O que é ação? Uma crítica à relativização dos conceitos jurídicos

Por Luiz Eduardo Cani – 15/04/2017

No XXI Exame de Ordem, os candidatos que optaram por realizar a prova prático-profissional na área criminal foram arguidos na questão 4, A, sobre a possibilidade de “evitar o prosseguimento da ação penal”.

No caso hipotético, Diana emitiu cheque sem provisão de fundos, mas efetuou o pagamento do valor quando foi intimada para ser interrogada na investigação criminal. Ainda assim, o inquérito policial foi concluído e a denúncia foi oferecida pela prática do crime do art. 171, § 2º, IV, do Código Penal.

O item A da questão 4 foi assim enunciado:

“Existe argumento a ser apresentado em favor de Diana para evitar, de imediato, o prosseguimento da ação penal? Em caso positivo, indique; em caso negativo, justifique.”

De acordo com o examinador, a resposta da questão deveria ser:

“Sim, o argumento a ser apresentado em favor de Diana é que houve pagamento do cheque antes do recebimento da denúncia, obstando o prosseguimento da ação penal (0,55), nos termos da Súmula 554/STF (0,10).”

Essa questão reproduz um erro fundamental sobre as teorias do processo[1]. O problema central é o uso do termo ação, equivocadamente, para designar processo.

Analisarei brevemente isso.

É consabido que o Direito Processual é construído a partir de três conceitos fundamentais: ação, jurisdição e processo.

Fredie Didier Jr. conceitua ação como “o direito fundamental (situação jurídica, portanto) composto por um conjunto de situações jurídicas, que garantem ao seu titular o poder de acessar os tribunais e exigir deles uma tutela jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva.”[2]

Partindo dessa afirmação, o autor explica que ação “é um ato jurídico. Trata-se do exercício do direito de ação - por isso, pode ser chamado também de ação exercida.”[3]

A operacionalização entre ação, jurisdição e processo é explicada por Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco:

Vedada em princípio a autodefesa e limitadas a autocomposição e a arbitragem, o Estado moderno reservou para si o exercício da função jurisdicional, como uma de suas tarefas fundamentais. Cabe-lhe, pois, solucionar os conflitos e controvérsias surgidos na sociedade, de acordo com a norma jurídica reguladora do convívio entre os membros desta. Mas a jurisdição é inerte e não pode ativar-se sem provocação, de modo que cabe ao titular da pretensão resistida invocar a função jurisdicional, a fim de que esta atue diante de um caso concreto. Assim fazendo, o sujeito do interesse estará exercendo um direito (ou, segundo parte da doutrina, um poder), que é a ação, para cuja satisfação o Estado deve dar a prestação jurisdicional.[4]

Luiz Guilherme Marinoni também afirma que “a ação é a contrapartida natural da proibição da tutela privada, ou seja, é o instrumento de que o particular passou a fazer uso diante da eliminação da 'justiça de mão própria'.”[5]

Ora, para que a jurisdição seja imparcial, é necessário que seja inerte (lição aprendida com a experiência inquisitória, especialmente na Europa ocidental), e, para que a jurisdição seja inerte, é necessário que as partes tenham o direito de impulsioná-la.

A operacionalização, em abstrato, dos três elementos fundamentais do processo é bastante simples: o exercício do direito de ação impulsiona a atuação jurisdicional que ocorrerá, sempre, no processo.

Esse direito de impulsionar a atuação jurisdicional, chamado de ação, é exercido no processo penal através de dois instrumentos distintos: queixa-crime (nos crimes de ação penal de iniciativa privada) e denúncia (nos crimes de ação penal de iniciativa pública).

Considerando ser de ação penal de iniciativa pública o crime de estelionato por emissão de cheque sem provisão de fundos, é evidente que o oferecimento da denúncia conclui o exercício da ação.

Desde esse momento somente poder-se-ia falar em evitar a instauração do processo, jamais em evitar o prosseguimento da ação.

Jaime Guasp há muito percebeu o equivocado uso da palavra ação, advertindo que a “declaração petitória, contida no conceito de pretensão acusatória, poderia receber o nome técnico de ação, terminologia que devolveria a essa palavra o significado literal que lhe corresponde.”[6]

Portanto, o oferecimento da denúncia pelo promotor de justiça exauriu o exercício desse direito (rectius dever, pois a atuação da administração pública é vinculada a existência de deveres estabelecidos em normas vigentes e válidas), sendo impossível evitar o prosseguimento da ação. O correto, então, seria arguir sobre a possibilidade de evitar o prosseguimento do processo.

Ao editar a Súmula nº 554, os ministros do Supremo Tribunal Federal reproduziram a confusão entre ação e processo, não sendo possível que a repetição de um erro, como um toque de mágica, o transforme num acerto.

A relativização de conceitos é uma das principais causas da fragilização e do estado da arte do Direito, se não for a principal causa!

Notas e Referências:

[1] Ainda que eu cite livros sobre a pretensa teoria geral do processo, entendo que as especificidades do direito processual criminal não podem ser explicadas por algumas categorias da teoria do processo civil. A opção por estudiosos do processo civil se deve exclusivamente ao fato de a maioria dos juristas ser adepta da teoria monista do processo/teoria geral do processo, ignorando que: "[...] teoria geral do processo é engodo; teoria geral é a do processo civil e, a partir dela, as demais." In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o conteúdo do processo penal. 2. ed. Curitiba: Juruá, 1989, p. 119.

[2] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 281.

[3] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil, p. 281.

[4] DINAMARCO, Cândido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover. Teoria geral do processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 271.

[5] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de direito processual civil, volume 1: teoria do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 189.

[6] Apud LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 357.

. Luiz Eduardo Cani é Professor (UnC), pesquisador (FURB e UnC), advogado e consultor jurídico (Urbaneski & Cani Advocacia e Consultoria Jurídica). Graduado em Direito (FURB), especialista em Direito Penal e Criminologia (ICPC) e mestrando em Desenvolvimento Regional (UnC). .