O PAPEL DO ADVOGADO NA POLÍTICA DE PRECEDENTES JUDICIAIS

Projeto Elas no Processo na Coluna O Novo Processo Civil Brasileiro / Coordenador Gilberto Bruschi

1. PROLEGÔMENOS ESSENCIAIS AO TEMA

O Código de Processo Civil de 2015 trouxe em si uma carta principiológica que extrapola o capítulo específico das normas fundamentais de processo (arts. 1º ao 12). É assim que temos o artigo 926 do diploma um verdadeiro implementador do princípio da formação do microssistema de precedentes judiciais no direito brasileiro. Em sendo norma principiológica, possui ao seu dispor outras normas que colaborem para o seu perfazimento.

Nesse sentido, o art. 926 do CPC dispõe: “ Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.”

Pela uniformização, pretende-se a segurança jurídica, com a perpetuação do princípio da isonomia e a previsibilidade de julgamentos com economia processual, que trazem a otimização do processo/celeridade.

Não há como falar-se em integridade da decisão sem se referir a Ronald Dworkin, ainda mais em se tratando de um instituto principiológico. O autor americano construiu uma Teoria da Integridade [3] , dividindo-a em dois patamares: um legislativo, onde os legisladores devem produzir leis coerentes e um judicial, onde os juízes devem julgar com coerência moral sendo que cada caso só traz em si a possibilidade de uma única decisão que seja justa, e esta decisão seria dada com base na integridade, aplicada pelo juiz Hércules[4]. Sobre a coerência, tem-se a expressão da força institucional dos tribunais, que passa a ter dispositivos processuais[5] para subordinar suas instâncias inferiores ao cumprimento das decisões superiores internas. Com essa tríade de estabilidade, integridade e coerência, a uniformização deixa de ser recomendação e passa a ser política [6].

Inevitável não se estranhar esse dispositivo dentro de um sistema tradicionalmente afeto ao Civil Law, como o brasileiro, de base romana. A bem da verdade, paulatinamente, o Brasil vem importando elementos do Common Law, merecendo destaque as súmulas vinculantes, a Emenda Constitucional 45/2004, a política dos recursos repetitivos e por fim o coroamento da política de formação de precedentes trazida no CPC/15.

Mas, não há que se falar em uma migração de sistemas, mas nem um sistema híbrido, portanto, e apto a permitir o entendimento em que as decisões, não apenas em controle de constitucionalidade mas em todas as matérias [7], vinculam o órgão prolator às suas decisões (stare decisis[8] horizontal) e os órgãos hierarquicamente inferiores às decisões dos órgãos superiores (stare decisis vertical). Apesar de naturalmente pertencente ao Common Law, já se universalizou em vários outros sistemas mundialmente, o Brasil é apenas mais um exemplo.

Por seu caráter de fonte formal (fontes na legislação processual), os precedentes, invocam sua aplicação normativa e vinculante, representando o abandono do caráter meramente persuasivo da jurisprudência[9]. Conforme Taruffo[10],

O precedente fornece uma regra (universalizável, como já mencionado), que pode ser aplicada como um critério para a decisão no próximo caso concreto em função da identidade ou – como ocorre normalmente – da analogia entre os fatos do primeiro caso e os fatos do segundo caso.

Sendo os precedentes decisões tomadas em caso concreto que se presta a servir de regra para casos posteriores idênticos, é importante observar que a potencialidade da universalização da racionalidade das decisões (ratio decidendi) é que garante a uniformidade e continuidade na interpretação e aplicação do direito.

Na estrutura do precedente, segundo Peixoto[11] a "ratio decidendi é o elemento vinculante do precedente relevante para a solução das questões do caso concreto e o obiter dictum está relacionado com elementos desnecessários para resolução do caso concreto".

Assim, é apenas a ratio decidendi que compõe o elemento vinculante do precedente, pois é sua essência, seu “fundamento determinante”[12], pois o obiter dictum é o que abunda na decisão, não lhe sendo essencial, mas a “coisa dita ocasionalmente. Em sentido jurídico seria a expressão de uma opinião em matéria de direito, dada por um juiz na corte, mas não essencial à sua decisão, e, portanto, sem imperatividade vinculante.[13]”

Dito isso, é necessário não perder de vista que uma jurisprudência estável, íntegra e coerente[14] compatível com o Estado democrático de Direito e com a interpretação constitucionalizada da mesma, só será apta a formar precedentes se os argumentos analisados forem expostos a amplo contraditório, conforme enunciados n. 2, 460 e 619 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC).

