A Lei de Improbidade Administrativa (LIA) está prestes a completar 30 anos. Neste contexto, e dada sua ampla aplicação, por alguns até considerada excessiva, é natural que seja objeto de propostas de alterações.
O Congresso dá bastante atenção ao tema. Na Câmara dos Deputados, tramita o Projeto de Lei 10.887/2018, de autoria do Deputado Roberto de Lucena, cujo texto em exame é resultado de estudo elaborado por comissão de juristas presidida pelo Ministro Mauro Campbell, do Superior Tribunal de Justiça. No Senado Federal, há o Projeto de Lei 3.359/2019, de autoria do Senador Flávio Arns. Ambos os projetos propões significativas alterações no regime de combate à improbidade.
Neste ensaio, será analisado um desses temas, de capital importância: a proposta constante do PL 10.887/2018 que visa a extinguir a modalidade culposa de improbidade administrativa.
AS ATUAIS MODALIDADES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A qualificação do ato como de improbidade administrativa reclama a demonstração do agir consciente e voluntário do agente. Para além de simples irregularidades, a pecha só advém quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador[1]. Não é mera irregularidade, mas ilegalidade qualificada pela imoralidade, má-fé[2].
No texto em vigor da Lei 8.429/92, o elemento subjetivo se caracteriza pelo agir doloso do agente. Esta é a regra geral para os tipos dos artigos 9º, 10 e 11, que tratam, respectivamente, da improbidade por enriquecimento ilícito, por lesão ao erário e por violação dos princípios regentes da Administração. Igualmente em relação ao art. 10-A.
A improbidade por enriquecimento ilícito, entretanto, admite configuração pelo agir culposo do agente público, pois a LIA a define como o ato que, mediante ação ou omissão, dolosa ou culposa, lesione o erário.
A opção legislativa divide opiniões. De um lado, defende-se ser incompatível com a ideia de desonestidade, ínsita à improbidade, a configuração do ato mediante culpa. Faltaria base constitucional ao art. 10 da LIA, neste particular.
Nesta linha, HAGER preleciona que inexiste improbidade culposa. Somente pode haver improbidade administrativa quando o agente tiver consciência ou assumir o risco de praticar conduta ímproba. Exige-se dolo[3].
Em reforço, tem-se o magistério de FIGUEIREDO, segundo o qual a lei integradora da vontade constitucional foi além do razoável, de modo que o legislador infraconstitucional levou longe demais o permissivo da Lei Maior, ausentes proporcionalidade e razoabilidade no dispositivo legal[4].
Outra vertente defende a adequação da figura com a Constituição e com a própria noção do que deve ser compreendido como improbidade. Nesta linha, OSÓRIO sustenta que os tipos culposos de improbidade descendem já da própria Constituição Federal. Nesta, não há restrição alguma à improbidade culposa[5].
Na mesma esteira, MEDEIROS afirma que o ato culposo merece reprovação, quando efetivamente grave, decorrente de erro grosseiro, inescusável, pois vai de encontro às regras da boa administração, afrontando os princípios da eficiência e da imaginada pelo legislador constitucional[6].
Esta última foi posição que a jurisprudência consagrou, no sentido de que, nos casos regidos pelo art. 10[7], é possível a configuração do ato improbo que cause prejuízo ao erário em sua modalidade culposa[8].
Assim, o agir desleixado, denotativo de excessiva falta de cuidado do agente público para com os misteres do cargo, emprego ou funçã, revelador de menoscabo pelos haveres entregues à sua guarda e gestão, caracteriza a improbidade, na sua forma culposa.
A MUDANÇA PROPOSTA
O PL 10.887/2018 altera a redação do art. 10 da LIA, que passaria a dispor que a improbidade por lesão ao erário é a que revela ação ou omissão dolosa que lesione o erário.
Em reforço, o art. 3°, § 1º do PL explicita que a LIA também é aplicável a terceiro, não agente público, que se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta, desde que tenha conhecimento da irregularidade do ato e o pratique dolosamente.
Finalmente, o art. 5º, que atualmente trata do ressarcimento do dano, estabelecendo sua indispensabilidade em face de ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, é revogado pelo PL.
É, assim, clara a intenção do Legislador em extinguir a modalidade culposa de improbidade, na contramão da jurisprudência que se consolidou sobre o ponto.
