Para além de indagações teóricas, é comum na praxe forense criminal a imposição de cautelares atípicas, fundadas no dito poder geral de cautela a partir da realização de analogias e interpretações extensivas. Nesse contexto, necessário se faz refletir sobre as problemáticas trazidas pela adoção do poder geral de cautela às cautelares do processo penal, fundado na premissa que o rol do art. 319 do Código de Processo Penal é exemplificativo e admite interpretações extensivas em prejuízo do acusado.

O Código de Processo Civil, em seu artigo 301^[1], estabelece a atipicidade das medidas cautelares, considerando a impossibilidade de o legislador prever todas as situações que representam risco ao resultado útil do processo^[2], de modo que o poder geral de cautela possibilita ao magistrado a determinação de cautelares atípicas no âmbito do processo civil.

Entretanto, a transposição de conceitos entre os ramos processuais encontra óbices insuperáveis, considerando o direito material que corresponde a cada um deles.

No campo do direito privado, instrumentalizado pelo processo civil, as normas possuem eficácia direta e imediata, eis que os particulares podem praticar atos e negócios jurídicos cujos efeitos de incidência da norma são diretos^[3], além disso, o processo é facultativo, uma vez que seu fim precípuo é gerir conflitos da vida privada de forma efetiva e célere.

Já no caso do direto penal, este não possui coerção, isto é, aplicação direta, de modo que não haveria sua realidade concreta fora do processo correspondente^[4]. Entende-se que a pena seria um efeito jurídico do processo, e não de um crime^[5], ou seja, o direito material penal nunca será autoaplicável, de modo que as normas processuais correspondentes não são flexíveis ou superáveis.

Assim, a instrumentalidade no processo civil é pautada na premissa de que o processo serve para o único fim de concretização do direito material, de modo que este não seria um fim em si mesmo, o que permite a flexibilização. Já no no processo penal, a instrumentalização evidencia-se na premissa que o processo é instrumento de proteção dos direitos e garantias individuais^[6].

Apesar do entendimento acima exposto, a jurisprudência majoritária se posiciona pela aceitação do poder geral de cautela no âmbito do processo penal, criando situações afastadas dos princípios que orientam a dogmática processual penal.

O caso (aqui hipotético) que será utilizado como exemplo diz respeito ao afastamento da função de magistério exercida em instituição privada de acusado em processo criminal que apurava suposto assédio sexual, cautelar não contemplada pelo rol do art. 319 do CPP. O professor afastado, por se tratar de instituição privada de ensino, deixou de receber sua remuneração e assim permaneceu durante todo o curso processual.

Analisando a situação exposta, tem-se a imposição de uma cautelar atípica desprovida não só de legalidade, como também de competência. O acusado respondeu processo administrativo disciplinar sobre os fatos narrados na denúncia no âmbito da instituição de ensino e este foi arquivado por insuficiência de provas, de modo que não houve em nenhum momento o seu afastamento por vontade da instituição.

Assim, o vínculo do professor celetista, inserido em uma relação de emprego, foi dissolvido por decisão da justiça comum que impôs uma cautelar atípica, sem que tal efeito pudesse sequer vir como consequência de uma condenação. O art. 92, II do Código Penal apenas contempla a possível perda do cargo, função pública ou mandado eletivo como possível efeito (não automático) da sentença penal condenatória.

O acusado precisa necessariamente ocupar função pública para que esta possa ser perdida por meio de eventual e fundamentada argumentação na sentença penal condenatória. Não há como sustentar que um vínculo celetista tenha natureza de cargo público, por mais inovadora que seja a linha argumentativa.

A tese pelo deferimento da cautelar atípica prevaleceu sob a fundamentação de que a prestação da atividade de ensino depende de autorização e fiscalização do Ministério da Educação, motivo pelo qual seria possível enquadrar o cargo de professor universitário como “função pública” para fins de enquadramento à previsão contida no art. 319, inciso VI do Código de Processo Penal.

