PET 7.074: os questionamentos (ainda) estão longe de terminar quanto aos contornos (e limites) do acordo de colaboração premiada

Por Jorge Coutinho Paschoal e Victor Labate - 06/07/2017

No último dia 21, o Pleno do Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento da Questão de Ordem apresentada pelo Min. Edson Fachin no bojo do julgamento do Agravo Regimental interposto em face da decisão de homologação do acordo de colaboração premiada firmada entre os executivos da JBS e representantes do Ministério Público Federal.

Questionava-se a prevenção do Min. Edson Fachin para apreciação do pleito.

Com a apresentação da Questão de Ordem, debateu-se se a decisão de homologação deveria ser realizada em juízo monocrático, pelo Ministro Relator, ou se caberia ao Pleno este tipo de julgamento.

Em face das discussões que se sucederam ao longo das quatro sessões para discutir o assunto, apresentou o Relator nova proposta de Questão de Ordem.

Discutiram-se os limites de atuação do Relator quando da promulgação da decisão de homologação e eventual possibilidade de reapreciação do mérito dos termos acordados pelo colaborador e Ministério Público Federal, após a homologação do acordo.

Em outras palavras, pretendia-se avaliar se a decisão de homologação do acordo tornaria o órgão julgador, no momento da sentença (no caso, acórdão), vinculado aos benefícios acordados, ou se seria possível revisitar estes termos neste segundo momento.

Ao longo das quatro sessões destinadas ao tema, pronunciaram-se todos os Ministros, nos moldes das sínteses que seguem:

Com a palavra, o Min. Relator, Edson Fachin

No ato de homologação, o Min. Relator restringe sua análise ao juízo de regularidade, legalidade e voluntariedade, nos limites do art. 4º, §7º da Lei n.º 12.850/13. Juízo distinto, entretanto, seria aquele realizado no âmbito de análise do cumprimento dos termos e sua eficácia (art. 4º, §11).

A decisão de homologação do acordo de delação é requisito de validade do ato e deve ser prolatada pelo relator, em juízo monocrático. Nesta fase, seria vedado ao magistrado o juízo acerca da proporcionalidade e do conteúdo das cláusulas que compõe o acordo, sob pena de malferir a norma prevista no art. 4º, §6º da lei em comento.

A eficácia do acordo, por sua vez, deve ser ponderada uma vez encerrada a conduta colaborativa e apurados os fatos delatados, oportunidade em que o juiz (ou colegiado), avaliando a eficácia da colaboração, irá reconhecer a possibilidade de concessão dos benéficos acordados.

Após solicitação da Presidência, Exma. Sra. Ministra Cármen Lúcia, o Min. Relator foi instado a esclarecer seu posicionamento quanto à evolução das argumentações que se desenvolveram posteriormente ao seu voto no que se refere à eficácia do negócio jurídico. Nesta oportunidade, esclareceu que seu entendimento era no sentido de que a decisão homologatória deveria vincular o colegiado, a quem, em um último momento, caberá a análise de eficácia dos termos e não dos termos em si.

Com a palavra, o Min. Alexandre de Moraes

Sob o viés do Direito Administrativo, porquanto se tratando de acordo celebrado entre particular e Estado, não caberia ao Judiciário fazer as vezes do Ministério Público, substituindo termos válidos do acordo fechado por outros igualmente válidos. Em outras palavras, o juízo de conveniência da Administração não é passível de revisão judicial.

Reconheceu, entretanto, que a discricionariedade do Ministério Público é mitigada em face das normas legais e constitucionais que, se lesionadas, acarretarão a ineficácia dos termos ilegais/inconstitucionais.

Após questionamento do Min. Luiz Fux, Alexandre de Moraes afirmou categoricamente que entende não ser possível ao colegiado a reanálise do mérito dos termos acordados.

