Observações sobre a Afetividade enquanto Valor Jurídico nas Relações Familiares entre Caminhos Solipsistas e o Olhar Repersonalizado do Direito Privado

09/11/2015

A família, no contexto contemporâneo, define-se a partir da passagem do sistema codificado para o sistema constitucional, já que a Constituição Federal de 1988 assume o papel de ser norma fundamental, englobando a família, antes à margem do Código Civil de 1916, e, portanto, despatrimonializa o estatuto jurídico da família, para considerar agora o estatuto jurídico pessoal. Como alude Luiz Edson Fachin: na Constituição Federal encontra-se um conjunto significativo de dispositivos que tratam da regulamentação jurídica da família. O valor e o “valer” da Constituição, sem embargo estão além da norma positivada. Assim, se apreende esse fenômeno, a “constitucionalização” do Direito de Família, através do qual a Constituição Federal ocupa o lugar classicamente deferido ao Código Civil e, hoje, é a lei fundamental, ali está a base do Direito de Família, regras e princípios fundamentais. [1]

Supera-se o modelo de grande família, onde permanecia o caráter patriarcal e hierarquizado da família. Não é mais o indivíduo que existe para a família, mas a família que existe para a pessoa, em busca da felicidade. [2] Assim, o Direito de Família brasileiro contemporâneo acaba por trazer mais reflexões do que conclusões. Ademais, a família apresenta-se sob uma perspectiva sociológica plural, a partir da aplicação dos princípios constitucionais que não se reduzem ao mero texto constitucional positivado, abrindo espaço para a entrada de novos sujeitos de direito de família, como por exemplo, o idoso e a criança, especialmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Nesta medida, ao surgirem novos sujeitos de direito, bem como a sua consagração pelo ordenamento jurídico, é que se desvela o fenômeno denominado de repersonalização. Segundo Fachin, ao abordar essa reconstrução dos sujeitos de direito, “a repersonalização tanto diz respeito ao modo de pensar o Direito, quanto à inserção de um outro sentido do sujeito de direito, diverso do sistema clássico, que foi calcado em uma abstração, em um corte da realidade”. [3]

Ao Direito foram delegadas feições que na perspectiva clássica não se configuravam, em função da complexidade das novas relações sociais que se constituem, conforme já trabalhado. Para entender a repersonalização, portanto, a partir do texto constitucional é mister trabalhar o princípio inscrito na Carta Magna que orienta todo o ordenamento jurídico, por colocar a pessoa como centro axiológico, cujos olhos da sociedade e do direito devem estar atentos para os seus anseios, ou seja, o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual vem expresso no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal. Este princípio, ganha força e concretização por intermédio de demais princípios, também inscritos na Constituição Federal de 1988, com a finalidade de se formar um sistema jurídico harmônico, afastando o individualismo do Direito Civil clássico, para eivar de inconstitucionalidade qualquer fonte normativa que venha a conflitar com este princípio. [4]

Neste quadro, o afeto foi paulatinamente ingressando no sistema jurídico, como um valor a ser considerado no momento em que as pessoas decidem formal um vínculo familiar ou dissolvê-lo. Nas famílias atuais o afeto significa muito mais que a presunção de sua existência como nas famílias patriarcais. Contextualizado na sociedade contemporânea, o afeto representa a visibilidade da família. Conforme leciona Silvana Maria Carbonera: sua existência é mais concreta, sendo provada quotidianamente, o que novamente revela um modelo jurídico de família mais preocupado com os sujeitos do que com o conjunto. Esta noção contemporânea pode ser localizada em duas situações nas relações jurídicas de família: na formação e dissolução de casais e nas relações paterno-filiais. [5]

Portanto, para além de uma consideração jurídica do afeto, este princípio da pluralidade familiar galgada pelo afeto traduz-se no direito de ser família. A nova realidade do Direito Civil contemporâneo passa a defender os interesses da pessoa, direcionando a ela a sua atenção, para funcionalizar socialmente institutos vistos classicamente como de exclusividade do direito privado, a fim de concretizar os interesses existenciais da pessoa humana, para salvaguardar o seu desenvolvimento. Nas palavras de Jussara Meirelles: enfim, a pessoa humana passa a centralizar as cogitações jurídicas, na medida em que o ser é valorizado. O seu papel anteriormente estabelecido pelas disposições do Código Civil, determinado fundamentalmente pela propriedade, pelo ter, assume função meramente complementar. [6]

