O feminicídio sob novo enfoque: superando o simbolismo para uma dissecção hermenêutica

Por Bruno Gilaberte e Marcus Montez - 18/03/2015

Introdução

Em 9 de março de 2015, foi sancionada pela Presidente da República a Lei nº 13.104, que, em linhas gerais: (a) criou mais uma hipótese qualificada de homicídio, ora denominada feminicídio; (b) estabeleceu causas especiais de aumento de pena; e (c) incluiu expressamente o feminicídio no rol dos crimes hediondos.

Art. 1º. O art. 121 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Homicídio simples

Art. 121, CP. [...]

2º [...]

Feminicídio

VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:

[...]

2º-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve:

I - violência doméstica e familiar;

II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

7º. A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado:

I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;

II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência;

III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima.”

Art. 2º. O art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte alteração:

“Art. 1º. [...]

I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV, V e VI);”

Conclusões constantes do Relatório Final apresentado, em julho de 2013, pela CPMI instaurada para investigar a situação da violência contra a mulher no Brasil, apontam dados estarrecedores. Nos últimos 30 anos foram assassinadas no país cerca de 91 mil mulheres, das quais aproximadamente 44 mil apenas na última década. Entre 84 países, consoante o relatório, o Brasil ocupa o vergonhoso 7º lugar no ranking do feminicídio, com uma taxa de 4,4 mortes a cada 100 mil mulheres. À frente do Brasil no ranking, apenas El Salvador, Trinidad e Tobago, Guatemala, Rússia e Colômbia.[i]

Uma das proposições apresentadas pela CPMI se transformou no Projeto de Lei do Senado nº 292, de 2013, posteriormente convertido na Câmara dos Deputados no Projeto de Lei nº 8.305 de 2014. Este projeto convergiu, após emendas, na promulgação da Lei 13.104/15.

Feminicídio: questão de sexo ou de gênero?

O PLS nº 292/2013 apresentava conteúdo sensivelmente diferente do previsto na novel Lei 13.104/2015. Ab initio, representava um avanço, ao tratar o feminicídio como violência de gênero e não apenas como uma violência decorrente da condição do sexo feminino[ii].

Essa diferenciação entre gênero feminino e sexo feminino merece um enfrentamento mais refinado, pois frequentemente é negligenciada pelo Direito, muitas vezes sendo tratadas como sinônimos[iii].

O conceito de sexo, classicamente, remete à dicotomia macho/fêmea, que possui conotação puramente ancorada na biologia. Já o conceito de identidade de gênero foi cunhado historicamente com o fim específico de rejeitar a ideia do determinismo biológico contido no termo “sexo”. Trata-se, portanto, de uma construção social desvinculada do caráter biológico-cromossoma. NICOLITT[iv] dá o norte da discussão ao advertir que “enquanto o sexo, que pode ser masculino ou feminino, é um conceito biológico, o gênero, também feminino ou masculino, é um conceito sociológico independente do sexo”.

JOAN SCOTT[v], discorrendo sobre o tema, afirma que o termo gênero é utilizado para designar as relações sociais entre os sexos, rejeitando explicitamente meras diferenciações biológicas, como aquelas que encontram um denominador comum, para diversas formas de subordinação feminina, nos fatos de que as mulheres têm a capacidade para dar à luz e de que os homens têm uma força muscular superior. Ao contrário, o termo gênero se torna uma indicação de construções culturais, refletidas sociologicamente na criação de ideias sobre os papéis adequados aos homens e às mulheres. A ideia de gênero, portanto, nos remete às origens exclusivamente sociais das “identidades subjetivas” de homens e de mulheres, vistas como a “categoria social” imposta sobre um corpo[vi].

Seguindo essa linha, o PLS nº 292/2013, de forma revolucionária, pretendeu ampliar o âmbito de tutela do feminicídio não somente às pessoas do sexo feminino, mas, acima de tudo, às pessoas do gênero feminino, ou seja, a todos aqueles que se identificam social e historicamente como mulheres, independente de seu sexo ou orientação sexual (transexuais, por exemplo).