O amplo contraditório será o elemento garante de que os fundamentos determinantes da decisão são efetivamente suficientes a dirimir a questão jurídica, material ou processual, logo, quanto mais amplas a participação e a oportunidade de influência, maiores as chances de universalização de sua aplicação, atendendo ao princípio da isonomia e da previsibilidade.

Logo, não há que se falar em decisão injusta pela falta de acesso pleno à justiça em causas decididas com base em precedentes, posto que é condição de validade nesses casos justamente o exercício do princípio do contraditório. E, seguindo nessa linha, passemos à análise das possibilidades práticas da interação do advogado na construção cooperativa desse processo.

2. OPORTUNIDADES PRÁTICAS DE PARTICIPAÇÃO ATIVA DO ADVOGADO NA POLÍTICA DE PRECEDENTES JUDICIAIS

Entre as críticas ao sistema de precedentes, temos a que levanta o fato de que o julgamento com base em caso anterior semelhante fere o acesso pleno à Justiça, pelo determinismo que isso acarreta.

Selecionamos algumas oportunidades que o advogado tem para interagir cooperativamente nesse sistema, conforme o case em jurisdição, são elas:

a) Intervenção de terceiro no caso paradigmático

Imaginável a angústia do advogado que tem seu caso sobrestado ao aguardo de julgamento do case paradigmático, que definirá a sorte de seu cliente. Dentre as preocupações é resistente a referente ao zelo e preparo do colega que patrocina o paradigmático.

Pensando nisso, alguns autores sugerem que nessa hipótese caiba a intervenção de terceiros para garantir o acesso à Justiça de todos os envolvidos.

Conforme Goldschmidt[15], há interesse jurídico em: Hipóteses em que a força da coisa julgada da sentença deve estender-se ao terceiro; Casos em que a execução da sentença deva fazer-se contra o terceiro; Casos em que a sentença deve produzir efeitos acessórios perante o terceiro; Casos em que a sentença deve produzir efeitos probatórios na relação existente entre o terceiro e o adversário da parte assistida.

Quanto ao procedimento, há de seguir-se os da assistência, constante dos artigos 119 e 120, do CPC/15.[16]

Para Arenhart[17],

Assim, no modelo instituído pelo Código de Processo Civil de 2015, parece certo que das decisões tomadas em incidentes de assunção de competência, em incidentes de resolução de demandas repetitivas ou em outros instrumentos dos quais possam resultar decisões vinculantes devem poder participar – e, evidentemente, quando cabível, também recorrer – não apenas as partes e os terceiros interessados, mas também esses terceiros que eventualmente sofrerão as consequências da tese jurídica fixada.

Além da assistência, há ainda a possibilidade de ingresso do interessado no processo paradigmático através da figura do amicus curiae, com base no art. 138, do CPC/15[18]. Vale registro do Enunciado do FPPC 394.

b) Distinguishing

“Técnica de distinção entre o precedente e o caso concreto em julgamento demonstrada pelas particularidades existentes que permitem excepcionar tese firmada pela jurisprudência, restringindo-se ou afastando sua aplicabilidade.” [19]

A técnica da distinção não invalida o precedente, mas dissocia-o do caso analisado, dando liberdade para que se viva um procedimento próprio e amplo, sem o determinismo do seguimento vinculante à decisão do caso paradigmático. Consiste no confrontamento entre o caso paradigmático e o caso concreto posto à uniformização.

É pelo fato que pode se conseguir quebrar a aplicação do precedente, que é firmado pelo texto, é discurso! O próprio art. 926, § 2^o do CPC/15 prescreve: “Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.” (GN)

Conforme Peixoto[20],

Quando um dos sujeitos processuais argumenta com base em um precedente que, de acordo com ele, aplica-se ao caso concreto, deverá demonstrar a similitude fática dos casos. À parte contrária, por sua vez, caso discorde, deverá demonstrar que existem fatos relevante que impedem a sua aplicação

Há ainda menção no próprio CPC/15, no tocante à falta de fundamentação do pronunciamento do juiz, no rol do “art. 489, § 1° VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

Sobre o procedimento para a distinção no CPC/15, pode-se fixar o seguinte fluxograma:

c) Overruling

“É a técnica que possibilita a superação do precedente que não se encontra mais em relação de coerência com o ordenamento, perdendo sua força vinculante por decisão atribuída ao tribunal que o firmou anteriormente.”[21]

O overruling consiste na superação/revogação do precedente, tendo como fundamento a melhoria da eficácia do precedente que a princípio tem essa vantagem de maior mobilidade em relação à lei.

