Coluna Advocacia Pública e outros temas jurídicos em Debate / Coordenadores Weber Luiz de Oliveira e José Henrique Mouta
Como em uma orquestra[1] com instrumentos desafinados e que tocam em andamentos diferentes, não é nova a cacofonia sobre a coisa julgada coletiva. De um lado, os instrumentos de sopro ensaiavam um jazz descompassado. De outro, os violinos soavam estridentes em uma valsa acelerada. O fato é que, ao fim e ao cabo, o produto dos sons não fazia sentido entre si, embora fosse possível escutar a tentativa dos violinos em ajustar a sinfonia. O maestro, buscando chegar a um consenso de qual seria o concerto, reconheceu a repercussão geral do Tema 1.075 no Supremo Tribunal Federal (STF), cujo julgamento se deu em abril de 2021, com fixação de tese[2] que, enfim, declarou inconstitucional o art. 16 da Lei da Ação Civil Pública (LACP).
Se as valsas são tocadas em compassos três por quatro, certo é que o art. 16 da LACP é inconstitucional, como os violinos já apontavam na doutrina processual há tempos. A controvérsia se dava em razão da redação do dispositivo determinar que “a sentença civil fará coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator (...)”, confundindo os institutos da competência e da coisa julgada.
Durante muito tempo, tentando entoar um jazz, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) sustentou o entendimento de que seria adequado limitar territorialmente a coisa julgada coletiva, seguindo no mesmo sentido da redação do artigo, embora a doutrina tenha apontado veementemente os problemas decorrentes de tal interpretação[3], já que esvaziaria a utilidade prática da ação coletiva, pois muitos beneficiários da decisão seriam simplesmente excluídos caso a execução ficasse restrita aos limites territoriais do órgão prolator.
Mesmo os instrumentos de sopro, entre si, foram dissonantes. Poderia alguém explicar[4] a coisa julgada coletiva no STJ? Erraram ao tocar a partitura da parceria de Louis Armstrong e Ella Fitzgerald, mantendo, durante muito tempo, o entendimento que ia na contramão dos argumentos da doutrina. Foi então que, em 2009, a Ministra Nancy Andrighi levantou o questionamento acerca da eficácia da sentença coletiva, no RESp nº 411.529/SP, encontrando resistência em sede de embargos de divergência, cujo acórdão manteve a posição inicial do STJ.
Em 2010, o STJ seguiu a disposição do art. 16 da LACP, no RESp nº 600.711/RS. Em seguida, no ano de 2012, o Tribunal entendeu no sentido de que a coisa julgada não se restringe aos limites territoriais do órgão prolator da decisão, havendo nítida mudança de entendimento, no RESp nº 1.243.386/SP. Em 2014, no julgamento do RESp nº 1.377.400/SC, o STJ sustentou que a coisa julgada erga omnes não se limita aos lindes geográficos, mas sim aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido. Também em 2014, em regime de repetitivos, no julgamento do RESp nº 1.457.199/RS, o STJ caminhou no sentido de que a decisão tem eficácia erga omnes, sem limitação territorial. Dessa forma, nota-se uma paulatina mudança de entendimento do STJ, ainda que diante de dissonâncias[5]... de entendimentos e de sons.
Conforme antecipado no prelúdio, em 2021 o STF declarou inconstitucional o art. 16 da LACP, no julgamento do RE nº 1.101.937, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, com repercussão geral reconhecida no Tema 1.075. A tese fixada representaria o fim de uma longa cacofonia para os processos coletivos? Ao que parece, ainda há contrabaixos desafinados na orquestra, mesmo que o maestro tente sintonizar os sons com sua regência.
Da metáfora ao processo, é necessário voltar à tese, para que se possa dar continuidade ao segundo ato do concerto. Além de ter declarado inconstitucional o art. 16 da LACP, o acórdão fixou tese que dispõe o seguinte: “II – em se tratando de ação civil pública de efeitos nacionais ou regionais, a competência deve observar o art. 93, II, da Lei 8.078/1990 (CDC)”. O referido dispositivo determina que, ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, aplicando-se as regras do CPC nos casos de competência concorrente.
A tese prossegue: “III – Ajuizadas múltiplas ações civis públicas no âmbito nacional ou regional e fixada a competência nos termos do item II, firma-se a prevenção do juízo que primeiro conheceu de uma delas, para o julgamento de todas as demandas conexas”. Aqui, então, entra a competência.