Com a palavra, o Min. Roberto Barroso

O limite de atuação do relator, quando da homologação do acordo de delação premiada, restringe-se ao controle de regularidade (no que se refere aos aspectos formais do acordo), da legalidade (quanto à observância dos dispositivos legais e constitucionais aplicáveis, principalmente com atenção às garantias pessoais do colaborador) e da voluntariedade do acordo.

A seu ver, o juízo de conveniência e oportunidade do acordo é insindicável pelo Poder Judiciário, salvo quanto ao aspecto de legalidade, este aferível no momento da homologação do acordo.

No momento do julgamento, portanto, deve-se analisar, tão somente, se as obrigações contraídas pelo colaborador foram cumpridas de maneira satisfatória.

A análise de legalidade dos termos, portanto, encontra-se restrita ao momento da homologação do acordo, de maneira que, superada esta fase, somente seria possível o ataque ao negócio jurídico celebrado se evidenciados vícios sociais ou vícios da vontade.

Fora as hipóteses de estipulação de pena vedada pelo ordenamento jurídico ou que agrave a situação do colaborador em detrimento da lei penal, os termos trazidos no acordo de colaboração devem ser mantidos.

Em outras palavras, as penas acordadas, enquanto “razoáveis”, devem ser preservadas, mesmo que não expressamente previstas em lei.

Afinal, seria uma deslealdade por parte do Estado, que deve guardar um agir ético, fechar determinado tipo de acordo, como acusador, e, depois, uma vez homologado o acordado, agora na figura do Estado juiz, pretender reavaliar tudo que fora estipulado anteriormente, ferindo de morte a Segurança Jurídica e o Estado de Direito e, no limite, a própria coerência do Sistema desenhado.

Com a palavra, a Ministra Rosa Weber

Em atenção aos Princípios da Boa-fé Objetiva e da Confiança no Direito, a Ministra entende, de maneira sucinta, que o juízo exercido no contexto da homologação do acordo deve se restringir à análise de legalidade dos termos acordados. Assim, caberia ao Pleno, quando do juízo aprofundado quanto ao mérito, apreciar a observância do cumprimento do acordo e sua eficácia.

Com a palavra, o Min. Luiz Fux

No STF, ponderou o Ministro que a homologação deve ser efetivada somente pelo Relator, o qual, segundo termos utilizados na lei, limitar-se-á à análise da regularidade, legalidade e voluntariedade. Dessa feita, havendo ilegalidade nos termos do acordo celebrado, caberá ao Relator, em juízo monocrático, afastar a incidência parcial ou total do acordo.

Diferente juízo seria aquele realizado ao final da análise das questões de fundo, no momento da sentença, ao se aferir a efetividade da colaboração, isto é, se restaram cumpridas as obrigações assumidas pelo colaborador

Com a palavra, o Min. Dias Toffoli

A partir da homologação, o acordo celebrado já exterioriza efeitos, como é o caso das garantias processuais de sigilo oferecidas ao colaborador. Tal posicionamento, portanto, estaria em detrimento daqueles apresentados pelos demais Ministros que sustentavam estar a eficácia do negócio jurídico sujeita à apreciação quando da sentença.

Em fase do juízo final, somente se apreciaria o cumprimento das obrigações contraídas pelo colaborador com vistas a autorizar o acesso amplo aos efeitos preteridos.

Partindo da concepção de que, no contexto de celebração do acordo de colaboração a atuação do Estado é una, não seria lícito ao Judiciário revogar, ou, melhor dizendo, jogar no lixo, quando da fase de sentença, os termos estipulados pelo Ministério Público e homologados em juízo monocrático.

No mais, não haveria que se falar em omissão do Estado sobre a análise da regularidade dos termos, pois é dever do Relator realizar este exame.

Dessa feita, superado o momento da homologação, não caberia ao órgão julgador estipular, de ofício, novos termos do acordo.