Ainda no Senado Federal, o PLS nº 292/2013 sofreu Emenda na Comissão de Constituição e Justiça, deixando ainda mais clara a vinculação do feminicídio à violência de gênero e simplificando o texto legal, passando o inciso VI do §2º, do art. 121 a ter a seguinte redação:

Art. 121, CP. [...]

2º [...]

Feminicídio

VI - contra a mulher por razões de gênero:

Infelizmente, porém, grupos conservadores pressionaram o Congresso Nacional e o texto que tramitou na Câmara dos Deputados foi alterado, sendo substituída a palavra “gênero” por “sexo”, conforme redação final da Lei 13.104/2015. Isso, parece-nos, vai na contramão das ações afirmativas que buscam oferecer proteção mais intensa às pessoas submetidas às diversas formas de violência que têm como pano de fundo a vitimização do gênero feminino.

Parece-nos igualmente, no entanto, que a vinculação da Lei nº 13.104/2015 à Lei nº 11.340/2006, popularmente conhecida por Lei Maria da Penha, permite seja o recente diploma interpretado de forma a repousar em seu leito o conceito de gênero, sem que, para isso, seja necessária alguma distorção hermenêutica. Muito pelo contrário, trata-se de uma exigência interpretativa, a qual não encontra espaço, pelas naturais limitações, no presente artigo, mas que ficará reservada a oportunidade futura.

A Lei nº 13.104 e o simbolismo penal

A previsão do feminicídio recebeu inúmeras e embasadas críticas doutrinárias[vii]. De forma geral, a communis opinio doctorum, ou o senso comum teórico, desde a elaboração do PLS nº 292/2013 sempre afirmou sobre a inutilidade técnico-jurídica de se tipificar o feminicídio no rol de qualificadoras do homicídio, na medida em que tal conduta já estaria enquadrada no direito positivo como modalidade de homicídio torpe ou fútil. Tratar-se-ia, portanto, de mera exortação do direito penal simbólico.

Após reflexão e adotando orientação diversa do natural impulso determinado pelo cansaço epistemológico e decorrente do punitivismo exacerbado verificado no atual estágio do ordenamento jurídico-penal, ousamos discordar de tal afirmativa. É verdade que o direito penal não pode se prestar exclusivamente como instrumento para o exercício do poder simbólico do legislador. Sem embargo, entendemos que a tipificação específica do feminicídio comporta pontos positivos.

Permite ela a possibilidade de registros estatísticos mais minuciosos e detalhados dos casos de feminicídio, o que influenciará diretamente nas políticas públicas de proteção à mulher vítima de violência. Fatos outrora classificados como homicídios torpes ou fúteis, passam a ser reunidos em uma nova categoria específica. A violência contra a mulher, que outrora era invisível ao ordenamento jurídico, pois se encontrava diluída em outras estatísticas, agora ganha contornos importantes. Tais argumentos, por si só, já justificam a opção legislativa. Ademais, e isso é importante frisar, nem toda a doutrina penal acolhia o feminicídio como espécie de homicídio torpe. Assim, por todos, trazemos à colação as palavras de REGIS PRADO[viii]: “O fundamento da maior reprovabilidade reside na desvaloração do motivo, de forma que a admissão de motivos não-econômicos implicaria a necessidade de determinação, em cada caso, da especial reprovabilidade dos mesmos, o que criaria grande insegurança jurídica. […] Pode o juiz, porém, avaliar o motivo não-econômico quando da fixação da pena-base (artigo 59, CP).”

À evidência, concordar com a incriminação do feminicídio não significa abraçá-la em todos os seus aspectos, muitos dos quais recrudescem de forma equivocada o tratamento penal dispensado o infrator, e isso fica claro na previsão das causas de aumento de pena do § 7º. Mas tratar do tema em apartado das demais hipóteses de homicídio qualificado pode ser salutar para que se evite qualquer interpretação tendente a extirpar o feminicídio da seara do § 2º. Ademais, como se preconiza a desnecessidade da qualificação ora promovida, pois o feminicídio já importa, para muitos, necessariamente homicídio qualificado, qual é o problema “punitivo” em especificar a hipótese, considerando que não há alteração das margens penais? A mesma solução foi dada ao homicídio qualificado pela conexão – inc. V – em que também repousa qualificadora pela motivação torpe. Por vezes, a redundância é preferível à incerteza. Não se deve crer, todavia, que o direito penal é a cura para os males do mundo ou que a redação da Lei nº 13.104 é um primor de técnica legislativa.

