Projeto Elas no Processo na Coluna O Novo Processo Civil Brasileiro / Coordenador Gilberto Bruschi
Como é cediço, o art. 226, §6º da CF/88 estabelecia, em sua redação original, que o casamento civil poderia ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Até a edição da Lei 11.441/2007, o procedimento para decretação do divórcio era exclusivamente judicial. Com a entrada em vigor da referida Lei, que inseriu no revogado CPC/73 o art. 1.124-A, passou a ser permitida a promoção extrajudicial da separação e do divórcio consensuais, por meio de escritura pública, desde que i) observados os requisitos legais quanto aos prazos; ii) não houvesse filhos menores ou incapazes do casal; iii) houvesse acordo quanto à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia; iv) as partes estivessem representadas por advogado ou defensor público.
A EC nº 66/2010 promoveu uma significativa alteração na CF/88, ao modificar a redação do §6º do seu art. 226, que passou a dispor que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. Foram eliminados os requisitos temporais para a dissolução do vínculo conjugal, não havendo mais referência ao instituto da separação.
Com a referida Emenda, o divórcio passou a ter a natureza de direito potestativo[1], que se contrapõe a um estado de sujeição – o outro sujeito tem que se sujeitar à situação imposta por aquele que deseja o fim do casamento. Passaram a não ser mais exigidos os requisitos temporais, nem admitidas discussões sobre a culpa como fundamento da dissolução da união conjugal, tampouco sanções pelo descumprimento dos deveres do casamento[2]. Para Cristiano Chaves[3], o divórcio seria um direito potestativo extintivo, diante do poder de um dos cônjuges de buscar a extinção da sociedade conjugal, mediante sua exclusiva declaração de vontade.
Assim é que a Lei 11.441/2007 e, posteriormente, a EC nº 66/2010, deram uma nova formatação à dissolução da união conjugal no Brasil. Esta concepção do divórcio assegura a liberdade do casal para pôr fim à união matrimonial no momento que mais lhe convier, sem a necessidade de cumprir prazos, estando assegurados os princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da mínima intervenção estatal[4].
Importante destacar que o CPC/2015, em seu art. 733, manteve a possibilidade da realização da separação e do divórcio consensuais por escritura pública, passando a permitir também a extinção consensual da união estável em cartório. Os requisitos são os mesmos, com exceção dos temporais para o divórcio, que foram eliminados pela EC nº 66/2010. Além disso, um novo pressuposto foi acrescido, qual seja, a inexistência de nascituro.
A via extrajudicial é facultativa, de modo que, ainda que preenchidos os pressupostos do art. 733 do CPC, as partes podem optar pela propositura da ação judicial de divórcio consensual. Havendo nascituro ou filhos incapazes, o divórcio é necessariamente judicial. Importante referir que as partes podem buscar a mediação nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e de Cidadania – CEJUSC’s e o acordo, se alcançado, será homologado judicialmente.
Quanto ao divórcio litigioso, o CPC/2015 estabeleceu um procedimento especial, que se aplica igualmente aos processos contenciosos de separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação. São as ações de família, cujo regramento consta dos arts. 693 a 699 do CPC, nas quais a audiência de tentativa de mediação e conciliação é obrigatória, dada a premissa de que todos os esforços devem ser empreendidos para a solução consensual da controvérsia.
No tocante à separação judicial, grande parcela da doutrina entende que o instituto deixou de existir no ordenamento jurídico brasileiro após a EC nº 66/2010[5], havendo também posicionamentos em sentido contrário[6], corrente doutrinária que se segue, pelas seguintes razões: a) os institutos da separação e do divórcio são distintos, especialmente no que se refere à possibilidade de restabelecimento da sociedade conjugal após a separação; b) a não revogação das disposições legais pertinentes à separação e a previsão legal de novas regras que reforçam a sua subsistência, como as do CPC/2015[7]); c) o STJ, no julgamento do REsp nº 1247098[8], de relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, decidiu, por maioria, que subsiste a separação no direito brasileiro; d) o CNJ, no Pedido de Providências 00005060-32.2010.2.00.0000[9], decidiu pela manutenção das disposições referentes à separação na Resolução nº 35/2007; e) a aprovação de enunciados nas Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal após a EC 66/2010 relativos à separação, inclusive o de nº 514 que consagra o entendimento de que “A Emenda Constitucional n° 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial”.
