Por Alexandre Bizzotto - 21/03/2015
(Veja a Parte 2)
Parte 1
Cada vez mais a intolerância tem crescido como algo que influencia a sociedade. Nesta perspectiva a área penal tem se revelado uma protagonista e a execução penal o seu ápice. O exercício da magistratura criminal impõe a observância dos ditames constitucionais e a visualização da realidade em que a execução penal tem sido exercida, não podendo o juiz furtar-se de agir na estrita defesa dos direitos fundamentais.
Palavras iniciais
Quando há a proposição de se conversar a respeito de questões ligadas as atividades do juiz criminal afetas à execução penal, convém olhar o problema com muito cuidado no expressar as ideias e sentimentos que perpassam no ato de lidar com a execução concreta da pena. Tal área trata-se de um terreno cheio de pedras e buracos ideológicos, ainda mais quando o juiz responsável pela execução não é àquele que impôs a condenação penal.
O magistrado criminal tem como premissa fundamental, no contexto do Estado Democrático de Direito, a orientação pautada no engajamento panfletário para com a proteção dos direitos fundamentais. Compromisso concreto e não meramente retórico. Tal atitude quer-se acreditar, nem que seja pelo amparo psicológico do “dar conta”, condiz na melhor forma do Judiciário Criminal contribuir para a constituição de uma sociedade voltada para a tolerância e o respeito ao humano em sua diversidade.
Despir (o quanto for humanamente possível) a atividade racional jurisdicional dos preconceitos sedimentados nos sentimentos de vingança e revolta é escolha que pode ser dolorosa para àquele que interpreta e aplica o ordenamento punitivo. Sim, é dolorosa, mas é essencial para a subsistência e o fortalecimento da caminhada da democracia que conhecemos.
Contudo, não é o que tem ocorrido. É muito ouvido por aí (senso comum teórico), que na prática a teoria é outra coisa. Não se está aqui a dizer que é preciso se afastar da teoria para a efetivação da prática. Muito ao contrário disto. Pretende-se que todos percebam que a teoria tem o seu lugar privilegiado, desde que este seja ocupado pela preocupação de se colocar a vida humana concreta em primeiro lugar.
É importante, nas palavras de Alexandre Morais da Rosa, exigir-se do juiz a “atuação instrumental – de meios e fins – para realização do sujeito encoberto – vítima – num movimento de solidariedade para com o outro. O ‘enunciado do Princípio da Libertação’ deve servir de norte material as decisões penais, invertendo-se a lógica da opressão” [1] em favor do reconhecimento efetivo do outro.
Mas, para que não haja um afastamento excessivo do tema, repito, não é o que tem acontecido. O sistema penal é uma indústria de moer gente, de destruir famílias, de aniquilar as menores esperanças possíveis de se alcançar algo melhor do que a realidade perceptível das trevas punitivas.
E, os juízes criminais, têm-se inserido neste quadro como um dos protagonistas punitivos. Talvez o maior deles, na medida em que é o Judiciário o detentor da última palavra que sustenta a esperança da pessoa que se vê pescada nas redes da punição estatal formal.
A sedimentação da intolerância do bem e o Judiciário a reboque
Dentro da sociedade há um campo fértil para a criação de formas diferentes de se encarar o mundo e as suas dificuldades. Existem múltiplos ângulos a serem explorados pelos sentidos. Diversos modelos de vida são sedimentados e, cada um com as suas peculiaridades e respectivos conceitos de vida social. Concepções econômicas, religiosas, morais, culturais, naturais e humanas refletem decisivamente no humano e o ajudam a esculpir, na tela da vida, as obras a serem seguidas, copiadas e transformadas. Tal foto, por si mesma, é salutar.
O problema aparece quando esta multiplicidade passa a não mais ser festejada e cultivada, mas sim utilizada como instrumento de separação e distinção, criando-se a fantasia da existência da essencialização do sujeito.
O sentimento maniqueísta ganha força na sociedade e os que se enxergam como do lado do bem “vêem seu poder superior como um sinal de valor humano mais elevado” [2], percebendo-se obrigados a repudiar àqueles que não coadunam com os valores hegemônicos impressos pelo mundo ocidental contemporâneo regido pelo utilitarismo econômico.
