Coluna: Substractum / Coordenador: Natã Ferraz Carpanez

Nos últimos dias, o julgamento do HC nº 143.641 pelo Supremo Tribunal Federal (STF) atraiu fortemente as atenções do cenário jurídico. Dita ação foi impetrada por advogados membros do Coletivo de Advogados em Direitos Humanos (CADHu) diretamente no STF, em benefício de "todas as mulheres submetidas à prisão cautelar no sistema penitenciário nacional, que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães com crianças com até 12 anos de idade sob sua responsabilidade, e das próprias crianças".

Como amici curiae (art. 138, do CPC) participaram as defensorias públicas de diversos estados e o Instituto de Defesa do Direito de Defesa – Márcio Thomaz Bastos (IDDD), figurando a Defensoria Pública da União como impetrante, após determinação do ministro relator, Ricardo Lewandowski.

É importante notar, de início, que os pacientes do aludido HC consistem em um grupo, uma coletividade. Quanto a isso, a primeira pergunta que deve ser feita é: afinal, é cabível a figura do habeas corpus coletivo, ou seja, que tenha por paciente uma coletividade?

À luz das contribuições teóricas de autores como de Antonio Gidi[1] e Mafra Leal[2], entende-se por ação coletiva aquela proposta por um legitimado extraordinário (ou substituto processual), em defesa de um direito naturalmente ou acidentalmente coletivo, apta à produção de uma decisão final cujos efeitos são extensíveis a uma comunidade ou coletividade.

Ao disciplinar, junto com a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985), o microssistema processual coletivo, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) deixou claro que "[p]ara a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela." (art. 83).

Sendo o habeas corpus uma ação destinada à proteção do direito à liberdade de locomoção ("sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder", na dicção do art. 5º, LXVIII, da Constituição), a literalidade do texto caminha no sentido do reconhecimento da sua impetração na modalidade coletiva. Esse é, aliás, um ponto bastante relevante do processo coletivo: é possível conceber o seu manejo para os mais diversos tipos de ação (ação monitória coletiva, ação possessória coletiva etc.).

A rigor, portanto, diante do princípio da atipicidade das ações coletivas previsto no art. 83 do CDC, carece de sentido a afirmação de que não é cabível o HC coletivo, por ausência de previsão legal.

Nesse sentido, ao julgar o HC nº 143.641, a Segunda Turma do STF decidiu pelo cabimento da figura processual, invocando, por analogia, o art. 12 da Lei nº 13.300/2016 (Lei do Mandado de Injunção Coletivo) para a definição da legitimidade ativa, assegurada ao Ministério Público, partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação (para a defesa dos direitos de seus membros ou associados) e defensorias públicas.

No âmbito da Primeira Turma, por outro lado, é possível encontrar decisão monocrática do ministro Alexandre de Moraes, negando seguimento liminarmente em habeas corpus coletivo, por ausência de indicação, de maneira individualizada, do específico constrangimento ilegal sofrido pelos pacientes (HC nº 148.459).

É preciso, contudo, atentar a um detalhe: mesmo que reconhecido o cabimento do habeas corpus coletivo (o que temos defendido, na linha da Segunda Turma do STF), é necessário que, como qualquer outra ação coletiva, haja uma adequada delimitação do grupo favorecido, por meio da especificação da questão comum (o que os americanos chamam de commonality).

Em outras palavras, "para que uma ação seja cabível na forma coletiva, é preciso que a situação do caso concreto permita uma decisão unitária da lide", o que demanda que "existam questões de fato ou de direito comuns aos membros do grupo (common questions), colocando todos em uma situação semelhante (similarly situated)"[3].

É necessário, portanto, que o grupo esteja em uma situação que não seja demasiadamente heterogênea, sob os aspectos jurídico e fático, de modo que recebam um tratamento igual.

Justamente por isso, no âmbito da Primeira Turma, ao não identificar uma similitude entre os constrangimentos ilegais no âmbito do HC nº 148.459, o ministro Alexandre de Moraes negou seguimento à ação.

Na oportunidade, registrou que não seria possível o ajuizamento de HC coletivo diretamente ao STF, como "sucedâneo de ações específicas de controle concentrado de constitucionalidade", pois isso suprimiria "a necessária análise individualizada pelo juiz competente da situação de cada preso".

Um posicionamento intermediário, a considerar as complicações apontadas pelo ministro Alexandre de Moraes e, ao mesmo tempo, reconhecer o cabimento do HC coletivo, consiste na limitação de sua admissibilidade direta ao STF, sobretudo quando heterogêneas as autoridades coatoras e os pacientes.

Para termos uma ideia, voltando ao HC nº 143.641, as autoridades apontadas como coatoras foram todos os juízes estaduais, federais e distritais com competência criminal, bem como todos os tribunais de justiça, tribunais regionais federais e o Superior Tribunal de Justiça.

Ora, à luz do art. 102, I, "i", da Constituição da República, cabe ao STF julgar habeas corpus "quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância". Assim sendo, não parece concebível a Corte julgar, diretamente, um habeas corpus coletivo que tenha como pacientes pessoas em situações absolutamente heterogêneas: alguns ainda sem provocar nem mesmo os juízes de primeira instância, outros que possuem HC ainda pendentes de julgamento em tribunais inferiores etc. Isso sem contar as especificidades de cada situação fática (v. g., crimes praticados com violência, reincidência, estrutura penitenciária etc.).

