O direito de resposta e os erros de resposta do direito

Por Bruno Miragem - 09/12/2015

Recentemente tive conhecimento que o grande empresário italiano Enzo Ferrari, que criou a famosa escuderia e grupo empresarial homônimo, creditava parte de seu êxito na vida negocial, marcada pela inovação e desenvolvimento no âmbito automobilístico, à organização de uma espécie de “museu” das coisas ou invenções que deram errado. Ou seja, onde expunha projetos e peças de seus veículos que por razões diversas, de concepção ou de fabricação, tenham, simplesmente, dado errado. Ao questionar as razões de Ferrari para esta prática, recordei o caso de outros empreendedores que, em certa medida, também buscam fazer um inventário de seus equívocos, sobretudo para não repeti-los, e para que permaneçam como exemplos de que é preciso cuidar para que as coisas efetivamente dêem certo, porque, afinal, elas podem dar errado.

De pensar o que seria da vida do legislador ou do jurista se a mesma iniciativa fosse realizada, nos termos de “soluções jurídicas que pouco ou nada resolveram, e criaram mais problemas”. Seria um exemplo do que não fazer no futuro, com o agravante, contudo, que uma nova legislação mal colocada, a criar mais problemas do que soluções, tem repercussão não apenas para quem a produz, senão para toda a comunidade que fica a mercê da criatividade, ou por vezes, excesso de voluntarismo do legislador. Parece ser o caso do que ocorre com a recém-promulgada “Lei do Direito de Resposta”, a Lei Federal n. 13.188, de 11 de novembro de 2015.

Sobre o direito de resposta, recorde-se que se trata de garantia constitucional, previsto no art. 5o, inciso V, da Constituição de 1988. Mesmo antes da Constituição de 1988, o direito de resposta consagrou-se na legislação que disciplinava a atividade da imprensa no Brasil, como espécie de direito subjetivo daqueles que eram vítimas de difamação, calúnia ou injúria. No regime da última Lei de Imprensa vigente no Brasil (Lei 5.250/67), cuja não-recepção pela Constutuição de 1988 foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal pela ADPF 130, de relatoria do Min. Ayres Britto, o direito de resposta observava um procedimento judicial relativamente célere, de competência do juízo criminal, visando corrigir equívocos publicados por meios de comunicação social. Neste sentido, embora não fosse um procedimento à prova de falhas, desempenhou bem a função que lhe cumpria, mesmo em períodos difíceis para o exercício da liberdade de imprensa no Brasil.

A nova lei que disciplina o direito de resposta tem por propósito preencher o vácuo deixado pela decisão que reconheceu a incompatibilidade total da Lei de Imprensa com a Constituição. Contudo, no mundo contemporâneo, a realidade dos veículos de comunicação social e, melhor dizendo, do modo como se produz e se divulga informação, com diferentes níveis de organização e em diferentes mídias que, ora se complementam, ora concorrem entre si, é algo muito diverso do que a célebre tríade jornal-rádio-televisão, que inspirou toda a legislação precedente. Para dizer o óbvio: vivemos a era da internet. Porém, mais do que isso, todas as possibilidades que o compartilhamento e divulgação de notícias permite, uma livre circulação de ideias. O que vem com suas virtudes – de ampliar o exercício pleno das liberdades de comunicação e expressão – e seus riscos – de erros culposos ou dolosos, causados pela velocidade exigida na produção da notícia, ou de interesses nem sempre claros daqueles que a produzem.

Mas no caso da nova lei, ouvi de um bom amigo e pensador social brasileiro, Fernando Schüller, do Insper, uma definição interessante: teria transformado o Estado em editor. De fato, este é um dos problemas sempre presentes quando se trata de disciplinar o direito de resposta. Até que ponto a intervenção do Estado na delimitação do exercício da liberdade de expressão é saudável ou conveniente. A célebre solução norte-americana, expressa na Emenda n. 1 da Constituição daquele país, e reproduzida em parte pela Constituição brasileira em seu art. 220, de que “nenhuma lei constituirá embaração ao exercício da liberdade de expressão”, deu causa a uma interpretação estrita sobre a responsabilidade dos veículos de comunicação pelos danos causados em razão de informações equivocadas que publicassem, exigindo-se, para tanto, a existência de uma intenção maliciosa de causar o dano.

