Por Gustavo Gomes Brito - 03/07/2017
1) O desequilíbrio no processo penal em virtude da preponderância do ius puniendi face aos direitos do cidadão.
A estrutura do processo penal brasileiro estabelece um regime com prevalência de direitos e poderes para acusação em detrimento da defesa, criando um sistema desigual em prejuízo ao acusado.
Importante esclarecer, desde logo, que esse prejuízo se inicia desde o Inquérito Policial. Isso decorre do entendimento equivocado – que, inclusive, prepondera na doutrina e jurisprudência – segundo o qual o investigado não possui direito a exercer a ampla defesa durante a investigação preliminar, podendo, apenas, solicitar a produção de provas, cujo acolhimento está adstrito ao juízo de quem preside esse procedimento[1].
Assim, se a autoridade presidente da investigação considerar irrelevante a oitiva de determinada testemunha ou a requisição ou busca de um documento perante uma empresa ou instituição pública, pois não interessa à sua linha de investigação, o cidadão, então investigado, fica impedido de contribuir para o esclarecimento dos fatos e provar a sua inocência, ou ao menos, evidenciar que o seu grau de participação em determinado delito é menor do que o até então considerado.
Não se pode olvidar que a investigação preliminar tem por objetivo a busca de elementos para apontar a existência de um delito (tentado ou consumado), bem como indicar o seu provável autor, segundo a doutrina[2]. Portanto, resta no mínimo, incoerente, impedir ou criar obstáculos para a pessoa sob investigação trazer esclarecimentos acerca desses fatos.
Na prática, a vida e o peso de uma acusação formal não interessam às autoridades investigativas. Então, o processo chega às mãos de um magistrado, o qual deverá fazer a análise de rejeição ou não da denúncia (art. 395, CPP), tendo como únicas informações aquelas produzidas pela Polícia, Ministério Público, outros órgãos estatais[3] ou empresas que tenham colaborado com a tese ali desenvolvida. Não há dúvidas que o acusado já “entra em campo” em desvantagem, e, desta maneira se inicia o processo em um país cujo Art. 1º da Constituição fixou um regime de estado democrático de direito.
Durante o curso do processo, a prevalência de poderes para a acusação se mostra ainda mais evidente, porém, o presente estudo se limitará a análise de dois momentos: o recebimento da denúncia e o deferimento/aplicação das medidas cautelares.
A primeira evidência e mais gritante de todas é que em tais situações somente existe a previsão legal de recurso para o Ministério Público, caso sua pretensão não tenha sido alcançada. Observe que o Art. 581, do CPP, prevê o Recurso em Sentido Estrito quando não for recebida a denúncia (inciso I) ou quando for indeferida, revogada ou relaxada a prisão ou concedida a liberdade provisória (inciso II).
Nessas hipóteses poderá o Ministério Público interpor recurso e produzir todas as suas alegações, inclusive fundamentar seus pedidos com lastro em elementos probatórios colhidos até então, os quais serão apreciados pelo respectivo Tribunal.
Mesmo sem previsão legal expressa de recurso, os defensores, quando vislumbram a violação de direitos dos seus clientes manejam Habeas Corpus sustentando a existência de coação ilegal ou ausência de justa causa. Porém, cotidianamente esbarram no posicionamento consolidado perante quase a totalidade dos Tribunais, inclusive do STJ e STF, segundo o qual não seria admissível a análise de prova na chamada “via estreita do habeas corpus”[4].
Todavia, ao assim agir, resta inequívoco o prejuízo imposto ao acusado. Primeiro, é submetido a um procedimento investigatório no qual não lhe foi permitido esclarecer os fatos e evidenciar sua inocência ou menor grau de participação em um delito, preponderando de maneira quase que totalitária o peso da investigação com o fim de lhe incriminar. Segundo, o processo é iniciado somente com lastro em tais elementos, e não pode, já perante o Judiciário, provar essas mesmas questões e evitar um processo penal manifestamente desgastante, no qual à todo momento será submetido a constrangimentos, que serão reiterados, e terá contra si a famigerada suspeita (que na realidade funciona como verdadeira certeza) de que cometeu um crime.
Do outro lado, o órgão acusador, que já goza de ampla estrutura do aparato estatal para o seu trabalho de investigação preliminar – inclua-se aqui o poder de requisições de documentos e possíveis testemunhas, sob pena de a recusa representar crime de desobediência – e, mais adiante, goza exclusivamente do direito de discutir e debater provas perante duas instâncias.
