Penhora do faturamento e seus limites

Por Charles M. Machado - 20/11/2015

O cidadão brasileiro, se defronta com situações rotineiras de insensibilidade do poder público, e olha que esses encontros não são raros, eles vão da demora do balcão a decisão que jamais chega.

Quando a relação é de contribuinte, sujeito passivo, e Estado, sujeito ativo, quase sempre a relação é sempre um pouco tensa.

Se por um azar do destino esse contribuinte se encontrar na situação de devedor, ai são outros quinhentos. Afinal com a quantidade de informações disponíveis pelo cruzamento de dados, o Estado passou a gozar de instrumentos fabulosos para cobrança de seus tributos. É claro que nesse momento o leitor deve estar se perguntando, se os instrumentos de cobrança são perfeitos, por qual razão a dívida tributária aumenta exponencialmente ano após ano?

A resposta é simples, ela nasce na origem do débito, quando a carga tributária é exagerada, para os setores não oligopolizados, e pelo alto serviço da dívida, que não guarda relação com a realidade.

Se isso não bastasse para cobrança das dívidas tributárias, é cada vez mais comum o pedido judicial de penhora do faturamento da empresa, com percentuais que vão de 10% a 20%.

Por sua vez o judiciário, no exercício de sua atividade jurisdicional, em apreciação de pedido apresentado pela Fazenda do Estado, muitas das vezes, após o recebimento do pedido, deferi a expedição de ofício aos bancos das respectivas comarcas para que efetive o bloqueio de todas as importâncias localizadas em nome da empresa executada.

Ocorre que em nenhum momento, na maioria das vezes ao longo da execução, é oportunizado à Executada, a manifestação sobre o pedido formulado pela Fazenda, a desrespeitar frontalmente o mandamento constitucional do contraditório e ampla defesa.

Com efeito, os princípios da ampla defesa e do contraditório estão previstos no artigo 5º, inciso LV, de nossa Magna Carta que assim estabelece:

“Art.5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;” (Sem grifo no original).

Em comentários ao princípio em estudo, é esclarecedora a lição do professor Humberto Theodoro Júnior[1]:

“Mas, o principal consectário do tratamento igualitário das partes se realiza através do contraditório, que consiste na necessidade de ouvir a pessoa perante a qual será proferida a decisão, garantindo-lhe o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante todo o curso do processo. Não há privilégios de qualquer sorte.

Embora os princípios processuais possam admitir exceções, o do contraditório é absoluto, e deve sempre ser observado, sob pena de nulidade do processo.” (Sem grifos no original).

A ampla defesa consiste no direito assegurado ao réu, tanto na esfera judicial quanto administrativa, de trazer ao processo todos os elementos em prol do esclarecimento da verdade. No pensamento do jurista Celso Ribeiro Bastos, o direito de ampla defesa configura-se como:

“um instrumento assegurador de que o processo não se converterá em uma luta desigual em que ao autor cabe a escolha do momento e das armas para travá-la e ao réu só cabe timidamente esboçar negativas. (...) Nada poderá ter valor inquestionável ou irrebatível. A tudo terá de ser assegurado o direito do réu de contraditar, de contradizer, contraproduzir e até mesmo de contra-agir processualmente. (Comentários à Constituição do Brasil de 1988, 1989, p. 266).

Ora, como se verifica pela prática, não é dado ao contribuinte a oportunidade, não restando a ele na maioria das vezes, outra alternativa senão a interposição de agravo para a aplicação da justiça.

São pacíficas a doutrina e a jurisprudência ao afirmar que a ausência de intimação da parte para manifestar-se sobre pedido de outra, em que poderão advir constrições patrimoniais, configura obstrução do direito ao contraditório e ampla defesa, a eivar de nulidade o processo de Execução, a partir da prática do ato.

Desta forma, cabe nesse caso, o pedido de declaração de nulidade do despacho guerreado, que venha permitir a penhora, oportunizando-se à Executada, a apresentação de sua competente manifestação.

Nada obstante a nulidade gerada pela ausência de intimação da parte para manifestar-se no processo, há que se salientar que o próprio ato praticado, se consoante estivesse com o princípio do contraditório e ampla defesa, não poderia, novamente, prosperar.