Análise do tipo qualificado

No que concerne às alterações promovidas pela Lei nº 13.104 ao Código Penal, cumpre uma vez mais salientar que não houve a criação da figura típica autônoma do feminicídio – tal como ocorre com o infanticídio –, mas sim a inserção de nova circunstância qualificadora no outrora existente § 2º do artigo 121. Consoante o recém-criado inciso VI, qualifica-se o homicídio quando praticado “contra mulher por razões da condição de sexo feminino”. A circunstância deve ser lida obrigatoriamente em conjunto com o disposto no novo § 2º-A, que explicita quais são as mencionadas razões de sexo: crime praticado em situação de violência doméstica ou familiar; e a morte promovida por menosprezo ou discriminação à condição de mulher da vítima.

A primeira hipótese remete à Lei nº 11.340/06, que, em seu art. 5º, indica quais são as formas de violência doméstica ou familiar. E não poderia ser diferente, pois, se ambos os diplomas têm a mesma finalidade, a saber, o oferecimento de proteção mais efetiva à mulher acossada, são eles complementares. Parece-nos, inclusive, que o § 2º-A sepulta a discussão sobre a exigência ou não de especial vulnerabilidade da vítima para fim de caracterização da violência doméstica ou familiar: se a norma coloca essa hipótese (a violência, sem qualquer ressalva) como espécie daquilo que chama de “razões da condição de sexo feminino”, dispensa-se a submissão afetiva, moral, física, econômica ou qualquer outra, que poderiam gerar a vulnerabilidade.

Em apartado, a alteração legislativa contempla o menosprezo ou discriminação pela condição feminina, ou seja, motivos que não precisam de interligação com a violência doméstica ou familiar. Assim, se um desconhecido mata a vítima ao invadir sua casa, simplesmente porque imagina as mulheres como seres inferiores, estaremos diante de um feminicídio, ainda que não existam laços de parentesco, afetivos, de coexistência em ambiente doméstico, ou de coabitação ou hospitalidade, entre sujeitos ativo e passivo.

As “razões de sexo”, outrossim, implicam reconhecimento de motivação torpe. Se isso fica óbvio no menosprezo ou discriminação, também assim o é nas relações familiares e domésticas, pois o sujeito ativo coisifica a vítima, acreditando que, por sua condição feminina, pode ela ser descartada – através da extinção de sua vida – a qualquer momento, como quem se desfaz de um objeto. Assim, entendemos pela incompatibilidade entre o feminicídio e as causas de diminuição da pena arroladas no § 1º do artigo 121: aquele impede o reconhecimento da redução, mas não é impossível que a morte de uma mulher em ambiente doméstico ou familiar tenha a pena diminuída, restando alheia ao feminicídio. Suponhamos, por exemplo, que a filha, apiedando-se com o estado de saúde da mãe que, doente, suporta atroz sofrimento, decida abreviar a situação, praticando uma eutanásia. Haveria lógica em se considerar esse homicídio mais reprovável – e por conseguinte qualificado – apenas em virtude da relação de parentesco e da condição feminina da vítima? A expressão “em razão de” pode ser substituída na lei pela expressão “animado por”. O autor é animado pelo sexo da vítima, o que espelha motivação. E a subjetividade menos reprovável do § 1º repele a do § 2º, VI.

Causas de aumento da pena

Não obstante trazer à baila uma nova circunstância qualificadora, a Lei nº 13.104 (que já entendemos acima como necessária, mas não isenta de críticas) também criou novas causas de aumento da pena, desta feita agrupadas no § 7º. Apenas para situar o tema, lembremos que o artigo 121, em dois outros momentos, contempla majorantes, embora estabelecendo limites diferentes de incremento da sanção. No § 4º, temos causas de aumento, estabelecidas em 1/3, referentes ao homicídio culposo e doloso; ao passo em que no § 6º aumenta-se a pena unicamente do homicídio doloso (ainda que isso não esteja explícito na norma) em 1/3 até 1/2.