Não é um procedimento onde haja tanto protagonismo do advogado como o da distinção, pois funciona num nível mais macro, podendo ser precedida de audiências públicas com amicus curiae etc[22].

Perfaz o dever de coerência dos tribunais no seu dever de autorreferência.

3. À GUISA DE UMA CONCLUSÃO

Por tudo o que aqui foi levantado, tem-se que de fato é desafiadora a missão do advogado criado no civil law exercer na práxis sua missão num instituto ainda relativamente novo e desconhecido, posto que importado do sistema do common law.

A despeito do caráter vinculante dos precedentes, a possibilidade de sua superação (overruling) ou distinção (distinguishing) são elementos que propiciarão ainda a garantia efetiva da igualdade e da segurança jurídica. A igualdade, ao proporcionar a possibilidade de influência daquele que não teve sua tese apreciada e a segurança jurídica, ao permitir "manifestação prévia das partes, o magistrado terá maiores informações para a construção de sua decisão."[23]

Bem nos aponta Frederico Koehler, "viola a igualdade o comportamento do tribunal que aplica um precedente a uma situação substancialmente distinta daquela que gerou a ratio decidendi."[24]

Ao advogado cabe atentar-se para não levar seu cliente a uma aventura jurídica.

Conjugando-se os arts. 9º, II e 311, parágrafo único e inciso II, pode o juiz julgar liminarmente improcedente a ação, contrariamente à leitura conjunta da redação do art. 10 do CPC e do art. 489, parágrafo 1º, V.

Noutro giro, estrategicamente, pode o advogado lograr êxito em obter uma tutela satisfativa com base no mesmo art.311, da mesma maneira, liminarmente.

Cabe também ao advogado demonstrar que seu processo é distinto do precedente e, mais ainda, sentir se o momento é apto a questionar se de fato já não é hora de superar o precedente em questão[25]. Estes comportamentos irão exigir do advogado que este esteja preparado a fornecer os instrumentais necessários para fomentar, para Zaneti[26], “uma argumentação qualificada” e auxiliar o julgador em seu ônus argumentativo de modo a abalar a convicção que este tenha e possa vir a cogitar não aplicar determinado precedente (distinguindo ou superando-o).

Por óbvio que os precedentes são matéria das Cortes, conforme Taruffo[27], mas cabe ao advogado atento e diligente estar preparado a fornecer matéria capaz de enfrentar o forte arcabouço do ônus argumentativo, segundo Zaneti[28], de modo a diferenciar seu caso do precedente em questão.

Segundo Marinoni, cabe ao advogado "demonstrar que a questão sob julgamento, apesar de formalmente parecer igual, tem particularidades que a diferenciam, impedindo a aplicação do precedente."[29] Igual assertiva se extrai do enunciado n.9 da ENFAM.

A fundamentação em um precedente pode levar, portanto, a uma improcedência liminar (art.332), na obtenção da tutela antecipada da evidência (art.311, II) independente do trânsito em julgado da decisão paradigma (enunciado 31 da ENFAM), permitir o provimento do Recurso já pelo Relator ou ainda obstá-lo (art.932, IV e V), dispensar o reexame necessário (art.496,§4º) e permitir ação rescisória de título executivo inexequível ou de obrigação inexigível (art.525, §15 e 535, §§ 5º e 8º), de modo a não só reduzir o tempo de duração do processo como torná-lo mais eficiente.

A responsabilidade dos advogados em uma constante atualização só aumenta. Estrategicamente, conhecer os precedentes encontra utilidade na aceleração da resolução de um conflito tanto quanto para evitar um processo fadado ao fracasso, natimorto por assim dizer.