Primeiramente, registre-se que os valores depositados na conta-corrente bloqueada, quando o mesmo ocorre, não pertencem à empresa, pois estão depositados na referida conta salários de empregados, que devem ser a estes repassados; tributos a serem recolhidos; contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos trabalhadores e que devem ser entregues à Previdência Social; etc.

É indevido, portanto, o bloqueio ordenado, pois atinge valores pertencentes a terceiros, sob pena de inviabilizar o prosseguimento normal de suas atividades. Neste sentido já decidiu com acerto a 7º Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, vejamos:

“Agravo de Instrumento - Execução fiscal - Penhora de dinheiro das contas bancárias da executada – inadmissibilidade – A penhora ordenada, além de não previsto em lei, atingiria, também, valores pertencentes a terceiros – Impossível penhorar-se todo o valor depositado na conta corrente pertencente à executada, pois, estar-se-ia inviabilizando o prosseguimento normal de suas atividades. Recurso provido”. (Ag. nº 376.896.5/4- São Paulo).

Outrossim, superadas as preliminares, cumpre analisarmos a Lei Complementar 118/05, que através do seu artigo 2º, acrescentou o artigo 185-A ao Código Tributário Nacional, criou a penhora on-line no âmbito das execuções fiscais. Dispõe o artigo:

“Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.”(grifo nosso).

A inovação trazida pela legislação em comento deverá ser interpretada consoante os princípios que regem nosso ordenamento jurídico.Com efeito, o artigo 620 do Código de Processo Civil consagrou o princípio da menor onerosidade ao devedor, estabelecendo:

“Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.”

Sobre o princípio supra transcrito, informativo do processo de execução, preceitua Humberto Theodoro Júnior que “toda a execução deve ser econômica, isto é, deve realizar-se da forma que, satisfazendo o direito do credor, seja o menos prejudicial possível ao devedor.”[2]

Verificamos a aplicação do mencionado princípio, em situação semelhante ao ato guerreado, no posicionamento firmado na jurisprudência de que deve-se interpretar com moderação o mandamento do referido artigo 15, da Lei nº 6.830/80. Senão vejamos:

“O inc. II do art. 15, da Lei 6.830/80, que permite à Fazenda Pública, em qualquer fase do processo, postular a substituição do bem penhorado, deve ser interpretado com temperamento, tendo em conta o princípio contido no art. 620 do CPC, segundo o qual ‘quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo menos gravoso’, não convivendo com exigências caprichosas, nem com justificativas impertinentes.” (STJ – RTJE 137/64, maioria).

De igual modo, deve-se interpretar o art. 185-A do Código Tributário Nacional.

Afinal sabemos que o Estado deve proteger o interesse do credor e proporcionar a satisfação de seu crédito com rapidez e eficácia, porém não deve cegamente perseguir tal pretensão e violar outros direitos constitucionalmente garantidos ao devedor.

Para que isso ocorra a execução deve buscar um equilíbrio entre o direito do credor, de haver o que lhe é devido, e o direito do devedor, de defesa contra infundada pretensão de cobrança.

Neste contexto o próprio legislador visando assegurar este equilíbrio estabeleceu limites à aplicação do art. 185-A retro mencionado, limitando a realização da penhora online aos casos em que não há pagamento, ou apresentação de bens à penhora no prazo legal e nem a localização de bens penhoráveis por meios extrajudiciais.

O bloqueio de ativos financeiros existentes em conta bancária e a transferência do numerário para assegurar a penhora de dinheiro, portanto, é medida excepcional, que deve ser determinada apenas quando esgotados os meios disponíveis para a localização de outros bens para a garantia da execução.

Ademais, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está sedimentada no sentido de que não é cabível a quebra de sigilo fiscal ou bancário do executado para que a Fazenda Pública obtenha informações acerca da existência de bens do devedor inadimplente, excepcionando-se tal entendimento somente na hipótese de estarem esgotadas todas as tentativas de obtenção dos dados pela via extrajudicial.

Deve-se, verificar se está presente ou ausente a comprovação de que a exeqüente esgotou as diligências visando a apuração de bens outros da devedora capazes de assegurar a execução, que, ademais, em nenhum momento deixou de estar assegurada.

Consigna-se a existência de bens passíveis de constrição, o que sequer chegou a ser objeto de indagação pela interessada ou pelo prolator do decisório ora impugnado.