Sem embargo disso, somente o Ministério Público deve ser intimado pessoalmente dos atos processuais e ainda poderá se manifestar novamente através de parecer durante a fase dos recursos processuais, conforme bem pontuado na obra de Rogério Schietti Machado Cruz[5].
Resta evidente, outrossim, que não se pode ceder à retórica autoritária cuja origem e essência remontam ao regime facista que serviu de base ao CPP brasileiro, conforme noticiado na sua exposição de motivos subscrita pelo então Ministro Francisco Campos. O processo penal nasce desigual e se desenrola concedendo amplas vantagens à acusação durante todo o seu curso, situação que não atende aos preceitos democráticos inaugurados pela Constituição de 1988.
Essas circunstâncias também se evidenciam quando analisadas as medidas cautelares, pois, o seu deferimento, apesar de exigir a demonstração concreta de necessidade e adequação (art. 282, I e II), do indeferimento ou revogação cabe recurso aos Tribunais, já a defesa do acusado fica desamparada na situação contrária, tendo que se valer de habeas corpus, cujas limitações já foram acima apontadas.
Assim, de mãos atadas, sem poder questionar ou apontar provas, resta unicamente ao acusado, quando da impetração do remédio heroico, ventilar vícios de fundamentação ou inadequações relacionadas a questões normativas. Ou seja, se um magistrado registra em sua decisão que vislumbrou fatos ou circunstâncias que efetivamente não ocorreram, o acusado somente poderá prova-los durante a audiência de instrução e submeter tais questões aos Tribunais quando da interposição do recurso de apelação, e, até lá, terá que aguardar encarcerado. Não é possível vislumbrar razoabilidade nessa situação, nem, muito menos, afirmar que está condizente com um regime conclamado democrático.
2) Paridade de armas, duplo grau de jurisdição e apreciação de provas. A restrição ao exercício da ampla defesa lastreada em fundamentos retóricos e o desrespeito à regras de vigor constitucional.
Antes de avançar é importante relembrar que o §3º, do Art. 5º, da Constituição da República impõe sejam os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, aprovados pelo Congresso Nacional, considerados equivalentes às emendas constitucionais.
Sem a necessidade de delongas sobre as diversas teorias acerca da hierarquia normativa de tais elementos, é possível afirmar que eles possuem natureza de norma constitucional, ou no mínimo, supralegal, sendo incontroversa a aplicação e vigência no direito brasileiro.
Assim, é inquestionável o direito à paridade de armas, o qual representaria a equivalência de poderes entre a acusação e defesa durante o processo penal, constituído mediante a garantia de idêntica potencialidade de exercer os meios de convencer o magistrado e interpor recursos cabíveis, não permitindo a existência de desvantagem face ao seu oponente[6], cujo lastro normativo se encontra no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 13.1), na Convenção Americana dos Direitos do Homem (art. 8.2), assim como no caput do Art. 5º, da Constituição da República.
Portanto, em tese, seria correto afirmar que acusação e defesa gozariam de condições equânimes durante o processo, com idêntico grau de intensidade, mesma capacidade e poderes, facultando-se à defesa a realização do contraditório a todo o momento, em face de qualquer ato probatório[7].
Todavia, consoante já explanado acima a realidade atual mostra uma total desigualdade entre as partes, especialmente no momento preparatório ou de investigação preliminar, conforme bem acentua Gabriel Ignacio Anitua[8]: “En el período de investigación o instrución (procedimento preparatório, preliminar o prévio al juicio) se rompe el ideal de paridade entre las partes, pretendido por el modelo de tipo acusatório. Las garantias del acusado existen, precisamente, para intentar limitar – y no igualar – esse mayor poder estatal que se pone al servicio de la hipóteses acusadora”.
Outra evidência dessa desigualdade e prevalência dos poderes da acusação face ao direito de defesa se constata, ainda, na inobservância do princípio do duplo grau de jurisdição, quando da vedação da apreciação da prova nos habeas corpus impetrados face à decisões de recebimento de denúncia ou decretação de quaisquer das medidas cautelares processuais penais face ao acusado.
