O princípio da Intervenção Mínima como alternativa no combate a seletividade do sistema penal brasileiro

Por Marcel Lopes - 25/02/2017

1. Introdução

Muito se especula sobre a impunidade e a fragilidade dos institutos aplicados pelo Poder Judiciário brasileiro através do Direito Penal. A classe mais humilde desacredita destes, alegando que poderosos e (ou) abastados podem se eximir das eventuais penas em virtude do seu grande poder aquisitivo. Já a classe “intermediária” (nem humilde, nem burguesa), desconfia do judiciário, seja frente a “Cifra Negra”, que gera descrédito na investigação policial, seja frente a proteção de direitos humanos, que acabam por ceifar a sua sede de vingança.

Fato é que, independentemente dos anseios das classes sociais, o Direito Penal tem apresentado grande labor face à realidade brasileira, limitando o jus puniendi estatal, cumprindo (dentro das suas possibilidades) com as garantias legais e perfazendo as demais atribuições a ele inerentes

No entanto, a apática política criminal apresentada pelo governo, não produz uma ação minimamente eficaz frente as soluções apresentadas pelo Direito Penal. Ora, de nada adianta ter dispositivos que apresentem penas alternativas, (como a prisão domiciliar em casa de albergado) se o Estado não possui meios de cumpri-la. No atual momento, nem sequer esboça a mínima vontade para tal. De nada adianta uma polícia civil extremamente atuante, mas precária em sua estrutura e quadro pessoal, em conjunto com um judiciário eficiente e informatizado, mas sobrecarregado e também carente de funcionários, se não haverá sequer vaga no sistema prisional para alocação deste réu.

Conforme bem exposto pelo professor Cezar Bitencourt (2015, p.92), esta lacuna percebida entre a ação judiciária e a executiva, acarretam no sucateamento e descrédito não só do Direito Penal, mas de todo sistema penal, tornando-o deveras ineficaz, fomentando a violência e aumentando a demanda social pela maximização do Direito Penal.

A maximização do Direito Penal acaba por surtir um efeito paliativo na sociedade, pois infelizmente, uma lei de repressão criminal mais severa, geralmente vem a ser aprovada somente após um crime de grande repercussão, produzindo a impressão virtual da aplicação da prevenção geral negativa, já que muitas vezes, o bem lesado não pode mais ser indenizado ou restituído. Com isso, a sociedade comum pode sentir-se “vingada”.

Este inchaço legislativo (percebido não só pelo Direito Penal, mas também por outros ramos), contribui para fragilizar o sistema, já que o Direito Penal deveria ser invocado somente após o esgotamento das outras vias (civil e administrativa por exemplo), ressalvadas as proporções dos bens jurídicos feridos. É preciso investir em pesquisas criminológicas e renovações normativas para que o sistema penal seja efetivamente desafogado, conseguindo prestar uma tutela satisfatória para os bens jurídicos que não podem ser efetivamente amparados por outras searas.

2. A seletividade penal no Brasil

2.1. O embrião da seletividade do sistema penal brasileiro

Nos idos do Brasil colônia, ainda no século XVI, o sistema judiciário em vigor ainda era o herdado de Portugal. O poder era altamente concentrado nas mãos dos nomeados da coroa, conforme pesquisa de Carolina Costa Ferreira:

A unidade básica da administração colonial era chamada de Conselho, órgão no qual se acumulavam funções judiciais e administrativas. Havia uma “fiscalização externa”, praticada pela Corregedoria (SCHWARTZ, 1979, p. 07). Martin Afonso de Sousa, primeiro capitão-mor da expedição ao Brasil, assumiu poderes judiciais amplos: detinha a “Carta de Grandes Poderes”, que lhe assegurava “todo poder e alçada, mero e misto império, assim no cível como no crime”, para criar órgãos e cargos administrativos, aplicar penas “conforme a direito e minhas ordenações até a morte natural inclusive, sem de suas sentenças dar apelação nem agravo” (ZAFFARONI; BATISTA, 2003, p. 414). A administração tinha, assim, um caráter praticamente individual, excessivamente centralizado. (2010, p. 17).

Aliado a estes fatores, ainda havia a fragilidade na separação entre coisa pública e privada, favorecendo o patrimonialismo na época. Este regime acabava por fortalecer a nobreza, mitigando suas penas pelos delitos cometidos e recrudescendo as penas contra os índios e negros, aplicando nestes, por exemplo, açoites, mutilações, esquartejamentos entre outras penas cruéis. Os portugueses por sua vez, gozavam de multas e no máximo o desterro.