Notas e Referências:

DWORKIN, Ronald. O império do Direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
O semideus que se destaca dos demais mortais exatamente pelos talentos extraordinários que o põem em situação de decidir os casos.
CPC – Art. 927
Esse dever logístico dos tribunais é ainda regulado pelo CNJ, Resolução n. 235 de 2016 CNJ, alterada pela 286 de 2019.
927 (STF), 927, IV e V (STJ), 927,V e 332, IV(Tribunais de Justiça dos Estados).
stare decisis, “mantenha-se o decidido, é a regra básica para que se possa falar de um sistema de precedentes racionalmente vinculante.” (ZANETI JR, Hermes. DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS E DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS.IN: Comentários ao novo Código de Processo Civil/coord: Antonio do Passo Cabral, Ronaldo Cramer. Ed:2ª rev.,atual. e ampl.Rio de Janeiro: Forense, 2016.pág:926.
ZANETI JR, Hermes. DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS E DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS.IN: Comentários ao novo Código de Processo Civil/coord: Antonio do Passo Cabral, Ronaldo Cramer. Ed:2ª rev.,atual. e ampl.Rio de Janeiro: Forense, 2016. pág:1311.
TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza. Disponível em: http://civilistica.com/precedente-e-giurisprudenza/ . Acesso em: 20/10/2020
PEIXOTO, Ravi. A superação prospectiva de precedentes:em busca dos requisitos processuais. In: LUCON, Paulo Henrique dos Santos.PROCESSO EM JORNADAS/ coord: Paulo Henrique dos Santos Lucon, Ricardo Aprigliano, João Paulo Hecker da Silva, Ronaldo Vasconcelos e André Orthmann.Salvador:Ed.Juspodivm,2016.pág.811.
Glossário STJ.
Glossário STJ.
CPC/15, Art. 926, caput.
(Apud ARENHART, Sérgio Cruz. https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/93954/2016_arenhart_sergio_terceiros_decisoes.pdf?sequence=1&isAllowed=y). Consultado em 02 de outubro de 2020.
CPC – Art. 119 e 120.
ARENHART, Sérgio Cruz. https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/93954/2016_arenhart_sergio_terceiros_decisoes.pdf?sequence=1&isAllowed=y). Consultado em 02 de outubro de 2020.
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Glossário STJ.
PEIXOTO, 2016.
Glossário STJ.
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PEIXOTO, Ravi.A superação prospectiva de precedentes:em busca dos requisitos processuais. In: LUCON, Paulo Henrique dos Santos. PROCESSO EM JORNADAS/ coord: Paulo Henrique dos Santos Lucon, Ricardo Aprigliano, João Paulo Hecker da Silva, Ronaldo Vasconcelos e André Orthmann.Salvador:Ed.Juspodivm,2016.pág.821.
KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino.O sistema de precedentes vinculantes e o incremento da eficiência na prestação jurisdicional: aplicar a ratio decidendi sem rediscuti-la. In: LUCON, Paulo Henrique dos Santos.PROCESSO EM JORNADAS/ coord: Paulo Henrique dos Santos Lucon, Ricardo Aprigliano, João Paulo Hecker da Silva, Ronaldo Vasconcelos e André Orthmann.Salvador:Ed.Juspodivm,2016.pág.811.
“O afastamento da regra de universalização deve ser feito apenas excepcionalmente,e tem que ser fortemente justificado”ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes. Salvador:Juspodivm, 2015, pág.353.
ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes. Salvador:Juspodivm, 2015, pág.353.
apud ZANETI JR., Hermes. DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS E DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS.IN: Comentários ao novo Código de Processo Civil/coord: Antonio do Passo Cabral, Ronaldo Cramer. Ed:2ª rev.,atual. e ampl.Rio de Janeiro: Forense, 2016. pág:1315.
ZANETI JR, Hermes. DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS E DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS.IN: Comentários ao novo Código de Processo Civil/coord: Antonio do Passo Cabral, Ronaldo Cramer. Ed:2ª rev.,atual. e ampl.Rio de Janeiro: Forense, 2016. pág:1311.
MARINONI, Luiz Guilherme.Consequências da equivocada aproximação do “IRDR” ao sistema de precedentes.In: LUCON, Paulo Henrique dos Santos.PROCESSO EM JORNADAS/ coord: Paulo Henrique dos Santos Lucon, Ricardo Aprigliano, João Paulo Hecker da Silva, Ronaldo Vasconcelos e André Orthmann.Salvador:Ed.Juspodivm,2016.pág.693.