao julgador de segunda instância, o conhecimento do modo como os questionamentos foram elaborados, bem como as reações dos entrevistados;

d) a realização das perguntas pelas partes após o relato livre do entrevistado (vítima ou testemunha), complementando, o magistrado, ulteriormente, os questionamentos;

e) a inutilizabilidade dos relatos (depoimentos) contaminados direta e indiretamente;

f) a formação multidisciplinar dos profissionais encarregados da realização das inquiriações, com atualizações constantes;

g) a exploração de outras hipóteses, diversas da acusatória, por parte do entrevistador, fazendo-se uma abordagem de outros aspectos ofertados pela vítima ou pelas testemunhas, por ocasião dos depoimentos[21].

Primeiramente, trabalhar com a ideia do que seria prazo razoável parece bastante movediça. O conteúdo dependerá sempre de um referencial, dificultando de forma determinante a aplicação dos postulados universalizantes do Direito.

Quanto às práticas de entrevista cognitiva, são necessárias algumas considerações. As dez falhas mais comuns dos entrevistadores forenses foram listadas a seguir: 1) não explicar o propósito da entrevista; 2) não explicar as regras básicas da sistemática da entrevista; 3) não estabelecer rapport (a empatia com o entrevistado); 4) não solicitar o relato livre; 5) basear-se em perguntas fechadas e não fazer perguntas abertas[22]; 6) fazer perguntas sugestivas/confirmatórias; 7) não acompanhar o que a testemunha recém disse; 8) não permitir pausas; 9) interromper a testemunha, quando ela está falando; e 10) não fazer o fechamento da entrevista[23].

O objetivo principal da entrevista cognitiva é obter melhores depoimentos, ou seja, ricos em detalhes e com maior quantidade e precisão de informações. Baseia-se nos conhecimentos científicos de duas grandes áreas da psicologia: psicologia social e psicologia cognitiva. No que concerne à psicologia social, integram os conhecimentos das relações humanas, particularmente o modo de se comunicar efetivamente com uma testemunha e, no campo da psicologia cognitiva, somam-se os saberes que os psicólogos adquiriram sobre a maneira como nos lembramos das coisas, ou seja, como a nossa memória funciona[24].

Apesar de as técnicas cognitivas serem importantes aliados em países onde as pesquisas sobre testemunho possuem maior tempo de desenvolvimento, inexiste possibilidade de afirmar o afastamento dos protagonistas/entrevistadores de concepções punitivistas do sistema e que influenciam também a forma de obtenção dessas informações. Esta observação também serve para o caráter multidisciplinar da formação dos atores: de nada adiantará caso inexista comprometimento com garantias fundamentais dentro do processo penal.

Também não se pode ignorar a existência de uma cultura autoritária tocante às polícias e à dificuldade de implementação das estratégias de inquirição. Prova disso são os resultados tímidos da incorporação de valores constitucionais, em que pesem mais de 25 anos de vigência de nossa Constituição Federal.

A gravação das entrevistas nos parece mecanismo bastante interessante, de forma a ampliar o debate em segunda instância. Problema fundamental, no entanto, é identificar a insuficiência do método para as instâncias superiores em função da vigência do paradigma de relação jurídica de ação penal. Aqui, distinguimos fato e direito, como se fosse possível o julgamento relativo a apenas uma dessas circunstâncias. Logo, a eficácia da estratégia também poderia estar limitada.

O relato livre de vítima e testemunhas é fundamental. Porém, a complementação dos questionamentos por parte do magistrado revela flagrante ofensa ao princípio acusatório. Não só: é bastante temerária a hipótese, admitindo-se a possibilidade de perguntas de cunho confirmatório por parte de alguém (ou que deveria ser) visto pelo inquirido como um terceiro imparcial.

Por outro lado, é necessário que nos perguntemos se uma concepção de política criminal conservadora (como a do Direito Penal do Inimigo) não pode permitir um sistema mais propício à sugestionabilidade ao longo da oitiva de pessoas (em fase policial e judicial) e que pode se materializar em falsas memórias?