O decisium comentado fere diversas premissas básicas que orientam o direito e processo penal:

1) A medida viola o princípio da legalidade estrita que legitima a existência do direito penal e o poder estatal sancionador como um todo, eis que a legalidade penal é uma componente de civilização do exercício do poder pelo Estado^[7]. Assim, medidas cautelares devem ser ampliadas ou alteradas por lei não por criação jurisprudencial e muito menos por vontade do julgador^[8].

2) O uso de analogia in malam partem para enquadrar um funcionário de uma empresa privada como “função pública” para imposição de cautelar é vedado^[9], eis que muito embora a norma seja de natureza processual, ela possui reflexos no direito de liberdade do cidadão, incidindo a vedação da interpretação analógica.

3) O juiz criminal não tem competência para a decretação da medida de afastamento, tratando-se de questão relacionada à relação de trabalho, eis que a competência constitucional absoluta é da justiça do trabalho, por força do art. 114 da CF.

Evidência dessa questão é o entendimento consolidado de que o funcionário público coativamente afastado de suas funções, em processo penal no qual ele é presumido inocente e sem que haja uma declaração judicial transitada em julgado de sua culpa, não pode ter qualquer desconto efetuado em seus proventos.^[10]

Considerando que a relação de emprego é de natureza privada, o não recebimento da remuneração é a realidade. Assim, enquanto o funcionário público continuaria recebendo sua remuneração enquanto responde ao processo, o acusando não, de modo que seu enquadramento em “função pública” é manifestamente ilegal.

As peculiaridades do caso trazem à tona a problemática advinda pelo acolhimento na jurisprudência do poder geral de cautela no âmbito do processo penal. A partir desse mecanismo flexibilizador, as conseqüências são o emprego de analogia in malam partem, imposição de medidas que não poderiam sequer ser consequência de uma eventual condenação e a  desconsideração do princípio da legalidade estrita e taxatividade que orientam e legitimam o direito e processo penal.

Assim, não estando presentes os requisitos que autorizem a prisão preventiva (art. 312 do CPP) nem existente cautelar adequada expressamente prevista no rol do art. 319 do CPP, em respeito ao princípio da presunção de inocência e da legalidade estrita, o acusado deve responder o processo em liberdade, sob pena de desconstrução dos pilares que legitimam o direito e processo penal perante a sociedade.

 

Notas e Referências

^[1] Art. 301.  A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

^[2] CAPEZ, Rodrigo. No processo penal não existe poder geral de cautela, 2017. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2017-mar-06/rodrigo-capez-processo-penal-nao-existe-poder-geral-cautela>. Acesso em: 08 de janeiro de 2019.

^[3] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, capítulo V.), p. 212.

^[4] LOPES JÚNIOR, Aury. O fundamento da existência do processo penal: instrumentalidade garantista, Porto Alegre: Revista da AJURIS, 1999, p. 210.

^[5] Ibid., p. 209.

^[6] Ibid., p. 216.

^[7] GRECO, Luís. Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie. Berlin: Duncker & Humblodt, 2009. p. 261 e ss. e p. 266 e s.

^[8] BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal / Gustavo Henrique Badaró - 4º ed. rev. Atual. E ampl. - São Paul: Editora dos Tribunais, 2016. p. 1073.

^[9] "Quando o art. 3º do CPP dispõe que a lei processual penal admite o emprego da analogia, há de se ficar atento à verdadeira natureza da norma, ou seja, se se trata de norma genuinamente processual penal ou se, na verdade, estamos diante de norma processual mista dispondo sobre a pretensão punitiva e produzindo reflexos no direito de liberdade do agente. Afinal, na hipótese de estarmos diante de norma processual mista versando sobre a pretensão punitiva, não se pode admitir o emprego da analogia em prejuízo do acusado, sob pena de violação ao princípio da legalidade.” LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 5 ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. Juspodivm, 2017, p. 102.

^[10] BADARÓ. Op cit., p. 1086.

 

 

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