A exclusiva atenção dada ao patrimônio no Direito Civil clássico não encontra mais espaço na realidade hodierna, que se volta para o ser humano, numa perspectiva ontológica, onde os interesses pessoais se colocam sobrepostos à abstração clássica de pessoa como um simples polo de relação jurídica. À medida, portanto, que existe afeto, existirá família, construída sob a égide da solidariedade e na colaboração de um laço familiar que não é hierarquizado, como era classicamente, albergando o fundamento do artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal de 1988.

Nesta seara, ser família contemporaneamente é entender a pessoa como um sujeito de direito, com liberdade de construir, manter e dissolver a sua relação, pois a família é o espaço de realização pessoal e da dignidade humana de seus membros. Ou seja, a repersonalização das relações familiares é um processo que revaloriza a dignidade humana, onde o afeto desponta como elemento nuclear definidor da família, colocando a pessoa como figura central da tutela jurídica, ao contrário do individualismo da propriedade, baluarte da época da codificação. [7]

Portanto, a nova feição familiar caracteriza-se pela pluralidade e abertura multifacetária e democrática, onde, não apenas deve haver o espaço de reconhecimento, mas sim a efetiva proteção, consoante o caput do artigo 226 da Constituição Federal, o qual prevê ser a família a entidade protegida pelo Estado, predominando o modelo eudemonista [8] de família, como o local privilegiado para garantir a dignidade humana e realização plena do ser humano. [9] Conforme Fachin, o Direito pode e deve enfrentar o desafio de realizar transformações, “um marco hermenêutico, axiológico, ancorado em princípios sistematizadores, confere norte e luz a essa eleição de caminho no sistema jurídico”. [10]

Neste sentido, em que a família passa a assumir novos contornos na sociedade plural, Pietro Perlingieri afirma que a família como formação social é garantida em função da realização das exigências humanas, como lugar onde se desenvolve a pessoa. [11] Para o autor, “o sangue e os afetos são razões autônomas de justificação para o momento constitutivo da família, mas o perfil consensual e a affectio constante e espontânea exercem cada vez mais o papel de denominador comum de qualquer núcleo familiar” [12]. Desta forma, a função serviente da família deve ser realizada de forma integrada na sociedade, merecendo tutela em nome do princípio da dignidade, da igualdade e da democracia.

Desde Pontes de Miranda, já se observara uma pequena referência à ideia de afetividade como contemplador das relações familiares. Veja-se: Do par conjugal à família, do clã à fratria, à tribo, à nação, às chamadas raças, aos continentes, às civilizações, há a mesma exaltação sentimental, fecunda, que ampli­fica o eu, aumenta, cerebralmente todos os valores, transforma o objeto amado em sinal de sinais, alusão simbólica a tudo que é belo. É assim que se explicam as pai­xões do grupo binário (homem, mulher). (grifado). [13]

A obra pontesiana reflete uma situação de época, conduzida pelo Código Civil de 1916, mas em muitos momentos as ideias do autor são plenamente aplicadas e vividas no contexto jurídico contemporâneo, mormente porque o aporte de Pontes de Miranda não é outro senão o da universalidade, pois ele concebe o Direito como fenômeno social.