Pode-se dizer, então, que há no direito brasileiro três procedimentos através dos quais o a separação e o divórcio podem ser requeridos: a) extrajudicial consensual por escritura pública; b) judicial consensual; c) e judicial litigioso.
Inobstante, com fundamento na doutrina do divórcio unilateral ou impositivo e considerando o disposto no art. 1.581 do Código Civil, que permite o divórcio sem prévia partilha de bens, juízes de tribunais diversos do país passaram a decretar o divórcio por meio de decisão liminar. A primeira notícia a esse respeito foi veiculada no ano de 2014, segundo a qual juiz da 6ª Vara de Família de Salvador/BA teria concedido a tutela antecipada requerida pela parte para fins de decretar liminarmente o divórcio. Na ocasião, determinou-se o prazo de 15 dias para que a outra parte contestasse a medida, findo o qual deveria ser expedido mandado ao cartório de registro civil para averbação do divórcio[10].
Na vigência do CPC/2015, o principal fundamento para o decreto liminar do divórcio tem sido ou art. 311, inciso IV do CPC, ou seja, a tutela provisória da evidência. Em decisão proferida pelo juiz substituto da 1ª Vara de Família e de Órfãos e Sucessões de Águas Claras-DF em maio de 2019, por exemplo, o magistrado, além de decretar o divórcio sem a oitiva da parte contrária, determinou a expedição de mandado para a averbação em cartório, bem como a citação do réu, para oferecer resposta no prazo legal[11].
Paralelamente à atuação judicial acima relatada, tentou-se promover a desjudicialização do divórcio impositivo através de instrumento normativo de natureza administrativa. De forma pioneira, a Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Pernambuco regulamentou o instituto através do Provimento nº 06, de 14 de maio de 2019, ato assinado pelo então Corregedor-Geral em exercício, Des. Jones Figueirêdo Alves. Segundo o Provimento, qualquer dos cônjuges poderia requerer perante o registrador do cartório de registro civil em que foi processado o casamento a averbação do divórcio à margem do termo do respectivo assento, sem intervenção judicial. O outro cônjuge seria apenas notificado acerca do pedido e, uma vez recebido o comprovante de notificação pelo cartório, deveria ser realizada a averbação respectiva. O pedido só poderia ser formulado se o casal não tivesse filhos menores ou incapazes e se não houvesse nascituro. Com a opção por esse procedimento, a eventual partilha de bens ficaria postergada. Em 20 de maio de 2019, a Corregedoria-Geral da Justiça do Estado do Maranhão também regulamentou a matéria de forma semelhante através da publicação do Provimento nº 25/2019.
Tais Provimentos suscitaram tantas polêmicas quanto dúvidas a respeito de sua validade e de sua aplicação, especialmente questionamentos relativos à sua constitucionalidade[12]. Diante disso, foi instaurado, ex officio, o Pedido de Providências n. 0003491-78.2019.2.00.0000[13] pelo então Corregedor Nacional de Justiça, Ministro Humberto Martins, que resultou na edição da Recomendação de nº 36 de 30.05.2019, a qual determinou a suspensão das medidas administrativas que regulamentaram o divórcio impositivo e recomendou a todos os Tribunais Estaduais que não editassem normas no mesmo sentido.
Logo em seguida, foi apresentado o Projeto de Lei nº 3.457/2019 no Senado Federal, pelo Senador Rodrigo Pacheco, que tem por finalidade regulamentar o divórcio impositivo nos mesmos moldes do Provimento pernambucano, através da inserção de um art. 733-A no CPC/2015. O PL está na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania desde junho de 2019.
O divórcio unilateral ou impositivo continua, portanto, sem previsão legal. Inobstante, vez por outra, são noticiadas novas decisões judiciais decretando-o liminarmente, sem a oitiva da parte contrária[14]. E a doutrina, de modo geral, tem se posicionado favoravelmente à concessão liminar do divórcio unilateral.