Importante indicativo podemos ter, a partir das pesquisas de Azevedo em relação à atuação dos promotores públicos no Rio Grande do Sul e dos membros do Ministério Público Federal. Quanto aos primeiros, 54% consideraram que possuíam mais afinidade com a política criminal da “Tolerância Zero” como forma de responder às altas taxas de criminalidade. A concepção garantista (que estudamos em nosso terceiro capítulo) apareceu com apenas 8% de adeptos[25].

No tocante à pesquisa realizada com os membros do Ministério Público Federal[26], 67,6 % dos entrevistados consideram a legislação penal e processual penal brasileira branda ou excessivamente branda. Ainda: em relação às concepções de política criminal, 34,7% dos membros estão de acordo com os ditames da “defesa social” e 12,6%, com a “tolerância zero”. Contudo, 13,2% consideram-se adeptos ao garantismo penal e 0,6, ao abolicionismo penal.

Por certo, estes dados são de grande relevância, todavia revelam apenas o atuar penal de uma das partes envolvidas no sistema penal. Provisoriamente, seria possível pensar que pesquisas neste sentido podem ser importantes não somente para os titulares da ação penal (por excelência), como também, para os juízes, advogados (que igualmente podem justificar a sua atuação com base em concepções político-criminais conservadoras) e delegados.

As falsas memórias existem, possuem repercussão crucial (inclusive judicial, como visto) e são de difícil identificação, pois quem relata crê verdadeiramente em sua versão. Apesar de existirem métodos/técnicas para tentar atenuar seus efeitos, temos que a grande questão deve ser enfrentada não apenas com a promoção de garantias processuais penais, mas principalmente por um debate político criminal sobre a necessidade da existência do processo de criminalização em si. Apenas desta forma, talvez poderemos efetivamente impedir erros judiciais traduzidos em insuportáveis privações de liberdade.

3. Política Criminal brasileira: rumo a um milhão de presos?

Se os processos de criminalização são os responsáveis primeiros pela exposição à uma falsa memória, cabe discutir o papel da política criminal brasileira neste contexto. Para Delmas-Marty política criminal significa “o conjunto dos procedimentos pelos quais o corpo social organiza as respostas ao fenômeno criminal”[27].

Inexiste, atualmente, no Brasil, estatística de qual seria o número de presos por prova contaminada com falsas memórias. Apesar da dificuldade de comprovar a distorção, poderíamos pensar na utilização da prova técnica (DNA) para desmentir a construção processual passada.

Esta comparação tem sido feita nos Estados Unidos da América, através de uma ação denominada Innocence Project. Através de uma ação chamada de “exoneração”, é feita a comparação entre o material encontrado na cena do crime (para aqueles ocorridos quando não havia tecnologia disponível) e a da pessoa condenada, não raro a morte.

Atualmente, há 258 casos de exoneração[28] nos Estados Unidos, baseados no DNA. Em média, a pessoa exonerada passa treze anos na prisão antes de ser liberada. Em 70% dos casos, a pessoa exonerada era um membro de um grupo de minoria racial. Os erros de identificação das testemunhas oculares contribuem em mais de 75% para os casos de prisão indevida, nos Estados Unidos[29]

É possível notar a tendência de uma política criminal expansionista, em nosso país. Por mais que o fracasso histórico das prisões tenha sido exaustivamente denunciado pelos mais diversos setores da doutrina penal, a vontade de segregação continua.

Novos bens jurídicos, aparecimento de novos riscos, institucionalização e sensação social de insegurança, descrédito das instâncias de proteção, gestores atípicos da mortal (ecolodistas, feministras, consumidores, vizinhos, etc.) e a chamada esquerda punitiva são frequentemente trazidos[30] como uma das causas para políticas criminais repressivas.

A seleção do que proteger nem sempre é clara ou segue critérios minimamente científicos[31]. Exemplo disto é a ausência do homicídio da redação original da legislação de crimes hediondos[32].