Afirmou, ainda, que até seria possível ao órgão nova apreciação dos termos, posterior à homologação, mas apenas em hipóteses teratológicas (como é o caso, por exemplo, de se aferir, posteriormente, que o colaborador seria o líder de organização criminosa, oportunidade em que não caberia a concessão de benefícios processuais em decorrência do acordo). Sinalizou-se que, nos casos em que o acordo entabulado entre as partes já previsse o imediato cumprimento da pena, em período anterior a eventual processo criminal que culminasse em condenação, seria possível nova apreciação do órgão julgador, porquanto patente, a seu ver, a inconstitucionalidade do termo. Trata-se, entretanto, de visão isolada, que ainda precisa ser debatida pelo Plenário, neste ponto.

Com a palavra, o Min. Ricardo Lewandowski

A decisão homologatória não deve vincular o colegiado aos aspectos de legalidade lato sensu, no que se refere à adequação dos termos acordados à legislação ordinária e à Constituição.

Por esta razão, na oportunidade da prolação da sentença, poderá o órgão julgador revisitar o aspecto da legalidade que não se subsuma aos aspectos de conveniência e oportunidade do acordo, que são próprios do Ministério Público. A última palavra será, sempre, do Judiciário.

Com a palavra, o Min. Gilmar Mendes

O Ministro Gilmar Mendes se mostrou um dos mais críticos na discussão do assunto, tendo mencionado que a celebração do acordo deve atentar ao texto de lei e ao que prevê a Constituição, de maneira que não caberia ao Ministério Público estipular regras que ultrapassem os limites estipulados em norma emanada de processo legislativo.

A banalização da aferição da legalidade estrita, portanto, ensejaria a possibilidade de rediscussão do mérito dos termos estipulados pelo colegiado, mesmo que devidamente homologado o acordo.

A Segurança Jurídica, consubstanciada no respeito ao que foi acordado, não poderia se sobrepor à possibilidade de reapreciação da legalidade dos termos firmados, quando restar configurada eventual violação da lei ou norma de ordem pública ou se vislumbrar suporte fático não evidenciado na época da homologação.

Para elucidar a questão, cita-se a hipótese de se aferir, posteriormente, que o colaborador seria o líder de organização criminosa, oportunidade em que não faria jus às benesses acordadas.

A análise quanto à legalidade dos acordos celebrados, realizada em sede de homologação, é feita de maneira precária, de maneira que não estaria o colegiado impedido de reapreciar os termos do negócio jurídico de maneira mais atenta.

Em seu entendimento, a homologação deve ser feita pelo colegiado e os benefícios acordados entre Ministério Público e colaborador não devem vincular o órgão julgador, ao qual caberá dar última palavra, inclusive para a revisão das benesses.

Com a palavra, o Min. Marco Aurélio

Benefícios anteriormente ajustados pelo colaborador e o Ministério Público não devem vincular o órgão julgador quando do juízo de mérito. Dessa feita as cláusulas acordadas servem de “inspiração” ao colegiado, a quem caberá estipular os benefícios decorrentes do cumprimento dos termos constantes do negócio jurídico.

Em razão do posicionamento adotado pelo Plenário, afirmou o Ministro que não mais procederá com a homologação do acordo, uma vez que, sendo o Ministério Público titular da ação penal, referido ato seria dispensável.

Com a palavra, o Min. Celso de Mello

Na fase de homologação, é possível que o Ministro Relator analise a legalidade das cláusulas estipuladas, assim como de fato ocorreu em diversos acordos homologados no STF. Nas hipóteses citadas, há casos em que o acordo foi homologado parcialmente, em razão de suposta inconstitucionalidade de termos constantes do documento.

O acordo de colaboração premiada, devidamente homologado, deverá vincular o Judiciário, quando da sentença final, em respeito aos Princípios da Segurança Jurídica, da Confiança ao Direito e da Moralidade, que devem circundar todos os atos estatais.

Para tanto, bastará apenas que as obrigações contraídas pelo colaborador tenham sido adimplidas em sua totalidade.

Em atenção também à lógica do sistema acusatório, não cabe ao magistrado participar das negociações do acordo e, concomitantemente, não cabe a ele estipular, de ofício, os benefícios premiais.

