Há muito os tratados internacionais passaram a incorporar o direito brasileiro. Especialmente em matéria de direitos humanos, vários foram os tratados ratificados – e incorporados – pelo Estado brasileiro, ampliando e enriquecendo o ordenamento jurídico pátrio. O ganho em matéria de proteção de direitos humanos é, sem sombra de dúvidas, incomensurável.
É notório que houve significativa evolução no sistema de proteção de direitos humanos do Brasil. E isso deveu-se à especial posição de especial destaque assumida pelas normas internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo pós Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004, que tratou expressamente, dentre outros temas, do processo de internalização dos tratados internacionais de direitos humanos. A referida emenda atribuiu o “status” constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos aprovados em dois turnos de 3/5 (três quintos) dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Representou, assim, importante marco histórico e normativo na defesa dos direitos humanos no sistema jurídico brasileiro.
Pergunta-se, porém, quer antes ou quer depois da EC n. 45, de 30 de dezembro de 2004, qual seria a real natureza normativa dos tratados internacionais de direitos humanos? Poderiam ser considerados normas supraconstitucionais? Ou, independentemente do procedimento formal de aprovação, poderiam ser considerados normas constitucionais? E supralegais? E mais: é possível atribuir aos tratados internacionais de direitos humanos o “status” de mera lei de ordinária?
A resposta a tais indagações não é tão simples. Exige a compreensão do real alcance e limite das normas internacionais de direitos humanos, levando-se em consideração notadamente os princípios gerais do direito internacional e o direito interno de cada Estado, em especial as normas constitucionais, constituidoras e limitadoras de direitos e do próprio Estado.
Sobre a natureza normativa dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos, o ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes elenca as quatro correntes principais:
a) a vertente que reconhece a natureza supraconstitucional dos tratados e convenções em matéria de direitos humanos; b) o posicionamento que atribui caráter constitucional a esses diplomas internacionais; c) a tendência que reconhece o status de lei ordinária a esse tipo de documento internacional; d) por fim, a interpretação que atribui caráter supralegal aos tratados e convenções sobre direitos humanos.[i]
A primeira corrente, defendida pelo ilustre jurista Celso de Albuquerque Mello[ii], preconiza que os tratados que versam sobre direitos humanos possuem status superior à Carta Magna, não podendo esta, portanto, limitá-los.
Os adeptos dessa corrente entendem pela existência de um “conjunto de direito maior”, que são os Direitos Humanos, haja vista o caráter assecuratório de garantias mínimas de sobrevivência e dignidade à espécie humana inerente a esses direitos. É que, segundo os que defendem essa corrente, tais direitos ultrapassam a esfera de interesse de um determinado Estado. Por resguardarem direitos básicos de todo e qualquer indivíduo, inclusive contra ações do próprio Estado ao qual este esteja vinculado, passam a ser de interesse de toda a nação. E, por isso, devem prevalecer sobre toda e qualquer norma de um determinado país.
Gilmar Mendes discorda:
É de ser considerada, no entanto, a dificuldade de adequação dessa tese à realidade de Estados que, como o Brasil, estão fundados em sistemas regidos pelo princípio da supremacia formal e material da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico. Entendimento diverso anularia a própria possibilidade do controle da constitucionalidade desses diplomas internacionais.[iii]
Assim, conforme entendimento do ilustre ministro, ao atribuir o status de supra constitucionalidade aos tratados internacionais de direitos humanos, estaria por se desconstruir o princípio da supremacia formal e material da Constituição, uma vez que esta passaria, então, a se curvar aos preceitos convencionais, o que geraria, no mínimo, uma situação arriscada para o próprio sistema jurídico interno.
Segundo o ministro, com esse novo status, o direito interno passaria a ser regido pelo direito internacional, mitigando – ou até mesmo afastando – a própria soberania do Estado, já que este nem sequer poderia efetuar o controle constitucional dessas normas internacionais. Abriria portas, por exemplo, à incorporação de normas incompatíveis com a ordem jurídica pátria, sob o pretexto de possuírem conteúdo de “direitos humanos”. E, por isso, essa corrente não goza de muitos adeptos.