Se a exeqüente não logrou demonstrar a realização de atos que visassem a frustração do pagamento do débito, o que exclui, por completo, a justa causa que deveria amparar qualquer provimento jurisdicional deste jaez.

Por oportuno, destaque-se que a jurisprudência tem sido taxativa em entender que '...as derrogações legais do sigilo bancário são indubitavelmente invasões do Estado na vida privada do cidadão e podem levar a excessos incompatíveis com a dignidade humana, porque o sigilo cobre não só a intimidade patrimonial como, também, a pessoal, incluindo-se nesta a familiar. A própria intimidade patrimonial possui uma dimensão humana porquanto interfere na projeção social da pessoa, de sorte que, a intromissão estatal se afigura forte restrição à liberdade individual tal encarecida na sociedade moderna.' (AI 478.306-8 – 3ª c – j. 21.05.91, Rel., Juiz Ferraz Nogueira, in RTJ - ano 80, dezembro de l991 – vol 674).

Ora, à míngua de justo motivo para a determinação do bloqueio de contas correntes, não há como se validar a decisão em exame, inclusive porque a constrição do numerário revela-se extremamente prejudicial à empresa, já que, obviamente, implica a obstrução da continuidade de suas atividades negociais.

Vejamos a jurisprudência dos Tribunais pátrios em recentes manifestações sobre a matéria:

EXECUÇÃO FISCAL. LOCALIZAÇÃO DE BENS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO BACEN. ESGOTAMENTO DA VIA EXTRAJUDICIAL. VERIFICAÇÃO.IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Não é cabível a quebra de sigilo fiscal ou bancário do executado para que a Fazenda Pública obtenha informações acerca da existência de bens do devedor inadimplente, excepcionado-se tal entendimento somente nas hipóteses de estarem esgotadas todas as tentativas de obtenção dos dados pela via extrajudicial. Precedentes: AGRG no RESP 644.456/SC, 1º T., Rel. para o acórdão Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 04.04.2005; RESP 306.570/SP, 2ª T., Min Eliana Calmon, DJ de 18/02/2002.

2. No caso concreto, o acórdão recorrido consignou não terem sido esgotados os meios extrajudiciais para obtenção dos dados, não sendo possível a verificação dessa circunstância no âmbito do recurso especial, haja vista a vedação da Súmula 7 do STJ.

2. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(Agravo de instrumento nº 685.261 - SP (2005/0094875-8), Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 02.08.2005).

"O contribuinte ou o titular de conta bancária tem direito à privacidade em relação aos seus dados pessoais, além do que não cabe ao Judiciário substituir a parte autora nas diligências que lhe são cabíveis para demandar em juízo." (REsp nº 306570/SP, 2ª Turma, Min ELIANA CALMON, DJ de 18/02/2002).

"A requisição judicial, em matéria deste jaez, apenas se justifica desde que haja intransponível barreira para a obtenção dos dados solicitados por meio da via extrajudicial e, bem assim, a demonstração inequívoca de que a exeqüente envidou esforços para tanto, o que se não deu na espécie, ou, pelo menos, não foi demonstrado. Falecendo demonstração cabal de que foram exauridas, sem êxito, as vias administrativas para obtenção de informações referentes aos bens dos sócios, não há demonstração de vulneração aos arts. 399 do CPC e 198 CTN, que conferem ao magistrado a possibilidade de requisitá-las.' (REsp nº 204329/MG, 2ª Turma, Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 19/06/2000).

"As informações sobre a movimentação bancária do executado só devem ser expostas em casos de grande relevância para a prestação jurisdicional. In casu, a varredura das contas em nome do executado, visando posterior penhora, não justifica a quebra do sigilo bancário." (AgReg no AG nº 225634/SP, 2ª Turma, Min. NANCY ANDRIGHI, DJ de 20/03/2000).

"O interesse patrimonial do credor não autoriza, em princípio, a atuação judicial, ordenando a quebra do sigilo bancário, na busca de bens do executado para satisfação da dívida." (REsp nº 144062/SP, 2ª Turma, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 13/03/2000).

"Não merece trânsito recurso especial que discute questão já superada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, a impossibilidade de quebra de sigilo bancário como forma de possibilitar, no interesse exclusivo da instituição credora e não da Justiça, a expedição de ofício ao Banco Central para obtenção de dados acerca de depósitos em nome do devedor passíveis de penhora pela exeqüente."