Para Henrique Batista, apesar de não haver expressa previsão legal da possibilidade de concessão da tutela da evidência com base no art. 311, inciso IV de forma liminar, “não há razão lógica razoável para obrigar a parte autora, que pediu a decretação liminar do divórcio litigioso, esperar o término das sessões de mediação e conciliação, bem como a irrelevante manifestação do réu no tocante ao pleito liminar, muito menos eventual defesa insubsistente dele quanto a essa matéria, já sabidamente incontroversa e irresistível, para só depois se chegar ao julgamento parcial do mérito com a concessão de tal tutela”[15].
Dierle Nunes e Ana Luiza Marques consideram que o fundamento da tutela da evidência, no caso, pode ser extraído dos incisos II e IV do art. 311 do CPC, “tendo em vista a inconteste evidência do direito material do demandante, por se tratar de alegação comprovada apenas documentalmente (para tanto, basta a juntada da certidão de casamento e a manifestação de vontade da parte autora), com respaldo em norma de índole constitucional”[16]. Para os autores, o indeferimento do pedido liminar e a postergação da análise do pedido incontroverso para depois da formação do contraditório, contraria o princípio da celeridade processual (artigo 4º, CPC) e os interesses de gestão do passivo processual do Poder Judiciário.
Não se pretende negar, no presente texto, a natureza potestativa do direito ao divórcio desde a EC nº 66/2010. Assim, entende-se que o divórcio pode ser requerido a qualquer momento, por qualquer das partes, mesmo contra a vontade e o interesse da outra, não estando a sua decretação subordinada a nenhuma condição ou imposição de qualquer natureza[17].
Entretanto, não há previsão legal para a decretação do divórcio unilateral sem a oitiva da parte contrária e, segundo se pensa, tampouco há como enquadrá-lo nas hipóteses de tutela da evidência contidas no art. 311, incisos II e IV do CPC/2015.
No que concerne ao inciso IV (petição inicial instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não opõe prova capaz de gerar dúvida razoável), o parágrafo único do art. 311 exige o contraditório, restando expressamente vedada a decisão liminar. A decretação do divórcio liminar com esse fundamento revela-se contra legem, portanto.
Quanto ao inciso II (alegações de fato comprovadas apenas documentalmente e tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante) também não se aplica ao caso. A interpretação extensiva do dispositivo para abranger hipótese em que haveria “respaldo em norma de índole constitucional” não parece adequada. Primeiro porque o inciso admite a tutela da evidência na hipótese de haver padrão decisório vinculante sobre determinado tema e não há qualquer tese vinculante acerca do divórcio unilateral. Em segundo lugar, porque o fundamento “prova documental dos fatos + norma constitucional” não está contido em nenhum dos incisos do art. 311 do CPC. Além disso, a interpretação doutrinária e jurisprudencial do art. 226, §6º da CF/88 no sentido de que o divórcio é um direito potestativo não leva à conclusão de que o ordenamento jurídico admite a decretação do divórcio unilateral através de uma tutela provisória, notadamente sem a oitiva da parte contrária.
Na realidade, a natureza definitiva do divórcio é incompatível com a sua concessão por meio de uma tutela provisória, que, segundo art. 296 do CPC, conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.
Sob o prisma registral, é importante consignar que, nos termos do art. 100 da Lei de Registro Públicos, a averbação da decisão que decreta o divórcio depende da prova do trânsito em julgado respectivo. Em sendo assim, o divórcio, uma vez averbado à margem do assento de casamento no registro civil das pessoas naturais, não admite retorno ao status quo ante[18]. Não há, pois, como restabelecer o vínculo conjugal, de modo que se o casal pretender formalizar a união, precisará dar início a um novo processo de habilitação para o casamento[19].
Por isso é que, a rigor, a determinação da averbação do divórcio através de decisão concessiva de uma tutela provisória estaria sujeita à qualificação negativa pelo registrador[20], por não observar os requisitos estabelecidos pelo art. 100 da LRP.
Ademais, essa averbação, caso efetivada, não admite cancelamento nem anulação por desistência dos interessados. Desse modo, se, durante a tramitação de um determinado processo, após a decretação liminar do divórcio e averbação respectiva no assento respectivo do registro civil das pessoas naturais, o casal pretendesse retomar o casamento, não poderia o magistrado determinar o cancelamento da averbação do divórcio e decisão nesse sentido também poderia ensejar a qualificação negativa do título por parte do registrador.