Situação diversa, porém, é a da segunda corrente, que defende o “status” constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. Esta sim possui importantes adeptos, dentre os quais a ilustre jurista Flávia Piovesan, que assim esclarece:
Ao prescrever que “os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais”, a contrario sensu, a Carta de 1988 está a incluir, no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Esse processo de inclusão implica a incorporação pelo Texto Constitucional de tais direitos.[iv]
Piovesan[v] propõe que a própria Constituição, ao prever no § 2º do seu artigo 5º que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, confere o status Constitucional aos ditos tratados. Isso porque, ao serem incorporados, os tratados passam a funcionar como uma extensão da Constituição, já que, conforme se extrai do referido dispositivo constitucional, esta possui um rol meramente exemplificativo (aberto) de direitos, admitindo outros não elencados, inclusive previstos em tratados internacionais ratificados pelo Brasil.
Outrossim, ressalta a autora que tal interpretação advém do próprio conjunto principiológico constitucional da força normativa da constituição e da máxima efetividade das normas constitucionais:
Vale dizer, todas as normas constitucionais são verdadeiras normas jurídicas e desempenham uma função útil no ordenamento. A nenhuma norma constitucional se pode dar interpretação que lhe retire ou diminua a razão de ser. Considerando os princípios da força normativa da Constituição e da ótima concretização da norma, à norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê, especialmente quando se trata de norma instituidora de direitos e garantias fundamentais.[vi]
Com base nesse entendimento, verifica-se que de fato os tratados internacionais de direitos humanos possuem “status” constitucional, uma vez que a única forma de conferir máxima efetividade e força normativa ao parágrafo 2º do artigo 5º é interpretando-o como um mecanismo que amplia o “bloco de constitucionalidade” inicialmente previsto na constituição, nele considerados incluídos, segundo essa vertente, os direitos previstos em tratados internacionais de direitos humanos em seu sentido mais amplo.
Esse entendimento não enfrenta maiores barreiras, se não fosse o advento da Emenda Constitucional de nº 45/2004 que, ao estabelecer o mesmo rito de aprovação de emenda constitucional para a incorporação de tratados internacionais de direitos humanos, limitou o “status” constitucional destes somente àqueles aprovados pelo referido rito especial.[vii]
No entanto, esclarece Piovesan[viii] que todos os tratados internacionais de direitos humanos são materialmente constitucionais, por força do disposto no § 2º do artigo 5º, conforme já explanado. Assim é que os tratados aprovados conforme o rito determinado pelo § 3º do artigo 5º, além de serem materialmente constitucionais, passam a integrar uma nova classe, que é a de formalmente constitucionais, por serem aprovados conforme um quórum formalmente constitucional, haja vista ser o mesmo rito seguido para aprovação das Emendas à Constituição. Portanto, entende a autora que a inserção de tal dispositivo, por meio da EC de nº 45/2004, apenas possibilitou a existência de direitos formalmente constitucionais, sendo que estes já eram constitucionais antes mesmo de tal emenda.
Quer-se dizer: os direitos previstos nos tratados internacionais de direitos humanos já eram materialmente constitucionais, por força do § 2º do artigo 5º da Carta Magna, independentemente de qualquer procedimento especial de aprovação.
Sobre tal vertente refuta o ilustre jurista André Carvalho de Ramos[ix], que afirma como consequência da aprovação por meio do rito especial, adquirindo assim constitucionalidade material e formal na visão de Piovesan, a impossibilidade de denúncia e consequente imutabilidade de seus dispositivos, uma vez que não poderiam ser denunciados pelo Estado brasileiro. Adota, nesse aspecto, posição similar à do ministro Gilmar Mendes em relação à primeira corrente – da supra constitucionalidade –, notadamente quanto à inviabilidade de vinculação – ao menos de forma absoluta e permanente – do direito interno ao direito internacional.