(REsp nº 181567/SP, 4ª Turma, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJ de 21/02/2000)

"EXECUÇÃO FISCAL. LOCALIZAÇÃO DE BENS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO BACEN.

estarem esgotadas todas as tentativas de obtenção dos dados pela via extrajudicial.

Precedentes.

2. No caso concreto, o acórdão reconheceu a impossibilidade de obtenção dos

dados pela via extrajudicial.

3. Agravo regimental provido." (AGREsp. nº 644456/SC, 1ª T., de Teori Albino Zavascki, julgado em 15/02/2005).

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. 1) REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES. RECEITA FEDERAL. FIRMA INDIVIDUAL. EXECUTADA A PESSOA FÍSICA. PATRIMÔNIO COMUM. ADMISSIBILIDADE. 2) REQUISIÇÃO DE SALDO EM CONTA CORRENTE BANCÁRIA NO NOME DA EXECUTADA. ESGOTAMENTO DE MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DE BENS DO DEVEDOR. POSSIBILIDADE. INTERESSE PÚBLICO DECORRENTE DO PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO. 3) BLOQUEIO DE VALORES DEPOSITADOS. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.

1 - É admissível a requisição de informações junto à Receita Federal quanto ao patrimônio da firma individual da pessoa física executada porque, embora não tenha sido acionada a firma individual, seus bens se confundem com os da pessoa física e, como tal, respondem por suas dívidas.

2 - A requisição de informações à rede bancária quanto a eventuais operações financeiras da parte executada pode ser autorizada em casos excepcionais e desde que fique demonstrado que o credor esgotou os meios de que dispunha para localizar bens no nome do devedor, caso em que o interesse público se revela à luz do princípio da efetividade da jurisdição.

3 - Incabível a ordem de bloqueio de valores depositados em conta corrente bancária no nome do executado sem a prévia e correspondente constrição judicial via penhora, sequestro ou arresto.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(Agravo de Instrumento n.º 0204756-7, oriundo da 9ª Vara Cível da Comarca de Curitiba).

Logo, a determinação do bloqueio de contas da executada, quando visto que a empresa nomeou bens à penhora e em nenhum momento obstou-se ao dever de garantir o Juízo, trata-se medida caprichosa, injustificada e impertinente, acaso não seja reformada a decisão monocrática, estar-se-á violando o sistema jurídico vigente e trazendo conseqüências irreparáveis para a mesma.

Por fim, não se pode olvidar, ainda, que o bloqueio da conta bancária nos moldes, muitas vezes deferidos viola flagrantemente os princípios gerais da atividade econômica (art. 170 da CF/88), inviabilizando o regular funcionamento da empresa, ensejando, conseqüentemente, o não pagamento de seu corpo funcional, levando ao desemprego inúmeros trabalhadores que dali retiram o sustento de sua família, contrariando flagrantemente vários princípios que regem a atividade econômica.

Demais desse princípio, pode-se destacar a violação do princípio da busca do pleno emprego (art. 170, VIII), inibindo a livre concorrência (art. 170, caput e “IV”) e obstruindo o livre exercício de atividade econômica (art. 170, parágrafo único). Caso entendimento contrário fosse dado estariam comprometidos os empregos de mais de 800 funcionários e a continuidade das atividades da empresa.

Muitas tem sido as decisões monocráticas, no sentido de fixar a penhora, em último caso pra percentuais inferiores a 2%.

O que podemos avançar na produção de uma norma individual é de composição do parcelamento, através de um percentual, ficando a execução suspensa enquanto perdurar o faturamento.

Dessa maneira, a decisão faz justiça de forma equânime sem inviabilizar o negócio.

Charles M. Machado é advogado formado pela UFSC, Universidade Federal de Santa Catarina, consultor jurídico no Brasil e no Exterior, nas áreas de Direito Tributário e Mercado de Capitais. Foi professor nos Cursos de Pós Graduação e Extensão no IBET, nas disciplinas de Tributação Internacional e Imposto de Renda. Pós Graduado em Direito Tributário Internacional pela Universidade de Salamanca na Espanha. Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário e Membro da Associação Paulista de Estudos Tributários, onde também é palestrante. Autor de Diversas Obras de Direito. Email: charles@dantinoadvogados.com.br

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