RAZÕES INVOCADAS PARA A EXTINÇÃO DA FORMA CULPOSA
O PL justifica a mudança, asseverando que não é dogmaticamente razoável compreender como ato de improbidade o equívoco, o erro ou a omissão decorrente de uma negligência, uma imprudência ou uma imperícia (...) nem devem se submeter à simbologia da improbidade, atribuída exclusivamente a atos dolosamente praticados.
Em suma, o Legislador adere à concepção que prega a incompatibilidade entre as noções de improbidade mediante culpa e má-fé. Ainda, consigna não ser apropriado qualificar o ato culposo como de improbidade, pois dita qualificação alberga pecha severa, que deveria ser reservada a casos de flagrante intencionalidade em desfavor da Administração. O Direito prevê outros meios de punir o administrador descuidado, não sendo a LIA necessária a tanto.
Inicialmente, convém registrar que a supressão da forma culposa, em especial a pretendida revogação do art. 5º da LIA, em nada altera o regime de ressarcimento do dano causado ao erário.
O dever de reparar o dano decorre da prática de ato ilícito, ainda que este ato não se qualifique como ímprobo, consoante art. 37, § 5º da Constituição Federal. O dever jurídico de ressarcimento do dano causado ao erário tem como fonte inspiradora o art. 186 do Código Civil, que define a ilicitude proveniente de ação ou omissão voluntária como pressuposto a obrigatoriedade ao direito de indenização estabelecido pelo art. 927 do mencionado Código[9].
A reparação sequer pode ser considerada pena no regime da LIA, pois ressarcimento integral do dano causado a entidade lesada em decorrência do ato de improbidade praticado pelo agente público, em verdade, não tem natureza de sanção, mas sim de indenização[10]. É fenômeno que tão somente visa a repor o status quo[11].
Assim, por mais que a LIA deixe de considerar certo tipo de ato como ímprobo, isto não altera o panorama normativo da obrigação de ressarcir danos decorrentes do ilícito.
De outro norte, diz-se que o administrador desidioso encontra responsabilização na esfera administrativa, não sendo necessário à reprovação deste tipo de conduta os rigores da LIA, que marcaria com pecha severa alguém que não ostenta a marca da desonestidade.
Com efeito, em âmbito federal, a Lei 8.112/90 prevê a responsabilização do servidor que obre com desídia (art. 117, XV), ensejando sua punição, inclusive com possibilidade de perda do cargo (art. 127).
Além disso, a desídia, quando enseja má aplicação de recursos públicos, pode ensejar a atuação controladora do Tribunal de Contas da União, sujeitando o desidioso às penalidades próprias daquela instância, como ressarcimento e multa[12].
Contudo, mesmo que o ato repercuta em outras searas do ordenamento, como a administrativa e controladora, tal não representa, de per se, a exclusão da responsabilização civil-administrativa por improbidade, uma vez que a Constituição Federal expressamente consagra a independência das instâncias de responsabilização (art. 37, § 4º), cláusula constantemente sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, que compreende que a aplicação de penalidade na instância administrativa é independente das esferas penal, cível e de improbidade administrativa[13].
Assim, a menos que sobrevenha sentença penal reconhecendo de forma cabal a inexistência do fato ou que o réu não participou de sua prática (art. 386, I e IV do CPP); ou sentença cível que já tenha atestado, com trânsito em julgado, a licitude do ato[14]; é perfeitamente possível, e encontra resguardo constitucional, que a penalização administrativa coexista com a responsabilização decorrente de ação por improbidade.
Deste modo, a extinção da forma culposa de improbidade, pautada no excessivo desvalor que esta qualificação (de ímprobo), impõe ao agente público, revela opção de natureza essencialmente política, antes de se revestir em supressão de qualquer vício de caráter jurídico.
De se lembrar, por outro lado, que o Direito Penal (ultima ratio), que encerra em sua aplicação grau de reprovabilidade social e gravidade das penas intensidade maior do que a improbidade, reserva ao servidor desidioso punição pelo comportamento desleixado ou descuidado.
Trata-se do crime de peculato culposo (art. 312, § 2º do Código Penal), que pune o funcionário público que tenha sido descuidado, tenha faltado com a cautela a que era obrigado na guarda ou vigilância da coisa pública[15], e com isso enseja que terceiro se aproprie ou desvie bens ou valores públicos ou que estão sob a guarda do poder público.