Fato é, porém, que, na atualidade, o entendimento prevalente na doutrina e na jurisprudência é de que, aprovados conforme o rito especial do § 3º do artigo 5º da Constituição Federal, detêm os tratados internacionais de direitos humanos “status” de norma constitucional. É essa a atual orientação do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, frise-se.
A terceira corrente trata do posicionamento que confere aos tratados internacionais o “status” de lei ordinária federal. O referido entendimento foi adotado pela Suprema Corte durante longo período de tempo, inclusive em relação aos tratados de direitos humanos.
Sobre a aplicabilidade do retro entendimento aos tratados de direitos humanos, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento, em 1995, do caso da prisão do depositário infiel, conforme esclarece André Ramos:
O caso da prisão civil do depositário infiel é exemplar. Essa prisão foi expressamente proibida pela Convenção Americana de Direitos Humanos, que, em seu art. 7º, 7, veda a prisão civil com exceção da decorrente de obrigação alimentar. Ainda na década de 90 do século passado, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a Convenção Americana de Direitos teria estatuto de lei ordinária federal e, logo, deveria ser subordinada ao texto constitucional brasileiro, que, em seu art. 5º, LXVII, menciona, além da prisão civil decorrente do inadimplemento de obrigação alimentar, a hipótese da prisão civil do depositário infiel.[x]
Com base nesse julgado, firmou o Supremo Tribunal Federal o entendimento de que mesmo os tratados internacionais de direitos humanos não escapam à regra do “status” de lei ordinária, que já era a tese aplicada aos tratados internacionais comuns desde 1977, quando o Supremo passou a consagrar a ideia de paridade entre tratado internacional e lei ordinária federal e, consequente, a aplicação do princípio “lex posteriori derogat priori”. Tal princípio, aplicável no âmbito normativo de mesma hierarquia, permite a revogação de lei anterior diante de uma nova legislação que lhe seja conflitante (critério cronológico). Assim, com base na referida corrente, qualquer lei ordinária posterior poderia vir a suprimir direitos e obrigações previstos em tratados internacionais pactuados pelo Brasil. [xi]
Esse posicionamento, porém, enfrentou profundas críticas. Piovesan[xii] explica que além de ofender o princípio da boa-fé, haja vista esperar-se que o Estado pactuante cumpra com as obrigações assumidas perante organismos internacionais, afronta veemente a Convenção de Viena, concluída em maio de 1969 e ratificada pelo Brasil, a qual dispõe em seu artigo 27 que “uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.”[xiii]
Mesmo diante da crítica de grande parte da doutrina pátria, o retro posicionamento do Supremo Tribunal Federal perdurou por anos, ainda subsistindo, inclusive, para os tratados internacionais comuns. Contudo, o ingresso no texto constitucional do parágrafo 3º do artigo 5º, resultado da emenda constitucional de nº 45/2004, o qual prevê que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”[xiv], forçou o STF a rever seu posicionamento em relação aos tratados internacionais de direitos humanos, conforme destacado acima.
A quarta corrente, qual seja, o status supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos, surge nesse contexto. O dispositivo normativo supra citado pôs fim à discussão dos tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo quórum qualificado e pelo rito especial previsto para as emendas constitucionais, consagrando estes como de natureza também constitucional. No entanto, não cuidou o Parlamento sobre o status dos tratados internacionais de direitos humanos que forem aprovados por rito diferente do previsto às emendas, o que inclui todos os tratados de direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro até a edição da emenda 45/2004, deixando mais uma vez essa árdua tarefa para o Supremo Tribunal Federal.
Nesse ínterim, posicionou-se a Suprema Corte quando do julgamento, novamente, acerca do depositário infiel, no RE 466.343:
PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. E ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.[xv]
O retro julgado, que culminou no entendimento acerca da ilicitude da prisão civil do depositário infiel, consagrou a superioridade dos tratados de direitos humanos (mesmo aqueles não aprovados pelo rito especial do artigo 5º, § 3º, inserido pela emenda de nº 45/2004) em face da lei ordinária federal, os quais devem prevalecer mesmo quando em conflito com esta.