Sabendo que a metáfora é musicada, é preciso trazer à tona o fato de que os institutos processuais, tanto quanto as melodias, passam por novas análises, estudos e, por consequência, roupagens condizentes com o seu tempo. Se o jazz é revisitado pela Amazônia Jazz Band, que a ele transmite novas nuances, inclusive carregadas de sincretismo com outros estilos musicais[6], o instituto da competência precisou ser repensado para que seja condizente com os tempos vividos, atentando, necessariamente, à flexibilização da competência, refletida no princípio da competência adequada.
A tese fixada pelo STF no referido julgamento, na realidade, diz tanto sobre competência, quanto sobre coisa julgada, fixando critérios para o estabelecimento da competência e prevenção. O julgado segue no sentido inverso ao da doutrina contemporânea, que demonstra a insuficiência dos critérios engessados para atribuição de competência, o que diretamente se relaciona com o princípio do juiz natural e o que ele significa atualmente[7].
Segundo a concepção de Chiovenda, de 1936, a competência de um tribunal é, primeiramente, um conjunto de casos em que ele poderá exercer a sua jurisdição. Em segundo lugar, entende-se por competência essa faculdade do tribunal, considerada dentro dos limites de suas atribuições. Nesse sentido, cada juiz, então, nos casos em que a lei lhe atribuir competência, será denominado o juiz natural para a causa[8].
Considerado por Fredie Didier Jr.[9] como “a norma fundamental mais importante no estudo da dogmática da competência jurisdicional”, o juiz natural passou precisou de uma releitura, “pelo apego à legalidade e pela crença na capacidade do legislador de exaurir na lei todas as hipóteses e critérios de atribuição de competência”, nas palavras de Antonio do Passo Cabral[10], apontando para a insuficiência teórica que orbita os estudos sobre o referido fenômeno.
Se o juiz natural está sendo enxergado sob novas luzes, consequentemente, a competência também está, especialmente em razão do amplo debate travado sobre a cooperação judiciária nacional, prevista nos arts. 67 a 69 do CPC. Os estudos doutrinários apontam, então, para o futuro cacofônico da tese fixada no julgamento do Tema 1.075.
O instrumento desafinado é fixação da competência nas capitais dos Estados ou no do Distrito Federal, quando o dano for de abrangência nacional ou regional. Isto porque não necessariamente o juízo das capitais será o mais adequado para julgar aquela determinada causa, levando em consideração as capacidades institucionais, que tem como critérios, por exemplo, a maior proximidade com o local onde ocorreram os fatos e onde estão as pessoas atingidas – não sendo difícil imaginar o exemplo das ações coletivas, em que a maior proximidade com as comunidades atingidas facilita a participação do grupo[11].
Um exemplo clássico da hipótese é o caso do Rio Doce, ocorrido em 2015, em razão do rompimento das barragens e contenção de rejeitos de mineração da Samarco, em Mariana/MG, que atingiu o Espírito Santo. Nesse caso, nota-se a ocorrência de um dano regional, em cidade no interior de Minas Gerais. Pragmaticamente, talvez não fizesse sentido que a competência para instrução e julgamento do caso fosse a capital Belo Horizonte, mas sim a cidade onde ocorreu a tragédia ambiental, que é o núcleo do conteúdo probatório e próxima à coletividade afetada pelo desastre.
De acordo com as palavras de Maria Gabriela Campos[12], a observância das capacidades institucionais parte da premissa de que existem instituições especializadas para o desempenho de determinada atividade, de tal forma que a alocação do exercício dessas funções deve ser otimizada para o melhor exercício da competência. É clara a importância do princípio da competência adequada, a qual é norteada pela teoria das capacidades institucionais, ficando nítida a necessidade de flexibilização e adaptabilidade do regime de competências, deixando de questionar “quem decide”, para indagar “qual órgão pode decidir melhor”[13].