Como dito, somente restaria ao casal arrependido a via de um novo processo de habilitação, com as consequências legais correspondentes, inclusive. Uma delas pode ser aqui referida, suscintamente. O divórcio assim decretado (unilateral e liminarmente) posterga a partilha de bens e, quando não há partilha, há uma causa suspensiva para o casamento, prevista no art. 1.523, inciso III do CC. Nesse caso, pretendendo casar novamente, os cônjuges divorciados não poderão escolher livremente o regime de bens, estando submetidos ao regime da separação obrigatória (art. 1.641, I do CC), a não ser que façam previamente a partilha do patrimônio comum.
Por isso, considera-se possível a decretação do divórcio em momento anterior à sentença, mas o instrumento processual adequado para tanto é o julgamento antecipado parcial do mérito, previsto no art. 356, inciso I do CPC, porquanto haverá, na hipótese, um pedido incontroverso. Ainda que a parte demandada conteste, se a parte autora não voltar atrás em sua decisão quanto à dissolução do casamento após as considerações contidas na defesa ou manifestadas em audiência de tentativa de mediação, tratando-se de direito potestativo, persiste o cabimento da medida. A decisão parcial de mérito é a medida adequada porque i) pressupõe o exercício do contraditório, uma vez que a sua prolação é posterior à citação e à oportunidade de apresentação de defesa pelo réu; e ii) terá caráter definitivo após o trânsito em julgado, definitividade essa compatível com a natureza também permanente do divórcio, inclusive no âmbito registral, como assinalado anteriormente.
Diversos juízes e tribunais têm decretado o divórcio através de decisão parcial de mérito[21], que pode ser proferida no início da demanda, após a citação e regular exercício do contraditório, continuando o processo em relação aos demais pedidos, como a partilha, os alimentos e a guarda dos filhos, conforme pontua Regina Beatriz Tavares da Silva[22]. A autora, aliás, demonstra que o próprio TJSP, apontado como um dos tribunais que admite o divórcio unilateral liminar, rechaça tal medida em diversos julgados, considerando que a decretação do divórcio deve ser levada a efeito por meio de decisão parcial de mérito, após a oportunidade do contraditório ao réu[23].
Do exposto, até que haja a regulamentação do divórcio unilateral ou impositivo por meio de lei, reputa-se inadequada e sem respaldo normativo sua decretação através de decisão liminar, inaudita altera pars, baseada na tutela provisória da evidência. Caso seja interesse de um dos cônjuges pôr fim ao vínculo conjugal antes da resolução das demais questões atinentes ao matrimônio e aos filhos, o divórcio pode ser determinado antes da sentença e até mesmo no início do processo, mas por meio do julgamento antecipado parcial do mérito previsto no art. 356 do CPC, após a citação e oportunidade de manifestação do outro consorte, garantindo-se o respeito ao contraditório e, em consequência, ao devido processo legal. Transitada em julgado a decisão correspondente, pode ser promovida a averbação no assento de casamento, em obediência ao art. 100 da LRP.
Notas e Referências
[1] Nesse sentido: DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 146.
[2] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018, p. 340.
[3] FARIAS, Cristiano Chaves de. Redesenhando os contornos da dissolução do casamento (casar e permanecer casado: eis a questão). In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Afeto, ética, família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 105-126, p. 115.
[4] SANTOS, Luiz Cesar Rocha. A Emenda Constitucional nº 66/2010 o novo divórcio e o fim da separação. Conteudo Juridico, Belo Horizonte-MG: 01.04.2017. Acesso:08 jun 2020.
[5] Nesse sentido: TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018, p. 1241.
[6] Por todos, DELGADO, Mário Luiz. A nova redação do § 6.º do art. 226 da CF/1988: por que a separação de direito continua a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro. Separação, divórcio, partilha e inventários extrajudiciais. Questionamentos sobre a Lei 11.441/2007. 2. ed. Coord. Antonio Carlos Mathias Coltor e Mário Luiz Delgado. São Paulo: Método, 2011. p. 25-48.
[7] Art. 23, III; art. 53, I; art. 189, II; art. 693 e o art. 733, que expressamente faz referência à separação consensual como modalidade de dissolução da união conjugal passível de ser realizada por escritura pública.