Ora, se a seara penal admite a punição do servidor descuidado por culpa, não é compreensível que a improbidade, de gravidade menor, não o possa fazê-lo, a pretexto de não impor marca negativa ao agente público, afinal, a qualificação indesejável deixada pela condenação criminal é ainda mais severa.
Assim, a proposição legislativa, no ponto, ao mesmo tempo em que fragiliza a proteção da probidade administrativa, retirando estímulo normativo à responsabilidade no exercício do cargo, não guarda coerência sistêmica, haja vista que o ordenamento já contempla punição mais gravosa para a mesma categoria de atos.
SOLUÇÃO POSSÍVEL: ENFOQUE DE PROPORCIONALIDADE
É inegável, entretanto, que o ato que causa dano ao erário por negligência ou desleixo excessivo não encerra o mesmo desvalor do que o praticado por quem recebe propina ou malbarata bem público dolosamente. Ambos devem ser reprimidos pela LIA; a distinção, contudo, se fará por ocasião da aplicação da sanção, sob a égide da proporcionalidade, punindo mais severamente o agente que agiu com dolo.
Isto pode ser feito na escolha das penalidades aplicáveis em concreto. A previsão, em tese, de diversas penas para determinado ato de improbidade é corolário da proporcionalidade, pois permite ao juiz escolher, à luz do caso concreto, aquelas ou aquelas que melhor correspondam à natureza e gravidade da infração cometida.
Com efeito, ao elencar as penalidades aplicadas nos casos de comprovada improbidade administrativa, o artigo 12 da Lei nº 8.429/92 não o faz, necessariamente, de forma cumulativa[16], porque a melhor leitura da Lei 8.429/92 não é a que se afina com a aglutinação de sanções[17].
Assim, já sob a égide do texto atual, é possível distinguir a punição devida ao que age por dolo da merecida por aquele que foi negligente no trato da coisa pública, sujeitando o primeiro a um feixe de sanções mais abrangente.
Também o PL 10.887/2018 se preocupa com a proporcionalidade da reprimenda e oferece alternativas de subsistência da forma culposa. Veja-se que o art. 18, IV estabelece o dever de considerar, para a aplicação das sanções, de forma isolada ou cumulativa, a natureza e a gravidade da infração cometida, além dos danos que dela provierem para a administração pública.
Na mesma esteira, o art. 17-A, § 1º do PL enuncia, ao dispor sobre o acordo de não persecução cível, que sua celebração deve levar em conta a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do ato de improbidade, com o que reforça a preocupação com a punição proporcional à magnitude da infração, no que se insere o grau de intencionalidade do agente.
Também o art. 12 do PL alberga importante vetor de proporcionalidade, ao ampliar a faixa de variação da pena de suspensão dos direitos políticos; e ao permitir que a proibição de contratar com o poder público seja fixada dentro de limites temporais mínimos e máximos.
Assim, atos de menor intensidade, decorrentes de culpa do agente público, ensejam que o julgador possa aplicá-las, em conjunto ou isoladamente, em grau mínimo – 4 anos no caso do art. 10 -, deixando o teto – dez anos -, para condutas de maior desvalor, em que evidenciada a intenção flagrante de lesionar o Erário.
A intenção é reforçada no parágrafo 4º, que prevê majoração da multa civil em até o triplo, quando, diante do poder econômico do réu, o valor ordinário da multa possa ser insuficiente para reprimir adequadamente a conduta.
Na mesma linha, o parágrafo 6º cria a possibilidade de limitação territorial da sanção da proibição de contratar com o poder público[18], muito embora seja esta previsão também questionável, uma vez que consideraria o agente inidôneo para contratar, por exemplo, com determinado município, mas permitiria contratar com outro, com o Estado ou mesmo com a União, situação que é rechaçada na Lei 8.666/93[19].
Ainda há outra ousada inovação que revela a mesma preocupação com a punição proporcional da infração. O parágrafo 7º do art. 12 institui uma espécie de insignificância mitigada da conduta, prevendo que, em se tratando de atos de menor ofensa aos bens jurídicos tutelados (...), além do ressarcimento do dano e da perda dos valores obtidos, quando for o caso, a sanção se limitará à aplicação de multa.