Nesse contexto, propõe-se um exercício mental: imaginar um juízo que, embora seja competente abstratamente, não detém a competência adequada para solucionar o conflito concretamente, já que esta dependerá sempre das circunstâncias do caso. Foi esse o entendimento adotado pelo STJ no julgamento do Conflito de Competência nº 144.922/MG, quando precisou decidir sobre a competência para processamento das demandas decorrentes do desastre ambiental do caso Rio Doce, mencionado anteriormente. O STJ entendeu que o juízo da 12ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais/BH teria melhores condições de julgar os conflitos decorrentes do acidente[14]. Conforme mencionou em live ocorrida em 16/05/2020, Fredie Didier Jr. sustentou que a decisão do STJ foi fundamentada na ideia da efetividade, utilizando-se o termo “melhor jurisdição”, pois o processo seria melhor conduzido se tramitasse no juízo de Belo Horizonte[15].
Por óbvio, a solução encontrada para o conflito de competência supramencionado destoa do item II da tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.075. Isto é, ainda que no caso concreto a competência tenha sido fixada em Belo Horizonte, capital de Minas Gerais, não necessariamente o juízo da capital será o competente adequado para dirimir a controvérsia em todos os casos. O problema reside, então, em estabelecer na tese um parâmetro que deveria, na realidade, ser norteado pela flexibilidade e adaptabilidade.
A competência adequada dialoga, necessariamente, com os conceitos de forum shopping e forum non conveniens, oriundos do common law. Em linhas gerais, o forum shopping seria a expressão do poder de escolha do “foro amigável”, em que a causa será mais adequadamente apreciada[16], sendo uma expressão da possibilidade de litigância estratégica, por ser um direito potestativo exercido quando há competência concorrente[17]. De outro lado, o forum non conveniens seria um mecanismo de controle judicial do forum shopping, para evitar abusos e violações à boa-fé[18]. No Brasil, a ideia de forum non conveniens permite que o juízo, embora abstratamente competente, receba o caso concreto e “remeta a prestação jurisdicional a uma outra sede mais adequada”[19], pois, apesar da possibilidade de competência concorrente, isso não quer dizer que é irrelevante qual juízo exercerá a competência no caso concreto[20].
A competência adequada é ainda mais cara aos conflitos coletivos, como o exemplo dado anteriormente, especialmente nos casos em que o conflito é multipolar. É necessário observar que os conflitos transindividuais podem envolver direitos de diferentes coletividades, compostas por pessoas que não necessariamente compartilham os mesmos objetivos ou até mesmo espaço geográfico... Exatamente em razão de tal complexidade, é preciso analisar a competência concretamente, sendo o juízo o adequado, e não simplesmente o estabelecido como competente de acordo com a norma abstrata da lei. A tutela jurisdicional coletiva carece, portanto, de uma interpretação das normas de competência que tenha como parâmetro a flexibilidade[21].
Fixadas essas premissas, onde já se escuta em intensidade moderada o som das críticas, chega-se ao item III da tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.075 – este ponto, especificamente, de maior potencial cacofônico, por estabelecer a prevenção do juízo que primeiro conheceu de uma das múltiplas ações civis públicas ajuizadas. Ao reler o juiz natural, a doutrina vem entendendo pela existência da possibilidade, inclusive, de definição post factum da competência, subordinada à discricionariedade judicial.
Se o jazz tocado não é rígido, tampouco é totalmente improvisado, uma vez que é necessária a utilização atenta da técnica para a análise da competência adequada. Ainda sobre os itens II e III da tese fixada no Tema 1.075, não há como deixar de questionar o seguinte elemento do concerto: seria possível a realização de ato concertado para a modificação da competência estabelecida pela prevenção?
Nesse compasso, esclarece-se em breves linhas os próximos acordes. A cooperação judiciária nacional foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro por meio de soft law[22], através da Recomendação nº 38/2011. O CPC estabeleceu o dever de recíproca cooperação, reproduzindo em parte a Recomendação nº 38/2011 do CNJ[23]. Dessa forma, a cooperação judiciária nacional está prevista nos arts. 67 a 69 do CPC, os quais dispõem sobre o complexo de instrumentos que os órgãos judiciários podem utilizar para interagir entre si, visando o cumprimento do dever geral de cooperação[24], expresso na norma fundamental do art. 6º do Código.
A cooperação judiciária dialoga, necessariamente, com a eficiência e com a concretização do princípio do juiz natural, prezando pela competência, imparcialidade e eficiência do juízo. No mais, o princípio da competência adequada “é servido pelas técnicas de cooperação judiciária, que funcionam para a identificação do ‘melhor juízo’ para o caso”[25].