[8] REsp 1.247.098-MS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, por maioria, julgado em 14/3/2017, DJe 16/5/2017.
[9] CNJ - PP: 00050603220102000000, Relator: JEFFERSON LUIS KRAVCHYCHYN, Data de Julgamento: 14/09/2010.
[10] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-jul-17/juiz-bahia-concede-divorcio-liminar-antes-ouvir-parte. Acesso: 09 dez. 2020.
[11] Disponível em: https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/noticias/2020/maio/divorcio-e-decretado-por-liminar-sem-manifestacao-do-outro-conjuge. Acesso: 09 dez. 2020.
[12] Por todos: COSTA FILHO, Venceslau Tavares e ALBUQUERQUE JR, Roberto Paulino. Divórcio impositivo é grave risco à cultura da pacificação e à tutela dos vulneráveis. Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-mai-30/opiniao-divorcio-impositivo-egrave-risco-cultura-pacificacao. Acesso: 22 jun. 2020.
[13] CNJ - PP: 0003491-78.2019.2.00.0000, Relator: Humberto Eustaquio Soares Martins, Data de Julgamento: 31/05/2019.
[14] Disponível em: https://www.ibdfam.org.br/noticias/7152/Div%C3%B3rcio+%C3%A9+decretado+antes+mesmo+da+cita%C3%A7%C3%A3o+do+marido. Acesso: 09 dez. 2020.
[15] Tutela da evidência e decretação liminar do divórcio direto litigioso. Disponível em https://henriquebatistaoabrn11026.jusbrasil.com.br/artigos/416942912/tutela-da-evidencia-e-decretacao-liminar-do-divorcio-direto-litigioso. Acesso: 09 dez. 2020.
[16] Parte do Judiciário já entende que é possível a autorização liminar do divórcio. Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-ago-08/opiniao-parte-judiciario-aprova-autorizacao-liminar-divorcio. Acesso: 09 dez.2020.
[17] LINS, Lorena Freitas Barreto e PEIXOTO, Renata Cortez Vieira. O divórcio unilateral ou impositivo e a admissibilidade de sua averbação direta nas Serventias do Registro Civil das Pessoas Naturais. Projeto de Responsabilidade Institucional – Livros Arpen Brasil (no prelo).
[18] A averbação do divórcio no assento de casamento tem por objetivo conferir publicidade ao ato e ensejar a produção dos efeitos atinentes ao término do vínculo conjugal em relação a terceiros, nos termos do art. 100, §1º, da Lei de Registros Públicos. Os efeitos entre as partes decorrem do trânsito em julgado da decisão.
[19] Art. 33 da Lei 6.515/77: Se os cônjuges divorciados quiserem restabelecer a união conjugal só poderão fazê-lo mediante novo casamento.
[20] Ressalte-se que os títulos judiciais também estão sujeitos à qualificação registral.
[21] Nesse sentido, TJSP; Agravo de Instrumento 2190994-53.2020.8.26.0000; Relator (a): Alvaro Passos; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Araçatuba - 1ª Vara de Família e Sucessões; Data do Julgamento: 23/09/2020; Data de Registro: 23/09/2020.
[22] Sentença parcial de mérito de divórcio não é divórcio impositivo ou liminar. Disponível em http://adfas.org.br/2020/10/26/sentenca-parcial-de-merito-de-divorcio-nao-e-divorcio-impositivo-ou-liminar/. Acesso: 09 dez. 2020.
[23] Divórcio. Tutela de urgência (visando a decretação do divórcio ‘inaudita altera pars’). Indeferimento. Ausência dos requisitos do art. 300 do CPC. Inexistência de situação de urgência a justificar a concessão da medida sem a citação da parte contrária. Alegação de ser desconhecido o paradeiro do agravado que, se o caso, levará à citação editalícia (após o esgotamento das tentativas de localização do demandado). Risco, ainda, de irreversibilidade do provimento (art. 300, par. 3º do CPC). Precedentes. Decisão mantida. Recurso improvido (TJSP. Agravo de Instrumento n. 2051508-53.2020.8.26.0000. Relator Salles Rossi. 8ª Câmara de Direito Privado. Julgamento em 19/06/2020).
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