Na era do tripé tecnológica/tempo/mídia, está cada vez mais difícil reconhecer e aceitar as diferenças. Na falta de uniformidade de referência, produto da Modernidade e do ocaso da Divindade como a fixidez do vetor humano, há uma ânsia pela proximidade de pensamentos, crenças e valores comuns reconhecíveis. Esta falta é acentuada pelo rolo compressor do acesso inesgotável de informações.
Paradoxalmente, quanto maior o número de informações, mais difícil se torna a formulação de uma perspectiva crítica. Conforme explana Silvia Moretzsohn, a superexposição dos fatos conhecidos substitui a cegueira resultado da treva provocando “a cegueira pelo excesso de luz”. [3]
Na diversidade, nesta altura já podendo ser alcunhada como hostil em decorrência da cegueira, o humano tende a ceder ao seu ontológico sentimento de insegurança[4] com a projeção da intolerância contra o desconhecido.
Certa feita, em conversa informal com o magistrado goiano Reinaldo Alves Ferreira, este constatou que estamos a viver em uma sociedade na qual vigora a intolerância do bem. Genial a tirada. A abstrata noção do bem, que mais se aproxima de um sentimento, serve para preencher a lacuna de muitos, sendo dada pouca importância que ela se trate de adjetivo e não de substantivo. Logo, o bem depende de cada subjetividade e aí, as manipulações são inerentes.
Sob este prisma vem à pelo a incômoda pergunta de Agostinho Ramalho Marques Neto[5]: Quem nos protegerá da bondade dos bons? Em nome do discurso do bem, muitas maldades são provocadas, Talvez, em número maior do que os fatos justificadores da “intervenção do bem”. A Guerra do Iraque (jogar bombas em cidades em prol da proteção dos direitos humanos) e o genocídio prisional provocado pela crescente legislação álibi punitiva para combater o criminoso são bons exemplos.
É pertinente a lembrança de um episódio do seriado chamado Charmed. Nele, uma das protagonistas que é bruxa sempre coloca seu carro na frente da vaga da vizinha. Certo dia, houve um feitiço mal feito e o mundo se tornou uma doçura de bondade. A bruxa novamente colocou o carro no local onde não deveria colocar. Em reação, a vizinha tocou a campainha com um guarda, que todo sorridente relatou a falha da bruxinha. Ela pediu desculpas, mas ele disse que e lei deveria ser feita e logo sacou a arma e, sorrindo com bondade, disse que ela pagaria pelo erro e desferiu alguns tiros nela. A vizinha e o guarda saíram felizes com a justiça feita. É a intolerância do bem.
A mesma intolerância pode ser observada na reação irada do conservadorismo cristão aos movimentos sociais pela discriminalização do aborto, da marcha da maconha e da legalização da união homoafetiva. Há uma latente revolta que pode facilmente se expressar em condutas de ódio contra àqueles que ousam trilhar a contramão do senso de bondade capitaneada pelos pretensos e subjetivos valores cristãos.
No cerne da intolerância do bem é percebida a frustrada tentativa de se resgatar a idealização de valores que se afirmam existentes no passado. Fazendo uma combinação entre a pureza e o perigo trabalhado por Mary Douglas[6] e a nostalgia pela idealização do passado relatado por Zygmunt Bauman[7], pode ser reconhecida a busca da pureza perdida em que há uma equiparação essencializada dos bons que habitam o mundo de hoje e que deve ser perseguida, com a natural exclusão/eliminação dos impuros.
A punição que provoca a separação é a da prisão. Logo, ela é apresentada como indispensável. Há um processo de naturalização da punição carcerária como instrumento racional de controle dos bons sobre a horda dos diferentes, seres ontologicamente impuros e perigosos.
Quem não se adapta deve ser eliminado. Teorias racionais são desenvolvidas para justificar o humano não-humano. Os mecanismos de controle e a sustentação racional são engendrados para tornar inquestionável o sentido da punição penal e a sua massificação carcerária.
Há um acentuado esforço dentro das instituições para que o discurso da resistência mais contundente e geradora de reações práticas ao encarceramento punitivo não se torne premissa legítima. Paulatinamente a defesa do endurecimento punitivo vem sendo ecoada pela mídia, polícia, Ministério Público e Judiciário com o beneplácito dos ocultos, ou não, interesses econômicos.