Diverso do que ocorre no Direito Penal, a menor significância emprestada pelo PL não exclui o ilícito, mas o pune de forma mais branda, apenas com multa, pois o ressarcimento não é pena, mas recomposição da situação anterior[20]. Constitui mais uma alternativa para distinguir a sanção merecida pelo agente que pratica a improbidade culposamente.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
É conveniente o debate estabelecido pelas proposições que visam a alterar a Lei 8.429/92, texto com quase três décadas de vigência e pródiga aplicação pelos Tribunais, o que a sujeita a críticas no sentido de uso abusivo e indiscriminado, que acabaria por inibir a ação dos gestores públicos.
Nesse contexto, é atraente a proposta de extinção da forma culposa de improbidade, pois seria mecanismo para frear ditos abusos e livrar o agente descuidado da mesma pecha que recai sobre o desonesto.
No entanto, a ampla proteção constitucional conferida à probidade administrativa, manifestada no princípio da independência das instâncias de responsabilização, indica que a supressão da forma culposa fragiliza a guarda da moralidade, servindo como estímulo ao descuido e à falta de diligência na gestão pública.
O Direito Penal (ultima ratio) não olvida do servidor descuidado que lesiona o erário, de modo que incompreensível e desaconselhável, por fragilizar a proteção da probidade, o abrandamento propugnado no regime de punição cível-administrativo consagrado na LIA.
Certo é que a reprovação merecida por quem age com culpa no trato da coisa pública não pode ser igual a de quem age com má-fé e desonestidade, de modo deliberado.
Ambos merecem as reprimendas da LIA, cada qual na medida de sua culpabilidade. A redação atual da Lei 8.429/92, assim como mudanças propostas no PL 10.887/2018, permitem a punição de cada uma dessas situações, de modo proporcional à gravidade da conduta, sua repercussão e intenção do agente, não havendo razão para extinção da improbidade culposa.
Notas e Referências
[1] STJ, Excerto de voto do Ministro Relator, LUIZ FUX, no REsp 909.446/RN, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 22/04/2010.
[2] PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Paulo: Atlas, 2007, p. 19.
[3] HARGER, Marcelo. A inexistência de improbidade administrativa na modalidade culposa. Boletim de Direito Administrativo, v. 26, n. 8, ago 2010, p. 918.
[4] FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa: comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 102/103.
[5] OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade administrativa: observações sobre a lei 8.429/92. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1998, 270.
[6] MEDEIROS, Sérgio Monteiro. Lei de Improbidade Administrativa (Comentários e Anotações Jurisprudenciais). São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 43.
[7] STJ, REsp 1036229/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 02/02/2010.
[8] MS 23.464/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2019, DJe 13/12/2019.
[9] FILHO, Aluízio Bezerra. Lei de Improbidade Administrativa Aplicada e Comentada. Curitiba: Juruá, 2006, p. 33.
[10] PAZZAGLINI FILHO, Marino. Ob. Cit., p. 153)
[11] GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 440.
[12] Tribunal de Contas da União. Processo 005.849/2014-4. ACÓRDÃO 2101/2018. PLENÁRIO. Relator MARCOS BEMQUERER. Data da sessão 05/09/2018.
[13] RE 736351 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 12/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 PUBLIC 11-12-2013.
[14] TRF4, AC 5005928-09.2012.404.7005, QUARTA TURMA, Relatora Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 19/02/2016.
[15] Gonçalves, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 974.
[16] STJ, REsp 825.673/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 25.5.2006, p. 198.
[17] FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de Improbidade Administrativa. São Paulo: Atlas, 2008, p. 366.
[18] À expressão Poder Público deve ser dispensada interpretação condizente com a teleologia da norma, alcançando a administração pública, direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e não somente o sujeito passivo do ato de improbidade praticado pelo ímprobo (GARCIA e ALVES, Ob. Cit., p. 485).
[19] (...) 7. A sanção de declaração de inidoneidade é aplicada em razão de fatos graves demonstradores da falta de idoneidade da empresa para licitar ou contratar com o Poder Público em geral, em razão dos
princípios da moralidade e da razoabilidade. 8. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o termo utilizado pelo legislador - Administração Pública -, no dispositivo concernente à aplicação de sanções pelo ente contratante, deve se estender a todas as esferas da Administração, e não ficar restrito
àquela que efetuou a punição. REsp 520.553/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 10/02/2011.
[20] As Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já se posicionaram no sentido de que, caracterizado o prejuízo ao erário, o ressarcimento não pode ser considerado propriamente uma sanção, senão uma consequência imediata e necessária do ato combatido (STJ, REsp 622.234/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe 15/10/2009).
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