É que, relembre-se, nas situações de recebimento da denúncia ou decretação/substituição de medidas cautelares, insatisfeito o representante do Ministério Público, pode ele se valer do Recurso em Sentido Estrito para levar ao respectivo Tribunal (Estadual ou Federal) toda a questão, inclusive podendo ocorrer a apreciação da prova. A defesa, na situação contrária, se utiliza do habeas corpus, porém os Tribunais não admitem a apreciação de prova nesses casos.
Com efeito, o duplo grau de jurisdição, possui fundamento legal no Art. 8º, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, bem como no Art. 14. 5, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, comumente chamado de Pacto de San Jose da Costa Rica.
Segundo Nereu José Giacomolli[9]:
O direito ao duplo pronunciamento vincula-se à possibilidade de revisão do juízo acera da matéria fática e jurídica a ela afeta e não somente jurídica, sob pena de limitação desse direito, embora a pretensão reformatória possa ser somente de qualificação jurídica dada aos fatos. O duplo grau, na realidade, confere direito a um duplo pronunciamento, a uma revisão do primeiro decisum, pois, ademais da unicidade da jurisdição, o próprio juízo de primeiro grau poderá reformar a sua decisão, antes da manifestação do órgão ad quem (recurso em sentido estrito e no agravo em execução, v.g.). Nessa perspectiva, o direito a um duplo pronunciamento não se vincula à apreciação necessária e obrigatória da inconformidade por um órgão unipessoal ou colegiado hierarquicamente superior na estrutura administrativa do Poder, mas à reapreciação por um magistrado ou colegiado com poder funcional superior, com entidade suficiente para revisar a decisão impugnada, distinto do primeiro decisor.
Porém, reafirme-se que os Tribunais se mantêm firmes no argumento retórico da impossibilidade de se apreciar prova em habeas corpus, sem, todavia apontar o fundamento legal para tanto.
Relembre-se que face à decisão de recebimento da denúncia não existe previsão legal de recurso quando se pretende questionar a existência de justa causa para a ação penal, sendo que a jurisprudência dos tribunais, inclusive do STF[10], entende que em tal momento uma cognição exaustiva sobre a prova e os argumentos das partes.
Situação semelhante de ausência de previsão recursal para a defesa do acusado ocorre no tocante à decretação das medidas cautelares pessoais no processo penal, escancarando a natureza autoritária do CPP de permitir a prevalência de poderes da acusação.
Acredita não ser adequado prevalecer o argumento da vedação a apreciação das provas no habeas corpus em tais situações. Primeiro, pois, assim como no Mandado de Segurança, ele exige a apresentação da prova pré-constituída, anexada a petição. Segundo, que, considerando que o juízo acerca da justa causa avalia elementos probatórios ou indiciários, para afirmar acerca da potencialidade de se provar durante a instrução a existência do crime e a indicação do seu autor, impedir a análise da prova é negar a existência ou violentar o princípio da paridade de armas e o duplo grau de jurisdição. Situação idêntica se observa na decretação de uma medida cautelar, cujo juízo de valor perpassa sobre a análise da ou necessidade ou adequação, e prévio convencimento acerca do fumus comissi delicti. Terceiro que em nada atrasará ou gerará prejuízo conferir se os fundamentos da decisão atacada está lastreada em elementos concretos, afinal, isso representa a efetivação da prestação jurisdicional (Art. 5º, XXXV, Constituição da República) durante o duplo grau de jurisdição.
Portanto, a apreciação da prova jamais deveria ser vedada, porém amplamente acatada, sob pena de fazer prevalecer a ótica autoritária que imperou no período ditatorial anterior a Carta Republicana brasileira.
O que se vê cotidianamente é a reprodução desse famigerado jargão autoritário, cuja origem remontam ao período ditatorial e não possuem amparo na legislação atualmente vigente, ao contrário, viola dispositivos de natureza constitucional que versam sobre direitos humanos.
3) Conclusão: o reequilíbrio da relação processual efetivado através do Habeas Corpus.
O presente estudo apontou situações identificadas como de desequilíbrio entre a acusação e a defesa, legitimadas pelo Código de Processo Penal vigente e pensamento autoritário que norteia o posicionamento dos Tribunais.
Todavia, não se pode negar a importância da paridade de armas e do duplo grau de jurisdição, bem como da efetiva prestação jurisdicional exercida pela revisão das decisões judiciais.