Nesse sentido, importante ressaltar um ponto do parecer da Procuradoria-Geral da República, para quem "não foi apontado ato concreto da corte ad quem", ressaltando "que o Superior Tribunal de Justiça não pode ser considerado autoridade coatora apenas pelo fato de haver negado, no passado, o benefício a algumas mulheres, haja vista que este tem apreciado cada pedido de forma individualizada, inclusive com o deferimento de inúmeros pedidos de cumprimento de prisão preventiva em regime domiciliar com fundamento no Estatuto da Primeira Infância".

De fato, em abril de 2017, o Superior Tribunal de Justiça publicou, em seu sítio virtual, notícia informando que o tribunal proferiu dezenas de decisões colegiadas, deferindo o benefício da prisão domiciliar, "de acordo com as peculiaridades de cada caso"[4].

Votamos, mais uma vez, à necessidade de haver uma questão comum. Como poderia o Superior Tribunal de Justiça figurar como autoridade coatora, se vem deferindo diversos pedidos de prisão domiciliar, a depender do caso concreto? À luz da boa técnica processual, o ideal seria a impetração de HC coletivo em benefício de grupos de pessoas que se encontram em situações fáticas e jurídicas similares (v.g., não reincidentes e sem condenação por crimes com violência, presas em estabelecimentos prisionais sem a estrutura mínima adequada etc.).

Vale lembrar que, enquanto Cortes Supremas, em alguns países, recebem menos de 100 (cem) processos por ano, o STF chega a receber 100.000 (cem mil) no mesmo período, que se acumulam ao longo dos tempos. Ao abrir o caminho do habeas corpus coletivo via saltos de instância, desconsiderando a necessidade de prévia definição da questão comum, além de negar a jurisdição dos outros juízes e tribunais, corre-se o risco de a Corte abrir o caminho para um número enorme de reclamações constitucionais ajuizadas com o objetivo de assegurar a autoridade de suas decisões (art. 988, II, do CPC).

E o que fez a Segunda Turma, ao julgar o HC nº 143.641?

Na petição inicial, foi relatado que, com a entrada em vigor da Lei 13.257/2016, que alterou o Código de Processo Penal para possibilitar a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar para gestantes e mães de crianças, "o Poder Judiciário vem sendo provocado a decidir sobre a substituição daquela prisão por esta outra, nos casos especificados pela Lei, porém, em aproximadamente metade dos casos, o pedido foi indeferido".

Foi requerida, assim, a concessão da ordem para revogação da prisão preventiva decretada contra todas as gestantes puérperas e mães de crianças, ou sua substituição pela prisão domiciliar.

Inicialmente, o ministro relator determinou a expedição de ofício ao Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) para que indicasse, dentre a população de mulheres presas preventivamente, quais se encontram em gestação ou são mães de crianças, bem como para que informasse, com relação às unidades prisionais onde estiverem custodiadas, quais dispõem de escolta para garantia de cuidados pré-natais, assistência médica adequada, inclusive pré-natal e pós-parto, berçários e creches, e quais delas estão funcionando com número de presas superior à sua capacidade.

Colhidos tais dados, em sessão de fevereiro deste ano de 2018, a Segunda Turma, após admitir o HC coletivo, concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas no processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

Estendeu a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas acima.

Registrou, ainda, que, quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP.

Acrescentou que, para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe, facultando-se ao juiz, sem prejuízo de cumprir, desde logo, a determinação, requisitar a elaboração de laudo social para eventual reanálise do benefício. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará.

Por fim, um detalhe curioso: ao acolher o voto do relator, a Segunda Turma decidiu que "nas hipóteses de descumprimento da presente decisão, a ferramenta a ser utilizada é o recurso, e não a reclamação, como já explicitado na ADPF 347". É dizer, sabendo da incapacidade estrutural de analisar um grande volume de petições de reclamação constitucional, o STF resolveu limitar o instrumento, reduzindo o seu próprio controle sobre a efetividade da decisão.

Ao mesmo tempo, foi reconhecida a possibilidade de os juízes negarem o benefício da prisão domiciliar, em situações excepcionais.

Aqui reside a crítica que pode ser feita ao julgado, que remonta ao "pecado original": a falta de uma questão comum ao caso.

Em virtude de existirem pacientes e autoridades coatoras em circunstâncias variadas, a evidenciar uma dupla heterogeneidade, a falta de questão comum bem definida levou o Supremo a assumir uma complicada competência originária e, igualmente, a proferir uma decisão com elevado grau de abstração e exceções, limitando, ao final, a possibilidade de controlar diretamente o descumprimento da sua decisão.

 

Notas explicativas:

[1] GIDI, Antonio. El concepto de acción colectiva. In: ______; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (Coord.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos: hacia um código modelo para Iberoamérica. 2. ed. México: Porrúa, 2004. Disponível em: <http://www.gidi.com.br/publications/>. Acesso em: 14 jun. 2016, p. 14.

[2] LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações coletivas: história, teoria e prática. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 13.

[3] GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 79.

[4] cf. http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Decis%C3%B5es-do-STJ-favorecem-m%C3%A3es-que-dependem-de-pris%C3%A3o-domiciliar-para-cuidar-dos-filhos

 

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