Editada em 1990, foi uma das grandes responsáveis pelo extraordinário incremento carcerário que tivemos, juntamente à legislação de drogas (11.343/2006). O processo de encarcerização, ainda, demonstra outras finalidades. Ocultas. Nos dizeres de Bauman:

(...) o aumento da prisionização nas sociedades contemporâneas se relaciona à incapacidade dos excluídos de participarem do jogo do mercado, aqueles cujos meios não estão à altura dos desejos e aqueles que recusaram a oportunidade de vencer enquanto participavam do jogo de acordo com as regras oficiais. Bauman salienta que o sistema hoje se resume a separar de modo estrito o ‘refugo humano’ do restante da sociedade, excluí-los e neutralizá-los. Pois o refugo humano precisa ser lacrado em contêineres fechados com rigor, e o sistema penal fornece esses contêineres. As prisões que teoricamente funcionavam como mecanismos de correção e ressocialização hoje são concebidas como um mecanismo de exclusão e controle. ‘O principal e talzes o único propósito das prisões não é ser apenas um depósito de lixo qualquer, mas o depósito final, definitivo. Uma vez rejeitado, sempre rejeitado.[33]

Vivemos a chamada era do Grande Encarceramento[34], época paradoxal por natureza. Se, por um lado, temos presídios invariavelmente lotados e em condições intoleráveis, por outro existe um sentimento social generalizado relativamente às demandas punitivas: penas mais duras e construção de novos estabelecimentos prisionais. A estes movimentos, inspirados por teorias identificadas com ideias de defesa social (notadamente o ‘direito penal do inimigo’ e a ‘law and order’), tem se dado o nome de populismo punitivo[35]. Mesmo que seja considerada superada teoricamente, esta concepção político-criminal ainda encontra espaço no senso comum. Portanto, por mais que existam resistências, a permeabilidade da política criminal legislativa acaba fazendo com que tenhamos o movimento como de um pêndulo[36].

Este quadro é fomentado pela transição de um chamado “estado de bem-estar social” para um “estado policial”, ou seja: “a passagem do modelo de comunidade includente do ‘Estado Social’ para um Estado excludente, ‘penal’, voltado para a ‘justiça criminal’ ou o ‘controle do crime’”[37]. Dentro do paradigma atual, o sistema penal torna-se “o território sagrado da nova ordem socioeconômica”[38].

Isto se agrava em países como o Brasil, nos quais a desigualdade social ainda constitui gravíssimo problema estrutural. Desta forma, as prisões acabam por se constituir em grandes depósitos onde os excluídos[39] socialmente são abrigados.

Produto e ao mesmo tempo combustível da lógica punitivista será a cultura do medo[40]. Existe um sentimento generalizado de vitimização, reproduzido a partir de um maniqueísmo social, segundo o qual,

os bons se transformam em vítimas indefesas dos maus, incluído, nesta última categoria os supostos responsáveis pela segurança de todos. Daí as expressões: impunidade, ineficácia das normas e do judiciário. A sociedade sente-se vítima do bandido e do Estado incompetente ou pouco opressor[41].

Suspeitas se projetam em privações, especialmente da liberdade. Sintoma deste contexto é a população prisional brasileira. Hoje, estima-se que tenhamos mais de 550.000,00 (quinhentos e cinquenta mil) presos[42]. E este número apenas cresce. Ainda que existam medidas político-criminais com fins declaradamente desencarcerizadores, as consequências práticas de sua aplicação são bastante tímidas. Isto porque o subjetivismo[43], em certas categorias-chave (como o requisito da “ordem pública” em sede de prisão cautelar), torna facilmente reversíveis os objetivos originais.