Em face do posicionamento exteriorizado pelo Min. Marco Aurélio, buscou o Min. Celso de Mello explicitar que o ato de homologação é necessário para que se atinja, dentro da sua esfera de incidência, a plena eficácia do negócio jurídico, no momento adequado, principalmente no que se refere às garantias processuais do colaborador estabelecidas na Lei n.º 12.850/13 (ao exemplo daquelas listadas no art. 5º da lei).

Com a palavra, a Ministra Cármen Lúcia, Presidente do STF

Acompanhando o Ministro Relator, afirmou a Presidente que, no momento da sentença, caberá ao órgão julgador aferir a eficácia do acordo com atenção aos termos homologados, salvo ocorrência de ao menos uma das hipóteses de rescisão de coisa julgada, trazidas no art. 966 do Código de Processo Civil.

Síntese conclusiva:

Com o término do julgamento da Questão de Ordem, na sessão realizada no último dia 29, entendeu o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, que é competência do Relator a homologação de acordos de colaboração premiada, sendo atribuição do colegiado aferir se, uma vez cumpridas satisfatoriamente as obrigações contraídas pelo colaborador, este faria jus aos benefícios avençados.

No mais, entendeu-se, como regra geral, que deverá o órgão julgador se ater aos benefícios acordados e homologados, sendo somente possível a reapreciação de mérito dos termos do acordo em face da eventual constatação de alguma das hipóteses de rescisão de coisa julgada, conforme previsão no art. 966 do Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/15), o qual, diga-se de passagem, tem previsões bem amplas e abertas[1].

Enfim, o instituto da colaboração premiada, da forma como vem sendo implementado (muito próximo, diga-se de passagem, do sistema estadunidense, do plea bargain), constitui uma realidade recente em nosso sistema, sendo ainda objeto de ponderação e cautela pela jurisprudência, que caminha bem vagarosamente, quase que pisando em ovos, considerando os efeitoS na Operação Lavajato.

Ainda são polêmicas algumas previsões nos acordos quanto às benesses, não faltando quem discorra que algumas penas aplicáveis, em sede de acordos fechados no âmbito da Operação Lavajato, não encontrariam qualquer previsão legal, a exemplo da combinação de regimes, que, a rigor, em uma análise mais fechada da lei, sequer estão descritos no nosso ordenamento jurídico.

Trata-se de ponderação extremada, que precisa de maior meditação, tanto por parte da doutrina quanto da jurisprudência.

Uma resposta peremptória, a esta altura do campeonato, em tom radical, poderia referendar soluções kafkianas, sendo revistos acordos em relação aos quais o próprio Supremo Tribunal Federal colocou sua chancela, seja ao analisar medidas impugnativas em detrimento das instâncias inferiores, seja com relação aos acordos homologados em sua esfera de atuação (competência originária).

Embora o julgamento comentado tenha sido importante para trazer, ainda que de modo incipiente, norteamentos relacionados ao instituto da colaboração, a verdade é que estamos muito longe de atingir consenso sobre muitos de seus questionamentos; fatalmente, haverá outros julgamentos para precisar quais são os limites (e contornos) do acordo de colaboração premiada.

Notas e Referências:

[1] Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;

III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

IV - ofender a coisa julgada;

V - violar manifestamente norma jurídica;

VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;

VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.

§ 1^oHá erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.

§ 2^oNas hipóteses previstas nos incisos do caput, será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça:

I - nova propositura da demanda; ou

II - admissibilidade do recurso correspondente.

§ 3^oA ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um) capítulo da decisão.

§ 4^oOs atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.

§ 5º Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caputdeste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)(Vigência)

§ 6º Quando a ação rescisória fundar-se na hipótese do § 5º deste artigo, caberá ao autor, sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)(Vigência)

. . Jorge Coutinho Paschoal é Advogado e Mestre em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo (USP). . .

. . Victor Labate é estudante de graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e foi pesquisador bolsista na Erasmus Universiteit Rotterdam (Bolsa Mérito Acadêmico – USP).. .