Coluna Isso Posto / Coordenadores Ana Paula Couto e Marco Couto

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Dando sequência aos textos que estamos escrevendo sobre o Pacote Anticrime – Lei 13964/19, convém examinar as decisões proferidas pelos Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux, nas ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB e pela Associação dos Juízes Federais – AJUFE (ADI 6298), pelos partidos políticos PODEMOS e CIDADANIA (ADI 6299), pelo Diretório Nacional do Partido Social Liberal – PSL (ADI 6300) e pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP (ADI 6305).

Este texto não se destina a criticar tais decisões liminares, mas apenas a expor os seus principais aspectos. É importante que se compreenda a primeira leitura que os mencionados Ministros fizeram do Pacote Anticrime, muito embora seja certo que tais ações ainda serão levadas ao exame dos demais integrantes do Supremo Tribunal Federal, por oportunidade do julgamento do mérito propriamente dito.

A primeira decisão foi proferida pelo Min. Dias Toffoli, no dia 15 de janeiro de 2020.

Em sua decisão de 41 laudas, Sua Excelência relatou os pontos questionados nas três primeiras ações diretas de inconstitucionalidade referidas (não foi examinada a ADI 6305 porque a mesma foi ajuizada após a referida decisão), passando, em seguida, a expor o seguinte.

Houve, inicialmente, uma defesa do juízo das garantias instituído pelo Pacote Anticrime, destacando que foi criado um verdadeiro microssistema, o qual rompeu com o modelo até então vigente, constituindo uma mudança paradigmática no processo penal brasileiro.

No que se refere ao disposto nos artigos 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, caput, 3º-E e 3º-F, inseridos no CPP, o Min. Dias Toffoli afastou a alegação de inconstitucionalidade formal, sob o argumento de que os mencionados dispositivos tratam de matéria processual propriamente dita, sendo de competência legislativa privativa da União, com base no art. 22, I, da Constituição Federal.

Para embasar a sua decisão, Sua Excelência mencionou Vincenzo Manzini[1], Francesco Carnelutti[2], José Frederico Marques[3] e Ernest Beling[4], além de mencionar o voto proferido pelo Min. Luiz Fux na ADI 4414.

Foi destacada a situação peculiar do art. 3º-D, parágrafo único, do CPP, que trata do rodízio de magistrados que devem atuar como juiz das garantias, no caso de comarca que possua apenas um juiz. Para Sua Excelência, tal dispositivo usurpa a iniciativa dos tribunais para dispor sobre a sua organização judiciária, a teor do art. 125, § 1º, da Constituição Federal, reconhecendo-se, por isso, a sua inconstitucionalidade formal.

No que se refere à perspectiva material, o Min. Dias Toffoli sustentou a constitucionalidade do juízo das garantias, mencionando Eugênio Pacelli[5], o voto do Min. Roberto Barroso na ADI 5104, Aury Lopes Jr[6], Ruiz Ritter[7], Luís Geraldo Lanfredi[8], André Maya Machado[9], Teresa Armenta Deu[10], Gustavo Badaró[11], Danielle Nogueira Mota Comar[12], Marcos Alexandre Coelho Zilli[13], Larissa Marila Serrano da Silva[14], Marzia Ferraioli[15], Mireille Delmas-Marty[16] e Marco Aurélio Nunes Silveira[17].

Sua Excelência afirmou que a nossa Constituição Federal prevê o sistema acusatório, havendo nítida divisão entre as funções de investigar e acusar e a função de julgar, sendo o réu sujeito de direitos. Nessa linha, sustentou que a imparcialidade é um princípio supremo do processo, destacando que a instituição do juízo das garantias constitui um avanço sem precedentes em nosso processo penal.

Foi destacada a necessidade da imparcialidade objetiva, ou seja, aquela que deriva, não da relação do juiz com as partes, mas sim da sua prévia relação com o objeto do processo, o que será resguardado com o juízo das garantias.

Ainda em reforço à sua tese, o Min. Toffoli ressaltou decisões do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos[18] que apoiam o juízo das garantias, assim como lembrou a sua previsão em vários países, tais como Portugal, Itália, Paraguai, Argentina, Chile e Colômbia.

Além disso, enfrentando os argumentos de ordem prática, Sua Excelência ressaltou que, no Brasil, sete tribunais de justiça já funcionam com centrais ou departamentos de inquéritos policiais, nos Estados do Amazonas, Goiás, Maranhão, Minas Gerais, Pará, Piau e São Paulo, dividindo os papéis do juiz que atua durante a fase investigatória e do juiz que atua no processo propriamente dito.