O Brasil é o quarto país do mundo em população carcerária. Está atrás de EUA, Rússia e China. Dados trazidos pelo Instituto Avante Brasil[44], apontaram o aumento de 508% na população prisional brasileira entre 1990 e 2012, enquanto a população nacional cresceu 31%. Christie considera o número de presos a cada 100.000 habitantes como um importante dado para medir o nível de punição de determinado país[45]. No nosso, em 2012, a taxa de presos foi 283 para cada 100.000 habitantes, levando-se em consideração a população de 193.946.886 habitantes estimada pelo IBGE para 2012. Enquanto a população cresceu 1/3, a população carcerária mais que sextuplicou[46].

Apesar da expansão estonteante do número de encarcerados, isto não significa maior sensação de segurança. Pelo contrário. O primeiro milhão de presos não está distante. Neste sentido, nunca é demais lembrar Christie: “nas sociedades modernas, o maior perigo do delito não é o delito em si, mas que a luta contra ele conduza as sociedades ao totalitarismo.[47]”

4. Possibilidade de pensar uma política não criminal: por onde?

Talvez a única forma efetiva de diminuição de falsas memórias, durante os processos de criminalização, seja justamente atingir o catálogo de crimes disponíveis. Daí a necessidade de uma política não criminal. Abordaremos, neste ponto, propostas existentes para (re)valorização da liberdade ainda considerando os resquícios importantes de uma sociedade em grande medida disciplinar[48].

As escolhas de política criminal são culturais[49], revelam uma área inundada de questões morais profundas, que não podem se resumir a especialistas e mensageiros da Verdade. Ainda com Christie: “deve haver um coro de vozes que introduzam inúmeras preocupações de difícil solução e sobre as quais inexiste unanimidade. Quanto mais se vê o campo como cultural, menos espaço sobra para soluções simplificadas.[50]”

Existe certo consenso sobre as (im)possibilidades do cárcere. Nos dizeres de Ferrajoli:

Muito mais relevante é saber como castigar, ou seja, o tema da desprisionalização. Cremos que os tempos tenham amadurecido o suficiente para colocar como centro da discussão a questão do cárcere. Este, sabemos, foi uma invenção moderna, considerada como grande conquista dos ideais humanitários da ilustração enquanto alternativa à pena de morte, aos suplícios, penais corporais, à tortura em praça pública e outros horrores do direito penal pré- moderno.

Com a prisão, a pena se voltou aos ideais de igualdade, legalidade pré-determinada, sempre suscetíveis à medição e cálculo: privação de um tempo de liberdade, quantificável e graduável a partir da legislação e por juiz, de acordo com a gravidade – em abstrato e concreto – dos crimes a serem castigados.

No entanto, o grau de civilização de um país, advertia Montesquieu, se mede de acordo com a forma como se aplicam as penas. É possível, hoje, darmos um novo salto de civilização: retirar a pena de reclusão do seu papel central e, se não a abolirmos, ao menos reduzir drásticamente sua duração e transformá-la em sanção excepcional, limitada a ofensas mais graves contra direitos fundamentais (como a vida, a integridade pessoal e similares), as únicas que justificariam a privação da liberdade pessoal, que também é um direito fundamental garantido.

É necessário reconhecer, por outro lado, que o cárcere tem sido sempre, em desacordo com seu modelo teórico e normativo, muito mais do que a privação de um tempo abstrato de liberdade. Invevitavelmente, este modelo conservou múltiplos elementos de sofrimento corporal, manifestada nas formas de vida e tratamento e diferenciadas das penas corporais antigas somente quando não se considera o tempo, mas que duram durante todo seu cumprimento.[51]

Como alternativa concreta, Ferrajoli defende a redução do limite máximo da pena privativa de liberdade, que deveria ser de 10 anos[52]. Malaguti defende as seguintes propostas:

- mudança radical na política criminal de drogas, produzindo políticas coletivas de controle pela legalidade;

- despenalização de crimes patrimoniais sem violiencia contra a pessoa, como furto;

- abrir os muros das prisões para sua comunicação com o mundo, seus amores, suas famílias, seus amigos, seus cronistas.

- Impedir que os familiares de presos sejam punidos além da estigmatização que já sofrem.