Para ilustrar esta naturalização, lembra-se de um Congresso ocorrido em Goiânia (CONEPA), que tem o objetivo institucional de promover a pena alternativa em desfavor da prisão. A surpresa é que a grande parte das falas dos palestrantes era no sentido da acentuação da prisão cautelar e da prisão como pena. E o que é pior, sem que houvesse maiores questionamentos. Mais do que isto, havia um encantamento com os discursos panfletários da ordem.
Cada vez mais os princípios cardeais da ideologia social apurados por Alessandro Baratta [8] são dominantes. A periculosidade (conceituação abstrata e vaga) é identificada com o criminoso. O perigoso/criminoso e tido como o monstro, o que afasta qualquer ideia de reconhecimento para com o outro. A solidariedade é enfocada como sendo algo pueril e fora deste mundo.
Obviamente que ninguém se assume, nem mesmo nos recantos mais fundos da mente, como possível criminoso, pois este é um ser a ser banido. A limpeza deve se intensificar, e observe-se, no que tange a premissa da intolerância, a solução final do regime nazista não agiu diferente. Antropologicamente o humano precisa, por questões ligadas ao mito, do ato de recomeçar. [9] O discurso punitivo como bandeira da nova salvação vem a calhar.
E o Judiciário neste emaranhado de questões? A instituição tem vindo a reboque do punitivismo. Os movimentos de intolerância penal, sob as mais diversas camuflagens são hegemônicos dentre os magistrados. Zaffaroni[10], Dalmo de Abreu[11] Dallari e mais recentemente Salo de Carvalho[12] demonstram que a estrutura burocrática do Judiciário, a formação positivista de seus integrantes e a tradição inquisitorial dos juízes (especialmente fomentada pela falta de exercício democrático contínuo em nossa história republicana) expressam a adesão à vontade punitiva e ao crescente encarceramento.
Nota-se que dentro do próprio Judiciário existe uma estigmatização velada daquele que não rema pelo discurso punitivo. Obviamente há boas exceções, porquanto a formação humana de respeito ainda faz a diferença. Conforme a intensidade do contradiscurso há uma maior ou menor intolerância. Ou seja: que fiquem calados e recolhidos em seus processos os libertários e serão observados como figuras exóticas, porém dóceis e fáceis de controlar.
Agora se houver a ousadia de falar muito ou desvelarem na sua prática judicial cotidiana os absurdos ocorridos, de modo a causar impacto, logo se forma um senso comum interno de descrédito para com os malucos acompanhados de ironias mal-disfarçadas. Alguns magistrados, para terem sossego, acabam se afastando da competência criminal,
Vale salientar que, se no interior do Judiciário há certa intolerância com alguns formalmente chancelados pelo sistema, pense-se o que não se passa em cada caso concreto, no qual está em pauta à discussão sobre o reconhecimento ou não do criminoso como sujeito de direitos. Neste quadro de intolerância punitiva, a execução penal da pena privativa de liberdade abre uma fenda nos ideais para a configuração do Estado Democrático de Direito.
Os caminhos da execução penal
Qualquer que seja o ideário por detrás da aplicação concreta da pena por meio da execução penal, chega-se a conclusão comum de que a sua pratica tem se revelado decepcionante e insuficiente para os fins propostos: seja o da retribuição ao mal efetivado à sociedade pelo criminoso; seja o da prevenção às novas condutas por meio da educação prisional para o não-educado social e/ou a neutralização do indivíduo socialmente criminoso ou; seja o de fazer valer o Estado Democrático de Direito com a minimização da imposição da pena legal ao sujeito de direito, cidadão julgado e condenado dentro dos parâmetros da racional proporcionalidade.
Os que são apaixonados pelo maior rigor punitivo alardeiam vigorar a impunidade em consequência do excesso de benefícios previstos na legislação e a frouxidão dos que são os responsáveis pela cominação e execução das penas. Imputa-se insensibilidade para com os anseios da sociedade quando há o exercício da tolerância na aplicação benigna de institutos penais no contexto da sua individualização.
Os defensores do positivismo legalista se insurgem contra a falta de aplicação real dos institutos previstos na LEP, o que causa a debilidade na busca da integração social dos condenados. Propugnam que o objetivo legal da defesa social não é atingido em virtude das faltas do Judiciário e do Executivo.
Por sua vez, os combatentes da execução da pena de prisão revelam cada vez mais descrença com a sua desumanidade. Expressam a inutilidade da execução penal e o seu alto fator de ampliação da criminalidade.