Acresça-se a isso que a fundamentação das decisões judiciais (Art. 93, IX, Constituição de 1988), representa elemento essencial de validade, cuja idoneidade e necessidade de estar lastreada em concretude fática é indispensável.
Segue-se daí a conclusão de que a apreciação da presença – ou indícios de existência – desses fatos, bem como a revisão por um órgão superior é vital ao sistema democrático brasileiro, especialmente como meio de combater a retórica autoritária que até hoje contamina a mentalidade dos diversos atores jurídicos.
Nesse sentido o habeas corpus, ante a ausência de previsão legal de recurso cabível, figura como verdadeiro meio de reequilíbrio, impondo a necessidade de reparar os prejuízos suportados pelo acusado, ante a preponderância dos poderes da acusação.
Portanto, é imperiosa a utilização dessa ação constitucional, fazendo prevalecer a necessidade de se apreciar os elementos de prova ali acostados, os quais deverão ser cotejados aos argumentos contidos na decisão judicial ataca (no caso, recebimento de denúncia ou imposição de medidas cautelares), a fim de se avaliar ou não a sua legalidade.
Notas e Referências:
[1] Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.
[2] Nessa linha é o posicionamento de Jose Frederico Marques: “A investigação é a atividade estatal da persecutio criminis destinada a preparar a ação penal. Daí apresentar caráter preparatório e informativo, visto que seu objetivo é o de dever aos órgãos da ação penal os elementos necessários para a dedução da pretensão punitiva em juízo: inquisitio nihil est quam informatio delicti. A investigação não se confunde com a instrução. Objeto da primeira é a obtenção de dados informativos para que o órgão da acusação verifique se deve ou não propor a ação penal.” (Elementos de Direito Processual Penal, vol. I, pg. 139, Campinas: Bookseller, 1997). De maneira idêntica se posiciona Hélio Tornaghi: “Apurar a infração penal significa pesquisar o fato infringente da lei. Não cabe à polícia nenhum juízo de valor, nem mesmo provisório, acerca da ilicitude do fato, mas tão só a colheita da prova de sua materialidade e autoria, e todas as providencias que possam acautelar os vestígios deixados pela infração.” (Instituições de Processo Penal, vol. II, pg. 137, Editora Forense: Rio de Janeiro, 1959.
[3] Na situação de crimes fiscais, por exemplo, a receita federal ou estadual pode ter apresentado documentos, relatórios, entre outros, que apontariam, em tese, a prática de um delito.
[4] 'Na via estreita do habeas corpus, é inviável o exame da existência, ou não, de provas de autoria e materialidade quanto ao delito imputado, uma vez que demanda necessário revolvimento fático-probatório, de todo inadmissível' (RHC n. 65.415/RJ, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 3/6/2016)
[5] Vide: Garantias processuais nos recursos criminais, 2ª Ed., Editora Atlas: São Paulo, 2013.
[6] Cf.: VIEIRA, Renato Stanziola. Paridade de armas no Processo Penal. Disponível em: http://www.kehdievieira.com.br/web/files/artigos/1387387339.pdf, ultimo acesso em 03.04.2016.
[7] GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica, 2ª ed., rev. e ampl., pgs. 407/408, São Paulo: Editora Atlas, 2015.
[8] Direitos humanos e investigação preliminar no processo penal. El semi-secreto la semi-publicidad del processo penal. Los problemas del principio de inocência y la difusión pública de la imagen em la investigación preliminar. In: Processo Penal e direitos humanos. (Coord.: Diogo Malan e Geraldo Prado), pg.99, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
[9] Idem: pg. 311/312.
[10] Informativo 737, STF. AG. REG. NO RHC N. 115.998-PR: Não se exigem, quando do recebimento da denúncia, a cognição e a avaliação exaustiva da prova ou a apreciação exauriente dos argumentos das partes, bastando o exame da validade formal da peça e a verificação da presença de indícios suficientes de autoria e de materialidade. 2. Pode-se confiar no devido processo legal, com o trâmite natural da ação penal, para prevenir de forma suficiente eventuais ilegalidades, abusos ou injustiças no processo penal, não se justificando o trancamento da ação, salvo em situações excepcionalíssimas. (Processo Penal)
. . Gustavo Gomes Brito é advogado criminalista e membro do IBADPP - Instituto Baiano de Direito Processual Penal. . .
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