- Transformar a ideologia do combate em grandes instaurações de mediações horizontais no sentido do desarmamento.

- Diminuir em grande proporção o número de policiais, desarmando-os e transformando-o em agentes coletivos de defesa civil, invertendo o sentido da segurança pública da guerra contra os pobres para o amparo aos efeitos das ruínas da natureza sob o jugo do capital.

- Legalização do segundo emprego de policiais e bombeiros.

- Ampliação e fortalecimento da Defensoria Pública

- Fim da exposição dos ‘suspeitos’ para a mídia e restriçnoes ao noticiário emocionalizado de casos criminais, que aniquila o direito a um julgamento por juízes isentos. “[53]

São políticas concretas e que tem como fim último o cárcere. Talvez possamos transcender à Ferrajoli e pensarmos não apenas no “como?”, outrossim no “por quê?”. Esquecemos nosso número vergonhoso de presos, as cifras ocultas exorbitantes para crimes de homicídio, os estonteantes níveis de reincidência e o simbolismo (apenas para os clientes não habituais) do sistema penal.

É necessária atenção para muitas das alterações legislativas. Muitas vezes reformar significa manter como está. Alterar a superfície, sem que o fundo seja tocado. Transcender à crise presente, já articulando a próxima. Sujeita ao controle. Preferencialmente penal.

Fazer o possível é tão sedutor quanto o populismo punitivo. É a saída. A via de mão única que justifica a ausência de liberdade do outro com a manutenção da própria liberdade. Paradoxo do próprio sistema penal: à dor sofrida, dor imposta.

Necessário pensar sobre a possibilidade de alterações estruturais, manifestadas em uma desejável política não criminal. Esta seria realizável a partir da leitura das categorias do sistema penal desde a redução de dor. Como? Apenas através de um amplo debate, somente possível após a conscientização dos atores político-criminais dos efeitos da cultura punitiva em nosso meio. Precisamos refletir sobre a real utopia: descriminalização de condutas ou o autofágico e suicida[54] sistema penal (oni)presente?

5. Considerações finais

Ainda que estejamos sobre os efeitos de recessão econômica, globalmente falando, causados pela crise do mercado imobiliário, especialmente desde 2007, a Indústria do Controle do Crime segue em franca expansão. Não só: apresenta-se como lucrativíssimo negócio.

A segurança é a mercadoria da vez. Impulsionada por nossos medos e falta de criatividade em respondermos ao desafio desede muito lançado por Gustav Radbruch. Esperamos tempo demais. Vidas foram ceifadas, famílias (de vítimas e ofensores) aniquiladas e o sistema penal segue sua marcha de expansão em ritmo vertiginosamente acelerado.

Apesar das fraturas do sistema penal, dentre elas a fragilidade dos testemunhos em função das sugestionabilidades nas entrevistas policiais e forenses, a marcha punitiva segue seu (dis)curso. Seus joelhos não possuem condições de sustentar o corpo, no entanto a metafísica (na qual encontra-se ancorada grande parte das justificações da pena) faz com que siga espalhando dor e sofrimento. Até quando?

Notas e Referências:

[1] BARBOSA, Cláudia. Estudo experimental sobre emoção e falsas memórias. Porto Alegre: PUCRS, 2002. Dissertação (Mestrado em Psicologia), Faculdade de Psicologia, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 2002, p. 26

[2] BINET, A. La suggestibilitie. Paris: Scheicher, 1900, apud NEUFELD, Carmem Beatriz; BRUST, Priscila Goergen; STEIN, Lilian Milnitsky. Compreendendo o fenômeno das falsas memórias. In: STEIN, Lilian Milnitsky. Falsas memórias. Porto Alegre: Artes Médicas, 2010.

[3] LIPPMANN, Walter. Public opinion. 50. ed. New Jersey: MacMillan, 1991, p. 82.