É necessário ressaltar que a cooperação judiciária é regida pela atipicidade, de modo que, ainda que não esteja prevista expressamente a possibilidade de ato concertado para mudança de competência, é possível vislumbrá-la como ato concertado atípico. Mais que isso: a Resolução nº 350/2020 do CNJ estabeleceu, em seu art. 6º, V, que os atos de cooperação poderão consistir “na definição do juízo competente para a decisão sobre questão comum ou questões semelhantes de algum modo relacionadas, respeitadas as regras constantes nos artigos 62 e 63 do CPC”.
Além disso, Thais Amoroso Paschoal[26] sustentou que a solução para os conflitos de competência que poderão surgir a partir da aplicação da cooperação judiciária não está presente no Código, sendo importante reconhecer o espaço de liberdade para atuação dos sujeitos processuais, visando a efetividade e eficiência da jurisdição – o que coaduna, novamente, na necessidade de uma visão flexível sobre o sistema de competências.
Ou seja, ainda que a tese fixada no Tema 1.075 pelo STF determine a prevenção da capital dos Estados ou do Distrito Federal nos danos abrangência regional ou nacional no caso de múltiplas ações civis públicas, a Resolução nº 350/2020 do CNJ estabelece como possibilidade de ato concertado a definição do juízo competente para decisão sobre questões de algum modo relacionadas.
Sabendo que os precedentes e as resoluções do CNJ são fontes da norma jurídica processual[27], há uma antinomia entre a decisão do STF sobre o Tema 1.075 e a Resolução nº 350/2020 do CNJ no que diz respeito à competência para as múltiplas ações civis públicas referentes a um dano regional ou nacional, já que a tese do STF fixou a competência nos termos do art. 93, II do CDC – inclusive para fins de prevenção –, ao passo que a Recomendação nº 350/2020 do CNJ vislumbra a possibilidade de concertação sobre a competência para a decisão sobre questões semelhantes.
Muito se disse sobre a coisa julgada coletiva, que, enfim, teve o art. 16 da LACP julgado inconstitucional. Contudo, assim como o art. 16 da LACP abordava os institutos da competência e da coisa julgada, a tese fixada pelo STF também o fez, o que pode representar um novo problema para o processo coletivo brasileiro, tendo em vista a necessidade de diálogo entre as perspectivas clássicas e contemporâneas sobre os temas – no caso, a competência. Ainda tentando ajustar a partitura à melodia que tenta ser tocada, a cacofonia que reverbera neste ato é quase inaudível, pois, até o momento, ainda não foram apontadas as possíveis problemáticas decorrentes do julgado quanto à competência. No apagar das luzes, as cortinas continuam abertas e ainda há músicos no palco, pois é preciso continuar tentando ajustar a melodia, até que se encontre a adequada.
Notas e Referências
[1] A leitura deste texto tem a duração de duas músicas, sugerindo-se, desde logo, que o leitor musicalize estas palavras. Para tanto, uma opção: https://www.youtube.com/watch?v=Ysw4svDmcxc
[2] “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.075 da repercussão geral, negou provimento aos recursos extraordinários e fixou a seguinte tese: ‘I - É inconstitucional a redação do art. 16 da Lei 7.347/1985, alterada pela Lei 9.494/1997, sendo repristinada sua redação original. II - Em se tratando de ação civil pública de efeitos nacionais ou regionais, a competência deve observar o art. 93, II, da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor). III - Ajuizadas múltiplas ações civis públicas de âmbito nacional ou regional e fixada a competência nos termos do item II, firma-se a prevenção do juízo que primeiro conheceu de uma delas, para o julgamento de todas as demandas conexas’, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. O Ministro Edson Fachin acompanhou o Relator com ressalvas. Impedido o Ministro Dias Toffoli. Afirmou suspeição o Ministro Roberto Barroso. Plenário, Sessão Virtual de 26.3.2021 a 7.4.2021.”
[3] DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 4. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 522.
[4] Referência à canção Can Anyone Explain, de Louis Armstrong e Ella Fitzgerald.
[5] Sobre a pesquisa jurisprudencial realizada, registre-se agradecimentos à Professora Me. Maria Elisa César Novais, que, em 2018, orientou a pesquisa que a autora desenvolveu no Projeto Afilhada Acadêmica, do Projeto Mulheres no Processo, do Instituto Brasileiro de Direito Processual.