Doravante atinentes exclusivamente ao feminicídio – crime doloso – e em patamar de 1/3 a 1/2, as hipóteses do § 7º são sistematizadas em três incisos, restando estabelecido no inc. I que a pena é elevada quando o crime é praticado durante a gestação ou nos três meses posteriores ao parto. A gestação – cristalinamente da vítima do homicídio qualificado – é circunstância peculiar redutora da capacidade defensiva. Não se trata de uma grande novidade em nosso ordenamento jurídico, pois já há agravante com o mesmo teor, inculcada no artigo 61, II, h, do CP. Certamente, nos casos de feminicídio, a agravante genérica não mais terá aplicabilidade, dando-se preferência à causa de aumento. Não significa, contudo, que estará alijada de todas as hipóteses de homicídio, mas tão-somente no que toca ao § 2º, VI. Aliás, a majorante não impede a caracterização de aborto ou tentativa de aborto em concurso formal. Ainda, a circunstância pertinente à gravidez da vítima, assim como qualquer outra prevista no § 7º, deve ingressar na esfera de conhecimento do autor, ou seja, só terá ele a sanção penal elevada caso saiba que a vítima está grávida, o que a torna mais exposta, como consequência.

A segunda majorante do inc. I se refere ao crime praticado até três meses após o parto (leia-se, término – e não início – do parto). Inicialmente, deve ser registrado que o parto termina com a expulsão da placenta pela mãe, o que marcará o início da contagem do prazo. Nesse período temos o puerpério, novamente uma situação que ocasiona maior vulnerabilidade, agora para a ex-gestante, a qual não pode exercer de forma plena sua capacidade defensiva. Não guarda relação, a causa de aumento da pena, com o recém-nascido possivelmente prejudicado pela ausência materna. Assim, pouco importa se o filho já foi desmamado, entregue à adoção ou, mesmo, se faleceu em momento anterior, pois ainda assim o puerpério persiste.

O inciso II do § 7º é desastroso e, entendemos, absolutamente inconstitucional. Traz ele em seu bojo três hipóteses: vítima menor de 14 anos, maior de 60 anos e portadora de deficiência. São situações que, em geral, igualmente determinam menor capacidade defensiva, a par daquelas previstas no inc. I.

Quando a norma fala em vítima com idade inferior a 14 ou superior a 60 anos, cuida de majorantes que já existiam no § 4º, aplicáveis a todos os demais casos de homicídio doloso. Temos, então, o seguinte quadro: ocorrendo feminicídio majorado pela questão etária, a pena é elevada em 1/3 a 1/2, com esteio no § 7º; dando-se qualquer outro homicídio majorado pela idade, aumenta-se a pena em 1/3, o que é determinado pelo § 4º. Cabe, então, o pertinente questionamento: por que a pena sofre um aumento maior no § 7º do que no § 4º? A primeira conclusão a que se chega é que a diferença não se dá pela questão etária, pois esta atinge indistintamente homens e mulheres, impactando igualmente a probabilidade de reação defensiva eficaz. Ou seja, a única conclusão plausível é que o aumento diferenciado se dá pelo fato de a vítima ser mulher, senão deveria ser repetido o mesmo patamar de aumento do § 4º. Contudo, o gênero da vítima já é considerado para justificar a existência do feminicídio. Usá-lo novamente par aumentar a pena gera insuportável bis in idem. Inconstitucionalidade evidente.

Também eivada de inconstitucionalidade é a causa de aumento da pena referente à deficiência da vítima. Não se trata de considerar a previsão do feminicídio inconstitucional por versar apenas sobre mulheres, oferecendo tratamento distinto ao dispensado aos homens. Mas sim de questionar a razão pela qual, especificamente no que tange ao portador de deficiência, por que a pena é aumentada só quando a vítima é mulher. Ora, a deficiência que leva à vulnerabilidade, tal qual a idade, não se prende a gêneros, de sorte que nesse tópico há incontestável quebra da isonomia preconizada na Constituição Federal. Não há se falar em discriminação positiva, portanto.