[4] CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Tomo II. Bogotá: Themis, 2000, p. 4

[5] Em um sentido ultrajurídico, “seria tudo aquilo que nos convence da existência de algum fato, alguma coisa ou algum ser, seja do presente, seja do passado” (TOVO, Paulo Cláudio. Estudos de direito processual penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, v. 2, p. 202)

[6] TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. 3. ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 327-328.

[7] FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2003, p. 142

[8] CARNELUTTI, Francesco. Lições sobre o processo penal. Campinas: Bookseller, 2004, v. 1, p. 275

[9] Ibidem, p. 289

[10] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação criminal 70020430146/RS. Julgamento em: 29/11/2008. Diário de Justiça do Rio Grande do Sul, em 08/11/2007, disponível em «http://www.tj.rs.gov.br/site_php/ consulta/exibe_documento.php?ano=2007&codigo=1382594», acesso em 3 fev. 2014

[11] THUMS, Gilberto. Sistemas processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 51

[12] CARNELUTTI, Francesco. Lições sobre o processo penal. p. 292.

[13] GAUER, Ruth Maria Chittó. Da diferença perigosa ao perigo da igualdade: reflexões em torno do paradoxo moderno. Civitas, v. 5, n. 2, p. 401, 2005

[14] Ibidem, p. 401.

[15] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Quando se fala de juiz no novo CPP de que juiz se fala? In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. O novo processo penal à luz da Constituição (Análise crítica do Projeto de Lei nº. 156/2009, do Senado Federal). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 128.

[16] Ibidem, p. 128.

[17] GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Provas. In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (Coord.). As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 284.

[18] DI GESU, Cristina Carla. Prova penal e falsas memórias. Dissertação (Mestrado em Ciências Criminais) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: 2008, p. 102.

[19] GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas (?) do processo penal – Considerações críticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 57

[20] GIACOMOLLI, Nereu José; DI GESU, Cristina Carla. Fatores de contaminação da prova testemunhal. In: GIACOMOLLI, Nereu José; MAYA, André Machado (Orgs.). Processo penal contemporâneo. Porto Alegre: Núria Fabris, 2010, p. 23.

[21] Ibidem, p. 38-39.

[22] Perguntas abertas permitem que a pessoa que está respondendo dê mais informações (e.g. “o que você viu quando entrou na loja?”. As fechadas, geralmente, somente trazem duas alternativas possíveis de resposta: “sim” ou “não” (e.g. “era manhã, tarde ou noite quando o crime aconteceu?”) (FEIX, Leandro da Fonte; PERGHER, Giovanni Kuckartz. Memória em Julgamento: técnicas de entrevista para minimizar as falsas memórias. In: STEIN, Lilian Milnitsky (Org.). Falsas memórias. Porto Alegre: Artes Médicas, 2010, p. 220)

[23] FEIX, Leandro da Fonte; PERGHER, Giovanni Kuckartz. Memória em Julgamento: técnicas de entrevista para minimizar as falsas memórias. p. 211.

[24] FEIX, Leandro da Fonte; PERGHER, Giovanni Kuckartz. Memória em julgamento: técnicas de entrevista para minimizar as falsas memórias. p. 210.

[25] AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Ministério Público Gaúcho: quem são e o que pensam os promotores e procuradores de justiça sobre os desafios da política criminal. Porto Alegre: Ministério Público do Rio Grande do Sul, 2005

[26] AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Perfil socioprofissional e concepções de política criminal do Ministério Público Federal. Brasília: Ministério Público Federal, 2009. Disponível em «http://escola.mpu.mp.br/linha-editorial/outraspublicacoes/Perfil_ebook.pdf», acesso em 14 Jan. 2014.

[27] DELMAS-MARTY, Mireille. Os Grandes Sistemas de Política Criminal. São Paulo: Manole, 2004, p. 16.

[28] Ação semelhante a nossa Revisão Criminal, ou seja, forma de tentar alterar o resultado de um julgmamento já transitado em julgado

[29] INNOCENCE PROJECT. Eyewitness identification reform. Disponível em: «http://www.innocenceproject.org/Content/ Eyewitness_Identification_Reform.php», acesso em: 12 jul. 2013.