Por tal razão, é que se concorda com Sánchez e Moreno, quando referem que a variedade das relações sociais é imensa e nem todas são relevantes para a ordenação do Direito, porém, todas elas em seu conjunto destacam a alteridade do ser humano, é dizer, a necessidade de conceber um mundo ordenado na base de uma dimensão social do homem: em família, em associação, em relacionamentos de cooperação, entre outros. A norma, portanto, não deve estar desligada desta realidade social, muito antes pelo contrário, deve recolhê-la em sua estrutura como passo necessário prévio á regulação, finalidade última de toda norma ou regra jurídica. Por isso, quanto mais ajustada e correta seja a visão da realidade social contemplada na norma, mais probabilidade há de que sua posterior aplicação resulte satisfatória para os cidadãos.[14]

Sobre este aspecto, é importante referir Calderón, ao destacar a importância da doutrina para uma correta utilização, pelo Direito, da afetividade como categoria jurídica, ao aduzir que restando possível, a utilização, pelo Direito, da afetividade como categoria jurídica, a quem caberia estabelecer seu conteúdo? Como corrente na teoria geral do direito, caberá à doutrina, legislação e jurisprudência externarem o que determinando sistema jurídico compreende por aquele significante.[15] O autor refere que as diversas concepções históricas de família nem sempre adotaram a afetividade como um elemento constituinte do elo entre os seus integrantes, já que a noção de afeto envolve uma noção de pessoa e de subjetividade. Além disso, na família antiga, não faria sentido sustentar a relevância da afetividade na formação do vínculo familiar, pois a base da família não estava no afeto natural, ou no critério biológico, mas sim no laço religioso. [16] Neste sentido, as relações de parentesco também passam a se pautar com igualdade e liberdade de tal sorte que os vínculos familiares não se bastam mais apenas em vínculos institucionais, conquanto a proximidade das pessoas e o reconhecimento de sua liberdade e subjetividade no seio familiar, levaram os relacionamentos a assumir a face da afeição em detrimento do caráter formal da família clássica.

É perceptível que a sociedade muda o modo de viver em família, gerando uma espécie de descompasso com a manutenção de uma legislação restrita à família legítima, que tutelava apenas as relações oriundas do casamento, o que motivou a doutrina familiarista a desenvolver a ideia de que a afetividade tornou-se o fio condutor da formação dos vínculos familiares, mormente no século XXI, não como uma substituição de critérios biológicos ou matrimoniais, mas como figura complementar que deve andar ao lado destes, como uma espécie de elo, ou melhor, um vetor das relações familiares, a partir do momento em que se assimila a valoração jurídica do afeto nas relações familiares.

Neste contexto, Hironaka entende que o afeto está na base das relações familiares, pois, certamente, também está presente nos descaminhos dos relacionamentos. Assim, deve permanecer presente porque ele perpassa e transpassa, o amor e os desamores. Para a autora, o afeto tem um quê de pacificador temporal, de dignidade essencial, denominando-o de afeto-ternura, afeto-dignidade.[17]

A afetividade desenvolve-se ao longo da vida, projetando o indivíduo para a vida em sociedade. Como disserta Romualdo Baptista dos Santos, ao mesmo tempo em que o Direito teve que aprender a se ocupar da afetividade, teve que aprender a lidar com relacionamentos afetivos instáveis, heterogêneos, complexos também por sua vez. Esse é um desafio da mais alta relevância, qual seja, o de tentar dirimir os conflitos que surgem de relacionamentos leves, rápidos, fluídos e superficiais, mediante a aplicação de leis e julgamentos dirigidos à regulamentação de relacionamentos estáveis, duradouros e rígidos. Nas palavras do autor, “somente aos poucos o Direito vai se dando conta da precariedade dos seus recursos, e, somente aos poucos, a legislação vai sofrendo modificações e a jurisprudência vai se sensibilizando aos apelos da realidade social”.[18] Ademais, Jean Carbonnier lembra que a família continua a ser o local mais comum de sensações agradáveis ​​que possuem predominantemente o homem, com ou sem razão, na perseverança de ser.[19]

Eis, portanto, um caminho a se trilhar com base consistente a oferecer ao tema a salvaguarda jurídica imprescindível, considerando que, hodiernamente, as relações familiares reconhecidas pelo direito são aquelas que se pautam na incidência da ideia de afetividade. Em outras palavras, tal paradigma constitui-se em um dever jurídico para que sofra a incidência do ordenamento.


Notas e Referências:

[1] FACHIN, Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.80-89.

[2] FACHIN, Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.80-89.

[3] FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil à luz do novo código civil brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.232.

[4] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p.43.

[5] CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. IN: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do Direito Civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.298.