Nesse sentido, transcrevo trecho do voto do ministro Gilmar Mendes:
[...] entendo que, desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão.
Tal posicionamento ensejou a consagração de duas espécies de tratados de direitos humanos: os de natureza constitucional e os de natureza supralegal, denominada por André de Carvalho Ramos de “teoria do duplo estatuto dos tratados de direitos humanos”[xvi]. A referida teoria preconiza que os tratados aprovados pelo rito estabelecido pelo art. 5º, § 3º, da CF/88, têm natureza constitucional; ao passo que os que não forem aprovados por este rito especial têm natureza supralegal, ou seja, acima da lei ordinária e abaixo da Constituição Federal.
Assim, passou-se a ter uma maior preocupação da compatibilidade entre a normativa interna com os tratados de direitos humanos, sejam eles aprovados pelo rito especial previsto para as emendas à constituição – como é o caso da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, por exemplo –, sejam eles aprovados pelo rito simples, como foi o caso da Convenção Americana de Direitos Humanos e do Pacto Internacional de direitos Civis e Políticos.
Nesse contexto, surge no direito brasileiro uma nova modalidade de controle de validade das leis, denominada por Valério Mazzuoli[xvii] de “controle de convencionalidade”. É que, tratando-se de normas com “status” superior à legislação infraconstitucional, os tratados internacionais de direitos humanos incorporados ao direito brasileiro – quer pelo rito especial, quer pelo rito simples –, passaram a servir, tal como a Constituição Federal, de paradigma de controle de validade e/ou eficácia das normas internas.
Em outras palavras: reconhecido o “status” superior dos tratados internacionais de direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro, não mais se admite uma mera compatibilização das normas internas com a Constituição. É preciso, também, que essas mesmas normas encontrem conformidade com os referidos tratados para que, efetivamente, possam produzir seus efeitos na ordem jurídica. É o que prescreve, em essência, a “teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro”, abordada por Valério Mazzuoli. Esse, porém, é assunto para outro trab
Notas e referências
[i] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2014, p. 537.
[ii] Cf. Celso Duvivier de Albuquerque Mello, o § 2º do art. 5º da Constituição Federal, in Ricardo Lobo Torres (org.), Teoria dos direitos fundamentais, cit., p. 25, citado por MENDES, Gilmar Ferreira. Op. Cit., p. 538.
[iii] MENDES, Gilmar Ferreira. Op. Cit., p. 538.
[iv] PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14ª Ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2013, p. 113.
[v] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acessado em: 18/10/2016.
[vi] PIOVESAN, Flavia. Op. Cit., pp. 117-118.
[vii] A emenda constitucional nº 45/2004 inovou ao prever o mesmo rito especial de aprovação de emendas à constituição aos tratados internacionais de direitos humanos, assim criando o § 3º do artigo 5º da Constituição, que estabelece: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
[viii] PIOVESAN, Flavia. Op. Cit., p. 128.
[ix] RAMOS, Andre de Carvalho. Curso de Direitos Humanos – São Paulo: Saraiva, 2014, disponibilizada por Le Livros, p. 375.
[x] Ibid., p. 372.
[xi] Ibid., pp. 364-365.
[xii] PIOVESAN, Flavia. Op. Cit., p. 119.
[xiii] BRASIL. Decreto nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Convenção de Viena sobre o Direitos dos Tratados, concluída em 23 de maio de 1969. Promulgação. <Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d7030.htm.> Acessado em: 18/10/2016.
[xiv] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acessado em: 19/10/2016.
[xv] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 466343-1. São Paulo. Recorrente: Banco Bradesco S/A. Recorrido: Luciano Cardoso Santos. Relator: Min. Cezar Peluso. Brasília, p. 1106, dez. de 2008.
[xvi] RAMOS, Andre de Carvalho. Op. Cit., p. 376.
[xvii] MAZZUOLI, Valério Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no Direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa, v. 46, n. 181 p. 114-137, jan./mar. 2009.
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