De outro lado, no que tange especificamente ao art. 157, § 5º, do CPP, que dispõe que o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão, o Min. Toffoli, mencionando Humberto Theodoro Junior[19] e Gustavo Badaró[20], reconheceu a sua inconstitucionalidade, seja pela vagueza de sua redação, seja por violação ao princípio do juiz natural, lembrando que norma semelhante foi vetada pelo Presidente da República da época, no projeto de lei que deu origem à Lei 11690/08, que ensejou alterações no CPP.

Além disso, Sua Excelência, embora reconhecendo a sua constitucionalidade, destacou casos de inaplicabilidade do juízo das garantias, quais sejam, nos processos de competência originária dos tribunais, nos processos de competência do tribunal do júri, nos casos de violência doméstica e familiar e nos processos de competência da justiça eleitoral.

Mencionando o voto do Min. Luiz Fux na ADI 4414 e André Valadares Garcia Leão Reis[21], o Min. Dias Toffoli ressaltou que a colegialidade, por si só, reforça a independência e a imparcialidade judiciais, o que dispensa o juízo das garantias nos processos de competência originária dos tribunais e também nos processos de competência do tribunal do júri. Nos casos de violência doméstica e familiar, Sua Excelência apenas disse que se trata de uma disciplina processual penal específica e que a cisão entre a fase de investigação e a fase processual impediria que o juiz conhecesse toda a dinâmica do contexto de agressão. Por fim, foi destacado que a justiça eleitoral não possui quadro próprio de magistrados, o que dificultaria a implementação do juízo das garantias.

Finalizando a sua decisão, o Min. Dias Toffoli reconheceu que as mudanças a serem operadas exigiam um prazo maior de vacatio legis, aumentando os 30 dias fixados na lei para outros 180 dias, a contar da publicação da sua decisão. Ademais, Sua Excelência, citando Francesco Carnelutti[22] e José Frederico Marques[23], bem como referindo-se ao voto do Min. Celso de Mello no HC 110.237, fixou normas de transição para afirmar que, em razão da necessária segurança jurídica, o Pacote Anticrime não deve ensejar a mudança de competência relativa às ações penais já instauradas e não deve ensejar o afastamento do juiz que já esteja atuando em investigações em andamento, o qual passará a atuar como juiz das garantias, no momento da vigência da nova lei.

Diante de tudo o que foi exposto, o Min. Dias Toffoli, ao examinar a ADI 6298, a ADI 6299 e a ADI 6300, decidiu o seguinte: (i) suspender a eficácia dos artigos 3º-D, parágrafo único, e 157, § 5º, do CPP; (ii) suspender a eficácia dos artigos 3º-B, 3º-C, 3º-D, caput, 3º-E e 3º-F, do CPP, até a implantação do juízo das garantias, a ser realizada no prazo máximo de 180 dias, a contar da publicação da decisão; (iii) esclarecer que o juízo das garantias não se aplica aos processos de competência originária dos tribunais, aos processos de competência do tribunal do júri, aos casos de violência doméstica e familiar e aos processos de competência da justiça eleitoral; (iv) esclarecer que a nova lei não acarretará a mudança da competência nas ações penais já instauradas e esclarecer que o juiz que esteja atuando na investigação passará a atuar como juiz das garantias, no momento da vigência do Pacote Anticrime.

Feitos esses registros, cabe examinar a outra decisão.

A segunda decisão foi proferida pelo Min. Luiz Fux no dia 22 de janeiro de 2020.

Em sua decisão de 43 laudas, Sua Excelência relatou os pontos questionados nas quatro ações diretas de inconstitucionalidade referidas – ADI 6298, ADI 6299, ADI 6300 e ADI 6305 – passando, em seguida, a expor o seguinte.

De início, o Min. Fux, mencionando Daryl Levinson[24], ressaltou que o exame da constitucionalidade de uma lei impõe um olhar objetivo, cirúrgico e institucional, que requer do juiz minimalismo interpretativo, não se admitindo inovações argumentativas que possam confundir as figuras do legislador e do julgador.

Ao enfrentar propriamente o tema relativo ao juízo das garantias, Sua Excelência mencionou uma de suas obras[25], o seu voto na ADI 3711, José Frederico Marques[26] e o seu voto da ADI 4414, antes de concluir que a criação do juiz das garantias, não apenas reforma, mas refunda o processo penal brasileiro e altera direta e estruturalmente o funcionamento de qualquer unidade judiciária criminal do país. Nessa linha, o Min. Luiz Fux afirmou que os dispositivos que tratam do juízo das garantais têm natureza material híbrida, sendo norma geral processual e norma de organização judiciária, impondo-se o reconhecimento da sua inconstitucionalidade formal, por força do art. 96 da Constituição Federal.

Sua Excelência também destacou que dois pontos também precisam ser levados em conta para a criação do juízo das garantias: a ausência de dotação orçamentária e estudos de impacto prévios para implementação da medida e o impacto na eficiência dos mecanismos brasileiros de combate à criminalidade.