[6] MEIRELLES, Jussara. O ser e o ter na codificação civil brasileira: do sujeito virtual à clausura patrimonial. IN: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do Direito Civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.111.

[7] Para maiores considerações sobre este aspecto, sugere-se a leitura de LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. IN: ARAÚJO, Luís Ivani de Amorim e DEL’OMO, Florisbal de Souza. Direito de família contemporâneo e os novos direitos.  Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.99-114.

[8] CARDOSO, Simone Tassinari. Do contrato parental à socioafetividade. IN: ARONNE, Ricardo. Estudos de Direito Civil-Constitucional. Volume 2. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.104.

[9] FARIAS, Cristiano Chaves de. A família da pós-modernidade: em busca da dignidade perdida da pessoa humana (ou famílias sociológicas versus famílias reconhecidas pelo Direito: um bosquejo para uma aproximação conceitual à luz da legalidade constitucional. IN: FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.12.

[10] FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo à luz do novo código civil brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.233.

[11] PERLINGIEI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional.  Tradução: Maria Cristina De Cicco. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p.244.

[12] PERLINGIEI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional.  Tradução: Maria Cristina De Cicco. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p.246.

[13] MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte geral. 4. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1983. Tomo I. p,171.

[14] La variedad de estas relaciones sociales es inmensa y no todas son relevantes para la ordenación del derecho, pero todas ellas em su conjunto destacan la alteridade del ser humano, es decir, la necesidad de concebir um mundo ordenado em base a uma dimensión social del hombre: em família, em associación, em relaciones de cooperación, etc. La norma, por tanto, no debe estar desligada de esta realidad social, sino que, por el contrario, deve recogerla em su estructura como paso necesario y prévio a su regulación, fin último de toda norma o regla jurídica. Por eso, cuanto más ajustada y correcta se ala visión de la realidad social contemplada em la norma, más probabilidades hay de que su posterior aplicaciión resulte satisfactoria para el conjunto de los ciudadanos. (Tradução para a língua portuguesa livre do autor). SANCHÉZ, Emílio M. Beltrán. MORENO, F. Javier Orduna. Curso de Derecho Privado. 4.ed. Valencia: Tirant Le Blanch Livros, 2000.p.29.

[15] CALDERÓN, Ricardo Lucas. Princípio da afetividade no direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 2013. p.307.

[16] CALDERÓN, Ricardo Lucas. Princípio da afetividade no direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 2013. p.193. Calderón observa que nas sociedades antigas, nem mesmo o critério biológico era preponderante para a formação da família, pois os elos familiares envolviam, muitas vezes, escravos e pessoas que não possuíam qualquer vínculo consanguíneo. O laço que preponderava era o religioso, que ditava as regras que acabavam por vincular pessoas e outras gerações em torno de uma mesma família. Tanto é que, na família romana, por exemplo, havia vasto poder concentrado na figura do pater famílias, que gozava de hierarquia e autoridade perante os demais integrantes.

[17] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Sobre peixes e afetos – um devaneio acerca da ética no Direito. IN: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (org.). Anais do V Congresso brasileiro de direito de família. São Paulo: IOB Thompson, 2006. p.436.

[18] SANTOS, Romualdo Baptista dos. A tutela jurídica da afetividade: os laços humanos como valor jurídico na pós-modernidade. Curitiba: Juruá, 2011. p.107.

[19] Para Carbonnier, reste le lieu le plus usuel des sensations à prédominance agréable qui retiennent l’homme, à tort ou à raison, dans la persévérance de l’être. (Tradução para a língua portuguesa livre do autor). CARBONNIER, Jean. Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur. 10.ed. Paris: LGDJ, 2001. p.255.

CALDERÓN, Ricardo Lucas. Princípio da afetividade no direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 2013.

CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. IN: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do Direito Civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

CARBONNIER, Jean. Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur. 10.ed. Paris: LGDJ, 2001.

CARDOSO, Simone Tassinari. Do contrato parental à socioafetividade. IN: ARONNE, Ricardo. Estudos de Direito Civil-Constitucional. Volume 2. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

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