Todas as vertentes, cada uma com o seu peculiar modo de observar o problema, se batem contra a ausência de estrutura na execução penal e a sua absoluta necessidade de transformação.
De qualquer forma, ao se estudar nas faculdades de direito a execução penal, aprende-se que ela se constitui em um conjunto de leis e princípios de natureza complexa (constitucional, penal, processo penal e administrativo) que regulam e “ensejam a concretização das sentenças condenatórias ou das que impuserem medidas de segurança”. [13]
Também é muito enfocada pela doutrina a natureza complexa da execução penal, pois essa se desenvolve concomitantemente tanto no plano jurisdicional como no administrativo “e, não se desconhece que desta atividade participam dois Poderes: o Judiciário e o Executivo, por intermédio, respectivamente, dos órgãos jurisdicionais e estabelecimentos penais”. [14]
Embora haja um claro delineamento técnico sobre a execução penal e de suas premissas, normalmente não se tem observado uma maior prudência em se retirar dos textos o sentido que melhor respalde os anseios da vida concreta do cidadão imerso nas teias da execução penal. A opção doutrinária tem percorrido um caminho afastado da efetividade dos preceitos constitucionais.
A relação continuativa entre o Estado Penal e o preso enseja evidentes lacunas de asseguração constitucional dos direitos fundamentais na medida em que a efetividade da execução, por melhor que seja o controle jurisdicional, acaba sendo desenvolvida pela Administração Penitenciária (muitas vezes a cargo da própria polícia). A realidade do cárcere com a possibilidade de moderação dos conflitos carcerários, nos moldes de hoje, somente pode ser alcançada pelo controle administrativo.
Por mais que seja afirmada a importância do controle judicial na execução (isto não é negado aqui), o seu resultado se torna pífio frente à importância prática da faceta administrativa. O cotidiano entre os presos e os postulados impressos pela administração são essenciais.
Tais postulados vão desde o trato direto entre agentes e presos; passando pelos critérios de tratamento das visitas; do atendimento médico aos presos; percorre a forma de administração das rivalidades do cárcere e; chega à fiscalização do trabalho externo daqueles autorizados ao convívio social por intermédio do trabalho.
A atuação judicial muitas vezes não passa de uma fachada estética para satisfazer os mecanismos formais de controle. As visitas mensais do magistrado aos estabelecimentos prisionais com a feitura de relatório para o Conselho Nacional da Justiça, bem como as respostas jurisdicionais pontuais para casos concretos, não têm o condão de modificar o estilo inquisitorial da execução penal, sempre dependendo da subjetiva bondade dos atores estatais.
Veja a Parte 2 aqui
Notas e referências:
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BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2004.
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[1] ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade material, p. 44/45.
[2] ELIAS, Norberto; SCOTSON, John L. Os estabelecidos e os Outsiders, p. 28.
[3] MORETZSOHN, Silvia. Pensando contra os fatos: jornalismo e cotidiano: do senso comum ao senso crítico, p. 29.
[4] GIDDENS, Anthony. As conseqüências da modernidade.
[5] MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O processo Kafikiano. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord). Direito e psicanálise – intersecções a partir de “O processo” de Kafka, p. 101/132
[6] DOUGLAS, Mary. Pureza e perigo.
[7] BAUMAN, Zygmunt. Em busca da comunidade perdida.
[8] São os seguintes princípios: a) legitimidade; b) bem e mal; c) culpabilidade; d) finalidade ou prevenção; e) igualdade; f) interesse social e delito natural (BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal).
[9] Na lição de Mircea Eliade, “o Mundo deve ser anualmente renovado e que essa renovação e que esta renovação se produz obedecendo a um modelo; a cosmologia ou um mito de origem que desempenha o papel de um mito cosmogônico” (ELIADE, Mircea. Mito e realidade, p. 44).
[10] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Poder Judiciário: crise, acertos e desacertos
[11]DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes
[12] CARVALHO, Salo de. O papel dos atores do sistema penal na era do punitivismo: (o exemplo privilegiado da aplicação da pena)
[13] LIMA, Roberto Gomes; PERALLES, Ubiracy. Teoria e prática da execução penal, p. 01.
[14] MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários à Lei 7.210, de 11/07/84, p. 29.
Alexandre Bizzotto é Doutor em Direito pela Univali-SC. Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Juiz de Direito.
Imagem Ilustrativa do Post: Boxing ourselves in? // Foto de: Linus Bohman// Sem alterações
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