Aqui percebe-se o início da relação entre os exercentes da função jurisdicional e os jurisdicionados. O juiz não possuía a menor identificação com os demandados, que conforme já citado, em sua grande maioria eram os negros e os índios. O testemunho de um português equivalia, pelo menos, ao de três índios, já que estes últimos sequer eram considerados cidadãos. Fica claro neste momento a identificação do Direito Penal do autor como critério de acusação e julgamento.

2.2 A seletividade no atual contexto social

A Constituição Federal de 1988, proporcionou enormes avanços no que diz respeito às garantias materiais e processuais. Cite-se por exemplo o respeito à dignidade humana, o princípio da legalidade, o devido processo legal, o habeas corpus, dentre outros. No entanto, o texto constitucional, aparentemente, avançou mais rápido do que o interesse, ou até mesmo do que a condição do Estado em conseguir tutelar este extenso rol de direitos e garantias de maneira eficiente, pois na questão do Direito Penal, é preciso ir além da função limitadora do jus puniendi estatal, é preciso sair da prevenção geral e avançar para a prevenção especial, afinal, esta parece ser uma consequência natural do instituto da individualização da pena.

Os avanços do sistema penal nos últimos anos são inegáveis. Prova disso, é o crescimento exponencial de encarceramentos no país. Infelizmente ainda não é sabido se este tipo de crescimento deve ser comemorado ou lamentado, já que trata-se de puro reflexo do descaso do Estado com seus governados. Basicamente mostra a falta de instrução e oportunidades no início para punir no final.

Conforme o Levantamento de Informações Penitenciárias de junho de 2014, divulgado pelo do DEPEN[1], a população prisional brasileira era de 607.731 presos, para um total de 376.669 vagas, acarretando num deficit de 231.062 vagas. Em comparação com 1990, onde a população prisional brasileira era de aproximadamente 90 mil, percebe-se um aumento total neste período de 575%. Estes dados podem sugerir algumas ponderações como: o Estado tem buscado alguma política de prevenção criminal? Todos os presos estão em reais condições de privação de liberdade? A princípio, a resposta seria negativa para ambas.

Do total de presos apresentados no referido relatório, 250.213 estavam privados de liberdade sem sequer, terem sido julgados e condenados. Significa dizer que, de cada dez presos, quatro estão encarcerados sem o devido julgamento. Mesmo que estes presos estejam detidos mediante flagrante de delito, não é uma informação minimamente aceitável, pois fere, pelo menos, os princípios da celeridade processual e da ampla defesa. Tais dados evidenciam que a atual política criminal brasileira, não avançou tanto quanto o texto constitucional.

Contudo, mesmo com todos os progressos, ainda experimenta-se um ranço da acepção de pessoas do Brasil colônia do século XVI. Utilizando os dados do relatório supracitado, nota-se que 31% do total da população prisional está na faixa etária entre 18 e 24 anos, e 25%, na faixa entre 25 a 29 anos. Isso mostra que, 56% do total de pessoas que estão cumprindo penas restritivas de liberdade, estão entre 18 e 29 anos, revelando uma população prisional relativamente jovem, em plena capacidade laboral. Na questão étnica, o DEPEN conseguiu a informação acerca da raça de 274.315 de pessoas privadas de liberdade, onde deste total, 67% são negros e pardos, demonstrando que dois em cada três presos, são negros. No quesito escolaridade, a maior parte da população prisional não possui sequer o ensino fundamental concluído, fato este que representa 53% do seu total.

Fazendo uma análise superficial do perfil do preso brasileiro, chega-se à conclusão que é um homem jovem, negro e de baixa escolaridade. Este perfil denota grande fragilidade pois não é o encontrado nos bairros de classe média mas sim, nas periferias das grandes cidades, revelando não só a seletividade penal como um todo, mas também, a quase abstenção do Estado nas políticas sociais nestes locais, sobrando ao jovem, muitas vezes já desestabilizado e desestruturado, ingressar na prática criminosa.

3. A Intervenção Mínima como possível solução para atenuação da seletividade penal no Brasil.

O professor Cezar Bitencourt trata do princípio da Intervenção Mínima (2015, p. 54), para explicar sobre a limitação quanto aos arbítrios do legislador e a necessidade de limitação do poder punitivo. Encontraremos posições semelhantes no Direito brasileiro sob os termos: Direito Penal Redutor e Minimalismo Penal. O Brasil acabou por importar o modelo punitivo norte-americano e o modelo de polícia de ocupação francesa[2]. Embora sejam modelos executáveis, não são aparentemente os mais adequados à nossa realidade, uma vez que a desigualdade social experimentada por aqui, ainda é uma constante na equação da diminuição da criminalidade. Já não é nenhuma novidade que a maximização das normas penais perante os crimes de grande comoção, contribuem para o agravamento da sensação de impunidade pelas famílias das vítimas nas demandas penais. Este caminho pode ser perigoso pois acaba ampliando o poder de polícia e, geralmente, este poder tende a ser exercido com muito mais rigor contra a população mais carente.