Quanto ao primeiro ponto, o Min. Luiz Fux afirmou que há inconstitucionalidade material por violação aos artigos 169 e 99 da Constituição Federal, na medida em que o primeiro dispositivo exige prévia dotação orçamentária para a realização de despesas por parte da União, dos Estados e do Distrito Federal, enquanto o segundo dispositivo garante a autonomia orçamentária do Poder Judiciário.

Quanto ao segundo ponto, o Min. Luiz Fux, mencionando o seu voto no MS 35.985, Vicki Jackson[27], Andrew Friedman[28] e Deo Campos Dutra[29], destacou o perigo do chamado cherry-picking, método através do qual se seleciona estrategicamente um país ou um caso estrangeiro que apresenta semelhanças pontuais com o caso paradigma, com o objetivo de reforçar o argumento comparativo, sem se ter o cuidado de justificar os motivos pelos quais o caso em comparação realmente se adequa ao paradigma. Assim, Sua Excelência afirmou que a análise comparada não pode ser pontual e descontextualizada porque, além de rigor metodológico, ela necessita de uma perspectiva sistêmica, o que impede a comparação da realidade brasileira com outras realidades para o fim da implementação do juízo das garantias.

Destacando um texto de sua autoria[30], o Min. Luiz Fux registrou a importância da realização das audiências públicas e da participação dos amici curiae para a concretização de uma jurisdição constitucional empiricamente informada, a fim de que, à luz de dados concretos, melhor se possa decidir quanto à implantação do juízo das garantias. Diante disso, Sua Excelência suspendeu a eficácia dos artigos 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3º-E e 3º-F, do CPP.

Quanto à inconstitucionalidade do art. 157, § 5º, do CPP, o Min. Luiz Fux aderiu à fundamentação constante na decisão proferida pelo Min. Dias Toffoli, igualmente suspendendo a eficácia do mencionado dispositivo.

No que se refere ao art. 28 do CPP, impugnado especificamente pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP, na ADI 6305, o Min. Luiz Fux, embasado em dados empíricos revelados pela autora da ação direta de inconstitucionalidade, afirmou que o Congresso Nacional desconsiderou a dimensão superlativa dos impactos sistêmicos e financeiros que a nova regra de arquivamento do inquérito policial ensejará ao funcionamento dos órgãos ministeriais, havendo violação às cláusulas que exigem prévia dotação orçamentária para a realização de despesas, além da autonomia financeira dos Ministérios Públicos, por força dos artigos 169 e 127 da Constituição Federal. Assim, Sua Excelência suspendeu a nova redação conferida ao art. 28 do CPP, mantendo a sua redação vigente.

Quanto ao acordo de não persecução penal, criado no art. 28-A do CPP, que apenas foi questionado pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP, na ADI 6305, o Min. Luiz Fux ressaltou que o mesmo não viola a autonomia do Ministério Público ou a imparcialidade objetiva do magistrado, como alegado pela autora da ação direta de inconstitucionalidade, afirmado que se trata apenas de medida que prestigia uma espécie de freios e contrapesos no processo penal.

No que se refere ao art. 310, § 4º, do CPP, que determina o relaxamento da prisão no caso de não realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas, que apenas foi questionado pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP, o Min. Luiz Fux afirmou que o dispositivo impugnado fixa consequência jurídica desarrazoada para a não realização da audiência de custódia, consistente na ilegalidade da prisão, desconsiderando dificuldades práticas locais de várias regiões do país, razão pela qual suspendeu a eficácia do mencionado dispositivo.

Diante de tudo o que foi exposto, o Min. Luiz Fux, ao examinar a ADI 6298, a ADI 6299, a ADI 6300 e a ADI 6305, decidiu o seguinte: (i) revogar a decisão proferida pelo Min. Dias Toffoli; (ii) suspender sine die a eficácia dos artigos 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3º-E, 3º-F, 28, 157, § 5º, e 310, § 4º, do CPP.

Foram essas as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, até o momento em que se escreve este texto, sendo importante saber os seus teores e refletir quanto aos mesmos. No mais, é aguardar o julgamento do mérito propriamente dito das ações diretas de inconstitucionalidade já mencionadas para saber em que extensão o Pacote Anticrime impactará o processo penal brasileiro.

 

Notas e Referências

[1] MANZINI, Vincenzo. Trattado di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo codice. Torino: UTET, 193, v. 1, p. 80.

[2] CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el proceso penal. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Librería El Foro, 2002, v. 1, p. 191.

[3] MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997, v. 1, p. 24-26.

[4] BELING, Ernst. Derecho Procesal Penal. Trad. Roberto Goldschmidt e Ricardo Nuñez. Cordoba: Imprenta de la Universidad, 1943, p. 2.

[5] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 17 ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas 2013, p. 8-9.