O último inciso se refere ao crime praticado na presença – que, embora a lei não fale, pode ser física ou virtual, como na hipótese de uma câmera transmitindo o ato ao vivo – de ascendente ou descendente (logicamente, desde que o autor saiba que estes presenciam o ataque homicida). Busca-se, aqui, salvaguardar a higidez psíquica das pessoas expostas ao crime brutal, que pode causar traumas indeléveis. Entendemos dispensável a opção do legislador, pois a causação de lesões psíquicas se ajustaria ao artigo 129 do CP, que não se basta nas lesões anatômicas. A previsão, aliás, contempla curiosa hipótese – ainda que não vedada ou não estranha ao nosso ordenamento, a par da redação do artigo 127 do CP – de lesão qualificadora alheia à vítima da lesão principal, ou seja, uma espécie de atingimento de terceiros por ricochete.

Conclusão

Conclui-se, pois, que a Lei nº 13.104/2015, embora imperfeita, já que fruto de técnica legislativa questionável, e vilipendiada pela ação do conservadorismo político, é bem-vinda em certos aspectos, restando à doutrina e à jurisprudência o enfrentamento de suas perplexidades e consequente poda, no que for possível.

[i] Relatório final da CPMI da Violência contra a Mulher, julho/20013, pg. 19 in: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=130748&tp=1>

[ii] A redação original do PLS nº 292/2013:

Art. 1º. O art. 121 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 121 [...]

7º. Denomina-se feminicídio à forma extrema de violência de gênero que resulta na morte da mulher quando há uma ou mais das seguintes circunstâncias:

I – relação íntima de afeto ou parentesco, por afinidade ou consanguinidade, entre a vítima e o agressor no presente ou no passado;

II – prática de qualquer tipo de violência sexual contra a vítima, antes ou após a morte;

III – mutilação ou desfiguração da vítima, antes ou após a morte:

Pena – reclusão de doze a trinta anos.

8º. A pena do feminicídio é aplicada sem prejuízo das sanções relativas aos demais crimes a ele conexos. (NR)”

Art. 2º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

[iii] Parece ser essa a posição de Rogério Sanches Cunha, ao comentar, em recente artigo, que sexo feminino deveria ser lido como “gênero”, dando a entender serem expressões sinônimas. In: <http://portalcarreirajuridica.com.br/noticias/lei-do-feminicidio-breves-comentarios-por-rogerio-sanches-cunha>.

[iv] NICOLITT, André Luiz. Manual de Processo Penal. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. pg. 557.

[v] SCOTT, Joan Wallach. “Gênero: uma categoria útil de análise histórica”. Educação & Realidade. Porto Alegre, vol. 20, nº 2, jul./dez. 1995, pp. 74-76.

[vi] Modernamente, essa própria dicotomia entre sexo e gênero, vem sendo desconstruída por Judith Butler, quando esta questiona a afirmativa de que somente poderíamos fazer uma teoria social sobre o gênero, enquanto o sentido de sexo pertenceria ao campo da natureza e ao corpo. Butler avança, portanto, ao pretender historicizar também o conceito de sexo. In: BUTLER, Judith. Problemas de Gênero - Feminismo e Subversão da Identidade, Editora Civilização Brasileira, 2013.

[vii] Esta foi a opção doutrinária de Eduardo Luiz Santos CABETTE em seu artigo “Feminicídio: mais um capítulo do Direito Penal Simbólico agora mesclado com o Politicamente Correto”, ao tecer severas críticas à tipificação autônoma do feminicídio e ao, então, PLS 292/13. In: <http://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/159300199/feminicidio-mais-um-capitulo-do-direito-penal-simbolico-agora-mesclado-com-o-politicamente-correto>

[viii] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 10.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 93.

Marcus Montez, delegado de polícia civil no RJ, mestre em direito, professor universitário e em pós-graduação, autor de livros jurídicos.

Bruno Gilaberte, delegado de polícia civil no RJ, MBA em gestão da segurança pública, professor universitário e em pós-graduação, autor de livros jurídicos e presidente da Banca de Direito Penal do concurso para delegado de polícia do RJ.