Neste (e também no atual) cenário, a Intervenção Mínima parece trazer mais lógica e humanidade ao ordenamento jurídico nacional atual. Percebe-se o avanço em tipos penais, seguindo o caminho totalmente contrário ao que poderia trazer segurança para toda a sociedade. Ora, se não há recursos suficientes para a tutela de todos os bens jurídicos, não há motivos para todos serem igualmente abarcados pelo Direito Penal. De nada adianta se tutelar patrimônio, propriedade e vida, se nem o mínimo existencial o Estado é capaz de cumprir.

Um exemplo atual do incremento do “apetite” penal do Estado, é a discussão acerca da responsabilização penal aplicada à pessoa jurídica. Abstendo-se do mérito aqui encontrado, a questão que fica é: estaria o sistema penal preparado para receber ainda mais demandas? O professor Rogerio Greco sabiamente promove a questão: não seria o Direito Administrativo suficiente para elucidar os delitos da pessoa jurídica, de forma muito mais rápida?[3] É lógico que é uma ponderação verdadeira. Delegar mais atribuições ao sistema penal não é a decisão mais acertada neste momento, ainda mais considerando que a estrutura estatal sempre estará aquém da necessidade do sistema.

Atenha-se ao furto, enquanto um tipo penal praticável contra patrimônio de outrem, devidamente tipificado no art. 155 do Código Penal. Recorrendo novamente aos dados do relatório do DEPEN, há um total de 14.740 pessoas condenadas no caput do referido artigo. O furto acaba por refletir alguns sintomas da sociedade moderna. O jovem negro com ensino fundamental incompleto (conforme perfil traçado no item anterior), também tem seus anseios. No entanto, este mesmo jovem vê os seus sonhos desamparados, algumas vezes pela precária estrutura familiar, outras pela condição socioeconômica em que se encontra, ou até mesmo, pelo descaso do Estado nas políticas públicas de distribuição de renda. A falta de estrutura familiar, quase sempre, empurra o jovem (desta vez, nem sempre o do perfil apresentado) para o uso de entorpecentes. Este uso por sua vez, demanda sua manutenção que é subsidiada pelos furtos. Na questão socioeconômica, e consequentemente, nas políticas estatais de distribuição de renda, o jovem da periferia também deseja usufruir dos bens de maior valor agregado (constantemente introjetados no seu subconsciente através da mídia). Com um sistema educacional geralmente frágil e consequente baixa competitividade no ingresso ao mercado de trabalho, o furto, num primeiro momento, acaba sendo uma opção bem mais atrativa e rentável. Citando novamente Rogerio Greco: “não é a pobreza que aumenta a violência, é a desigualdade social”[4]. Esta máxima já havia sido predita por Rosseau (2000, p.67), “o luxo é o efeito das riquezas, ou as faz precisas e corrompe ao mesmo tempo, este com a possessão, aquele pela cobiça”[5].

4. Da proposta de real tutela do Direito Penal

Apresenta-se agora um ousado paradoxo. É sabido que o Direito Penal é fragmentado em relação aos demais ramos. Por exemplo, nem sempre haverá um ilícito civil correspondente no Direito Penal. Isso acontece porque este deve ser o último dispositivo a ser acionado no ordenamento. Ameaçar um direito primário como a liberdade em detrimento de patrimônio por exemplo, deve ser o último recurso legal a ser invocado. No entanto, como visto no item anterior, está acontecendo justamente o contrário, ou seja, uma ampliação deste sistema.

Tomando como hipótese um único tipo penal de crimes contra o patrimônio, como no item anterior, o furto (previsto no art. 155 do Código Penal). Este é um claro exemplo que poderia deixar de ser tutelado pelo Direito Penal para ser tutelado exclusivamente pelo Direito Civil. É sabido que em furtos de pequenos bens, como aparelhos de telefone celular por exemplo, (o mais recorrente atualmente), dificilmente chega-se a autoria da conduta criminosa. Neste prisma, este delito acaba por incorrer na “Cifra Negra”, que consiste nos crimes que sequer chegam ao conhecimento das autoridades policiais. Somente neste cenário, já nos deparamos com o Abolicionismo Penal e a convivência com a impunidade.