[30] SILVA-SÁNCHEZ, Jesús María. A Expansão do Direito Penal. 3a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 18.

[31] SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo. Fundamentos de política criminal. Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 24-48

[32] BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 11a ed. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2007, p. 21; PINTO, Nalayne Mendonça. Recrudescimento penal no Brasil: Simbolismo e punitivismo. In: MISSE, Michel (Org.). Acusados e acusadores: estudos sobre ofensas, acusações e incriminações. Rio de Janeiro: Revan, 2008, p. 250

[33] BAUMAN, Zygmunt. Vidas desperdiçadas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2005, p. 107.

[34] Neste sentido BATISTA, Vera Malaguti. Introdução crítica à criminologia brasileira. p. 27

[35] LARRAURI, Elena. Populismo punitivo... y como resistirlo. Revista de Estudos Criminais, Sapucaia do Sul, Notadez n.25, abr./jun, 2007.

[36] CHRISTIE, Nils. Los límites del dolor. Tradução de Mariluz Caso. Ciudad del México: Fondo de Cultura Económica, 1988, p. 71 e p. 95.

[37] BAUMAN, Zygmuth. Vidas desperdiçadas. Rio de Janeiro: Zahar, 2005, p. 86.

[38] BATISTA, Vera Malaguti. Introdução crítica à criminologia brasileira. p. 100.

[39] PASTANA, Débora Regina. Estado punitivo e encarceramento em massa: retratos do Brasil atual. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 77, p. 316-317, mar./abr. 2009

[40] Utilizamos aqui o medo nos termos trabalhados por Débora Pastana: “Entendemos o medo, neste estudo, como uma forma de exteriorização cultural, principalmente se levarmos em conta as transformações que ele desencadeia. Como vimos no capítulo anterior, há uma mudança no comportamento do indivíduo em casa e na rua, um cuidado maior com os bens (consumo de apólices de seguro, por exemplo), a produção e o consumo dos mais variados produtos de segurança privada (alarmes, vidro blindado e aulas de defesa pessoal, por exemplo), uma desconfiança generalizada entre os indivíduos” (PASTANA, Débora Regina. Cultura do medo: reflexões sobre violência criminal, controle social e cidadania no Brasil. São Paulo: IBCCRIM, 2003, p. 92). Ver também: BAUMAN, op. cit., p. 65-66.

[41] PASTANA, Débora Regina. Cultura do medo: reflexões sobre violência criminal, controle social e cidadania no Brasil. São Paulo: IBCCRIM, 2003, p. 108-109.

[42] Veja-se: KAWAGUTI, Luis. Brasil tem 4a maior população carcerária do mundo e déficit de 200 mil vagas. Disponível em «http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2012/05/120529_presos_onu_lk.shtml», acesso em 06 jun. 2012. No mundo, estima-se que tenhamos mais de 10 milhões de pessoas presas: INTERNATIONAL CENTRE FOR PRISION STUDIES. World Prison Population List. Disponível em: «http://www.prisonstudies.org/info/downloads.php? searchtitle=&type=3&month=1&year=2009&lang=0&author=&search=Search», acesso em: 12 jun. 2012.

[43] Ver especialmente LOPES JÚNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelas diversas: Lei 12.403/2011. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

[44] INSTITUTO AVANTE BRASIL. Levantamento do Sistema Penitenciário em 2012. Disponível em: «http://institutoavantebrasil.com.br/levantamento-do-sistema-penitenciario-brasileiro-em-2012/», acesso em 01 de Fev. de 2014.

[45] Christie, Indústria do Controle, p. 40.

[46] INSTITUTO AVANTE BRASIL. Levantamento do Sistema Penitenciário em 2012. Disponível em «http://institutoavantebrasil.com.br/levantamento-do-sistema-penitenciario-brasileiro-em-2012», acesso em 01 de Fev. de 2014.