[6] Como na música Samba de Verão, em gravação da Amazônia Jazz Band no Theatro da Paz: https://www.youtube.com/watch?v=zIsFfLOZ-tQ
[7] Sobre o tema, obra de Antonio do Passo Cabral, versão comercial da tese apresentada no concurso de provas e títulos para provimento do cargo de Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em 2017: CABRAL, Antonio do Passo. Juiz natural e eficiência processual: flexibilização, delegação e coordenação de competências no Processo Civil. São Paulo: Thomson Reuters, 2021.
[8] GIUSEPPE, Chiovenda. Istituioni di Diritto Processuale Civile. Volume II. Napoli: Jovene, 1936.
[9] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 261.
[10] CABRAL, Antonio do Passo. Juiz natural e eficiência processual: flexibilização, delegação e coordenação de competências no Processo Civil. São Paulo: Thomson Reuters, 2021, p. 227.
[11] CABRAL, Antonio do Passo. Juiz natural e eficiência processual: flexibilização, delegação e coordenação de competências no Processo Civil. São Paulo: Thomson Reuters, 2021, p. 497.
[12] CAMPOS, Maria Gabriela. O compartilhamento de competências no Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 78.
[13] CABRAL, Antonio do Passo. Juiz natural e eficiência processual: flexibilização, delegação e coordenação de competências no Processo Civil. São Paulo: Thomson Reuters, 2021, p. 310. Antonio do Passo Cabral mencionou, ainda, que a orientação do sistema de competências norteado pela eficiência e adequação foi defendida no Brasil, pela primeira vez, por Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., cujas ideias também foram utilizadas no desenvolvimento deste texto.
[14] CAMPOS, Maria Gabriela. O compartilhamento de competências no Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 81.
[15] A live foi realizada por Fredie Didier Jr. e Daniel Amorim Assumpção Neves, em 16/05/2020, sobre o princípio da competência adequada e seus desdobramentos. O trecho mencionado ocorreu a partir dos 30 minutos e 20 segundos. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=v9-G9pn7ZSw
[16] BRAGA, Paula Sarno. Competência adequada. Revista de Processo, vol. 2019/2013, versão eletrônica, maio/2013, p. 6.
[17] HARTMANN, Guilherme Kronemberg. Competência no processo civil: da teoria tradicional à gestão da competência adequada. Salvador: Juspodivm, 2021.
[18] BRAGA, Paula Sarno. Competência adequada. Revista de Processo, vol. 2019/2013, versão eletrônica, maio/2013, p. 6.
[19] CABRAL, Antonio do Passo. Juiz natural e eficiência processual: flexibilização, delegação e coordenação de competências no Processo Civil. São Paulo: Thomson Reuters, 2021, p. 511.
[20] CABRAL, Antonio do Passo. Juiz natural e eficiência processual: flexibilização, delegação e coordenação de competências no Processo Civil. São Paulo: Thomson Reuters, 2021, p. 509.
[21] DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Princípio da competência adequada, conflitos multipolares e competências materiais distintas. Revista de Direito do Consumidor, vol. 128/2020, versão eletrônica, mar-abr/2020.
[22] Fredie Didier Jr., ao abordar as fontes das normas processuais, expôs que o soft law pode fornecer diretrizes que sirvam para o desenvolvimento do direito processual, apontando como exemplo as recomendações do CNJ, que, apesar de não serem formalmente fontes de norma jurídicas, funcionam como direcionamento para compreender as normas jurídicas a elas relacionadas. Nota-se, então, a influência do soft law no direito positivo, como ocorreu com a Recomendação nº 38/2011 do CNJ e a posterior absorção da cooperação judiciária pelo CPC de 2015. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 96.
[23] DIDIER JR., Fredie. Cooperação judiciária nacional. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 66.
[24] DIDIER JR., Fredie. Cooperação judiciária nacional. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 61-62.
[25] DIDIER JR., Fredie. Cooperação judiciária nacional. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 63-64.
[26] PASCHOAL, Thais Amoroso. Coletivização da prova. São Paulo: Thomson Reuters, 2020, p. 217.
[27] DIDIER JR., Fredie. Cooperação judiciária nacional. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 21-24.
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