Agora apresentando um outro cenário, onde o agente é capturado pela autoridade policial e terá a devida pena aplicada, no caso do furto, reclusão de 1 a 4 anos e multa. Aqui ocorre o paradoxo. No atual sistema prisional brasileiro, se este furto tratar-se de mera “aventura” do agente, ele fatalmente iniciará na escola do crime, que como é sabido, ocorre em larga escala em quase todo sistema prisional do país. Portanto, a aplicação do Direito Penal na íntegra, gerou um problema que refletirá, tanto na vítima quanto no réu. Primeiro, a vítima, não terá a restituição ou indenização do seu bem. No segundo, não haverá ressocialização nem recuperação do criminoso, pois como já exposto, iniciará seus primeiros contatos na escola do crime. E sendo o furto um crime que viola o patrimônio, aqui o sistema penal fará valer a sua seletividade.

O grande problema neste último exemplo, é que não se alcança a prevenção geral positiva, mas mera sensação de vingança social contra o delinquente. Esta sensação, por óbvio, gera mais segregação e ainda mais distanciamento social. Uma vez ingressando no sistema prisional e, mesmo cumprindo a sua pena integralmente, a pessoa recebe o estigma de “ex-detento”, que contribui para a marginalização e dessocialização do indivíduo. Portanto, não há aparentemente nenhuma eficácia neste formato.

Numa rápida pesquisa, é facilmente perceptível que, ao questionar pessoas que foram vítimas de furto, sobre o que traria a elas mais sensação de justiça? A restituição do bem subtraído, ou a aplicação da pena prevista? É quase unânime que a primeira opção é sempre a escolhida. Então, subentende-se que, as pessoas são mais propensas a perceber a restituição ou indenização do bem, do que saber que o agente está cumprindo a pena cominada. Em suma, a justiça prevalece sobre a vingança. Portanto, fica claro que o mais indicado neste caso, seria a tutela pelo Direito Civil, por ser mais eficiente na tutela do bem jurídico patrimônio. Tal entendimento também poderia ser estendido a quase todos os crimes desta ordem, como o dano, o estelionato, e a apropriação indébita por exemplo, sempre resguardadas as devidas proporções no caso concreto.

Quanto à forma de operacionalizar este tipo de “Reparação de Ilícito Civil Compulsória”, seria objeto de estudos e pesquisas oportunas pelo operador jurídico brasileiro. Mas o resultado esperado é que, o Direito Penal conseguisse tutelar de forma satisfatória bens jurídicos como vida e integridade física, alcançando a real prevenção geral positiva e efetivamente ressocializando as pessoas.

5. Conclusão

A conduta humana está em constante evolução, e o direito enquanto ciência, sempre buscará positivar este comportamento para viabilizar a harmonia do convívio social. No entanto, é impossível esperar do legislador, a previsão de todas as espécies de comportamentos e consequentes desdobramentos destes na sociedade. O operador jurídico deve estar atento a estas mudanças e provocar o legislador a modernizar as codificações para buscar um tratamento justo e eficaz a todos

A Constituição Federal de 1988 alcançou inúmeros direitos e garantias, porém, muitas delas ainda não podem ser aplicadas ou usufruídas em razão da estrutura deficitária do Estado. Um Estado debilitado, somado a um sistema penal em expansão, acaba por fomentar a desigualdade social no país, se tornando um combustível para o incremento da violência.

O Poder Legislativo precisa rever a legislação penal como um todo, pois a sociedade já mudou (e muito) desde a sua última reforma em 1984. O Direito Penal não pode se tornar mero instrumento de políticas punitivas frente ao descaso do Estado. O Direito Penal deve ser o tutor máximo da vida e da integridade física enquanto bens jurídicos, aplicando o rigor necessário para uma punição justa e posterior recuperação e ressocialização do criminoso, com um real enfoque na prevenção especial positiva.

A Intervenção Mínima pode ser uma saída muito eficaz no combate da seletividade penal e consequente redução da criminalidade no Brasil, pois muitos dos sistemas importados (norte-americanos e europeus) não condizem com a nossa realidade, sendo muitas vezes, amplificadores do poder punitivo estatal.

Notas e Referências:

[1] Departamento Penitenciário Nacional – Ministério da Justiça

[2] Palestra do professor Eugenio Raúl Zaffaroni, no Seminário "Drogas: Dos perigos da proibição à necessidade de legalização", no dia 04 de abril de 2013, na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ)

[3] Programa Saber Direito – TV Justiça. Videoaula de Direito Penal; Teoria do Minimalismo Penal, parte II

[4] Idem.

[5] Tradução: Pietro Nasseti. Editora: Martin Claret

BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral I – 21 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015.

FERREIRA, Carolina Costa. Discursos do Sistema Penal: A seletividade no julgamento dos crimes de furto, roubo e peculato nos Tribunais Regionais Federais do Brasil. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade de Brasília, Brasília, 2010.

. . Marcel Lopes é Despachante Aduaneiro e Acadêmico de Direito do 5º período da Faculdade Paranaense (FAPAR) em Curitiba (PR). . .