[6] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 293.

[7] LOPES JR, Aury; RITTER, Ruiz. A imprescindibilidade do juiz das garantias para uma jurisdição penal imparcial: reflexões a partir da teoria da dissonância cognitiva. Revista Duc In Altum Cadernos de Direito, v. 8, n. 16, p. 57, set-dez, 2016.

[8] LANFREDI, Luís Geraldo. Juez de garantias y sistema penal. 1. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 93-94.

[9] MACHADO, André Maya Machado. O juizado de garantias como fator determinante à estruturação democrática da jurisdição criminal. Revista Novos Estudos Jurídicos, v. 23, n. 1, p. 74, jan-abr, 2018.

[10] DEU, Teresa Armenta. Sistemas procesales penales: la justicia penal em Europa y América. Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 72.

[11] BADARÓ, Gustavo. Direito ao julgamento por juiz imparcial: como assegurar a imparcialidade objetiva do juiz nos sistemas em que não há função do juiz de garantias. In: BONATO, Gilson. Processo Penal, Constituição e Crítica – Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 345-346.

[12] COMAR, Danielle Nogueira Mota. Juiz das garantias à brasileira no projeto do novo CPP: sobre a necessidade de implantação do novo ato processual em um verdadeiro sistema acusatório – ríticas e refinamentos. In: BALLESTEROS, Paula. Desafiando a inquisição: ideias e propostas para a reforma processual penal no Brasil. Santiago: CEJA, v. III, 2019, p. 79.

[13] ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. O juiz das garantias, a estrutura acusatória e as memórias do subsolo: um olhar sobre o PL 8045/10 (Projeto do novo Código de Processo Penal). In: SIDI, Ricardo; LOPES, Anderson Bezerra. Temas atuais da investigação preliminar no processo penal. Belo Horizonte: D’Plácido, 201, p. 395-396.

[14] SILVA, Larissa Marila Serrano da. A construção do juiz das garantias no Brasil: a superação da tradição inquisitória. Dissertação de Mestrado. Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, 2012.

[15] FERRAIOLI, Marzia. Il ruolo di “garante” del giudice per le indagini preliminar. 4. ed. Padova: CEDAM, 2014, p. 12.

[16] DELMAS-MARTY, Mireille. Reflections on the “hybridisation” of criminal procedure. In: Crime, procedure and evidence in a comparative and international context. Essays in honour of Professor Mirjan Damaska. Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2008, p. 254.

[17] SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes Silveira. Por uma teoria da ação processual penal: aspectos teóricos atuais e considerações sobre a necessária reforma acusatória do processo penal brasileiro. Curitiba: Observatório da Mentalidade Inquisitória, 2018, p. 354-355.

[18] Foram citados os casos Piersack vs. Bélgica, De Cubber vs. Bélgica e Hauschild vs. Dinamarca.

[19] THEODORO JR, Humberto. A onda reformista do direito positivo e suas implicações com o princípio da segurança jurídica. Revista da Escola Nacional de Magistratura, v. 1, n. 1, abr. 2006.

[20] BADARÓ, Gustavo. Juiz natural no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 157.

[21] REIS, André Valadares Garcia Leão. A deliberação nos tribunais: a formação da decisão judicial por órgãos colegiados. Dissertação de Mestrado. Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2017.

[22] CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el processo penal. Buenos Aires: Libreria El Foro, 2006, v. 1, p. 283.

[23] MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997, v. 1, p. 227.

[24] LEVINSON, Daryl. Foreword: Looking for Power in Public Law, 130 Harvard Law Review, 31, 2016; Rights Essentialism and Remedial Equilibration, 99 Columbia Law Review 857, 1999.

[25] FUX, Luiz. Processo Civil Contemporâneo. São Paulo: Forense, 2019.

[26] MARQUES, José Frederico. Organização Judiciária e Processo. Revista de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, vol. 1, ano 1, jan-jul, 1960, p. 20-21.

[27] JACKSON, Vicki. Methodological Challenges in Comparative Constitutional Law. Penn State International Law Review, v. 28, n. 3, p. 319-326, 2010.

[28] FRIEDMAN, Andrew. Beyond Cherry-Picking: Selection Criteria for de Use of Foreign Law in Domestic Constitutional Jurisprudence. Suffolk University Law Review, v. XLIV, p. 873-889, 2011.

[29] DUTRA, Deo Campos. Transplantes jurídicos: história, teoria e crítica no Direito Comparado. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 39, p. 76-96, dez. 2018, p. 91.

[30] FUX, Luiz. Cortes Constitucionais e Democracia: o Supremo Tribunal Federal sob a Constituição de 1988. In: TOFFOLI, José Antônio Dias. 30 anos da Constituição Brasileira: Democracia, Direitos Fundamentais e Instituições. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

 

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