[47] CHRISTIE, Nils. La Industria del Control del Delito – La Nueva Forma del Holocausto? Buenos Aires: editores del Puero, 1993, p. 24

[48] Não se ignora sobre os novos controles planetários, de menor repercussão no sistema penal, porém de grande importância para entender a transmutação da biopolítica em ecopolítica. Neste sentido, imprescindível as seguintes leituras: PASSETTI, Edson. Ecopolítica: procedências e emergência. In: Guilherme Castelo Branco; Alfredo Veiga-Neto. (Org.). Foucault, filosofia & política. 1ed.Belo Horizonte: Autêntica, 2011, v. 1, p. 127-141, FOUCAULT, Michel. O nascimento da biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2008; e DELEUZE, Gilles. Conversações. São Paulo: 21, 2004.

[49] CHRISTIE, Nils. Uma Quantidade Razoável de Crime. Rio de janeiro: Revan, 2012, p. 50.

[50] CHRISTIE, Nils. Uma Quantidade Razoável de Crime. p. 130.

[51] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. 9. ed. Madrid: Trotta, 2009, P. 203-204

[52] FERRAJOLI, Luigi. Democracia y Garantismo. 2. ed. Tradução de Perfecto Andrés Ibáñez. Madrid: Trotta, 2010, p. 416- 418.

[53] BATISTA, Vera Malaguti. Introdução crítica à criminologia brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 115

[54] No sentido de Zaffaroni: “Se a intervenção do sistema penal é, efetivamente, violenta, e sua intervenção pouco apresenta de racional e resulta ainda mais violenta, o sistema penal nada mais faria que acrescentar violência àquela que, perigosamente, já produz o injusto jushumanista a que continuamente somos submetidos. Por conseguinte, o sistema penal estaria mais acentuando os efeitos gravíssimos que a agressão produz mediante o injusto jushumanista, o que resulta num suicídio.” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Volume 1 – Parte Geral. 9a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 78)

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*O presente trabalho constitui atualização, articulada com a política criminal brasileira contemporânea, das seguintes publicações que convido à leitura: ÁVILA, Gustavo Noronha de. Falsas Memórias e Sistema Penal: A Prova Testemunhal em Xeque. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013; DORNELLES, Guilherme Augusto; ÁVILA, Gustavo Noronha de. Processo Penal, Falsas Memórias e Entrevista Cognitiva: Da Redução de Danos à Redução de Dor: In: ÁVILA, Gustavo Noronha de (Org.). Fraturas do Sistema Penal. Porto Alegre: Sulina, 2013, p. 285-314.; ÁVILA, Gustavo Noronha de; GAUER, Gabriel José Chittó ; PIRES FILHO, Luiz Alberto Brasil Simões. Falsas Memórias e Processo Penal: (Re)Discutindo o Papel da Testemunha. Revista do Instituto do Direito Brasileiro da Faculdade de Direito de Lisboa, v. 12, p. 7180-7181, 2012; e ÁVILA, Gustavo Noronha de; GAUER, Gabriel José Chittó . Presunção da Inocência, Mídia, Velocidade e Memória - Breve Reflexão Transdisciplinar. Revista de Estudos Criminais, v. VII, p. 105-113, 2007.

Gustavo Noronha de Ávila é Doutor e Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor do Mestrado em Direito e Graduação do Unicesumar. Professor de Direito Penal e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade Estadual de Maringá (UEM) e da Unicesumar. Também é docente nos cursos de especialização em Direito Penal e Processual Penal da Universidade Estadual de Maringá, Unicesumar, Instituto Paranaense de Ensino, Unisinos e do Centro Universitário Ritter dos Reis (Porto Alegre/RS). Autor da obra “Falsas Memórias e Sistema Penal: A Prova Testemunhal em Xeque” (2013), e coautor, com Vera M. Guilherme, de “Abolicionismos Penais” (2015), ambas publicadas pela Editora Lumen Juris (RJ). Contato: gustavonoronhadeavila@gmail.com