No direito brasileiro não há como se chegar a tanto. Mas o ponto não é este. Trata-se de discutir o direito de resposta, pelo qual obriga-se o veículo de comunicação a publicar, em mesmas condições, o desmentido ou a versão corretiva do equívoco original. Neste ponto, são alguns os problemas que se percebem na legislação em vigor. Apenas os inventariamos de modo sucinto, dado os limites de espaço desta coluna.

O primeiro, e mais grave aspecto sobre a nova lei, é o fato de que confere àquele que se julgue ofendido, o direito de resposta. Não define quem é o ofendido ou em que condições será titular do direito subjetivo a que se refere. Nestes termos, do exame exclusivo da lei, poderá o ofendido, pela divulgação de uma notícia ou informação baseada em fatos apurados e verídicos, exercer direito de resposta? O sentido lógico do direito de resposta em um sistema de ampla liberdade de expressão impõe que se negue esta possibilidade. Mas a lei não o diz. Qual o futuro do jornalismo investigativo, ou mesmo da fiscalização que os veículos de comunicação fazem da atividade política ou de outros agentes públicos, se a dimensão da ofensa àquele a quem a notícia se refere não precisar vincular-se ao caráter de falsidade das informações divulgadas, sem prejuízo de outros limites jurídicos à divulgação de informações (como a privacidade, por exemplo). A vinculação do direito de resposta aos crimes contra a honra sempre permitiram esta associação do erro ou falsidade da informação e a legitimidade do exercício do direito de resposta. Não foi, e não pode ser, mero incômodo ou contrariedade com o conteúdo de uma dada notícia ou crítica. Naturalmente que a jurisprudência saberá fazer a devida filtragem destas situações, mas ainda assim é de se perguntar se este esforço seria necessário se o legislador tivesse, no ponto, esclarecido melhor o sentido do direito de resposta e sua função constitucional.

Segundo, note-se o disposto no art. 2^o, § 3^o, da lei: “A retratação ou retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral.” Quanto à ação de reparação por dano moral, é óbvio que, se o dano já foi produzido, a retificação da informação pode não ser suficiente – na visão da vítima ou de acordo com as circunstâncias – para manter recompor o patrimônio jurídico lesado. Mas afirmar que o fato de ter havido o reconhecimento espontâneo do equívoco e a respectiva retificação da informação com os mesmo destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não prejudica o direito de resposta, provoca a pergunta: para que mesmo ele serve? Se é para repor a correção de fatos narrados, e estes já foram corrigidos, a existência do direito de resposta assume que função para o direito?

Por fim, nos limites deste espaço, registre-se a falta de sentido lógico da lei em relação ao exercício do direito de resposta em publicações realizadas pela internet. Menciono apenas alguns aspectos.

Atualmente, é exponencial o crescimento do número de pessoas que buscam informar-se sobre notícias pela internet, e destas, muitas por intermédio de redes sociais. Estas, de sua vez, não estão reguladas pela Lei do Direito de Resposta, mas pelo denominado Marco Civil da Internet. A falta de definição legal sobre o que se considera “veículo de comunicação”, legitimado passivo para o exercício do direito de resposta, permitirá que sítios de internet, portais, blogs e outros meios, possam eventualmente escusar-se ao cumprimento do direito de resposta sob o argumento de que não se qualificam como tais, mas como provedores de aplicação de internet – tais como definidos pelo Marco Civil da Internet – e cujo regime legal, inclusive, é totalmente distinto no tocante à retirada do material nocivo, a exigir, como regra, intervenção judicial. Da mesma forma, parece insucetível de maior controle os modos de divulgação de uma notícia falsa pela internet, pelos diversos mecanismos de compartilhamento e sucessivos reenvios por remetentes e destinatários, em diferentes sites, a fazer com que eventual exercício de direito de resposta sirva de modo eficiente à função de retificação da informação.

Enfim, são estes alguns aspectos a serem considerados de uma lei que surge com o propósito de dar soluções, mas que afinal faz surgir novos e, talvez, mais extensos problemas.