A necessidade de autonomia psicológica, política e econômica para a formação do cidadão pleno se coloca desde a infância de uma pessoa com deficiência de maneira inconfundível e inafastável, sobretudo, numa sociedade cada vez mais complexa na qual vive a maioria da população do planeta, a qual faz exigências cada vez maiores ao indivíduo, exaltando suas potencialidades enquanto responsabiliza-o pelos seus menores fracassos.
A educação, portanto, não é só um investimento socioafetivo, mas também econômico de alto risco, tanto para a sociedade que custeia o sistema público de ensino, quanto para a família que vê na educação dos filhos/alunos a via para seu ingresso no competitivo mercado de trabalho e para o exercício da cidadania, ideal que compensaria o risco-educação.
Ressalte-se que, no caso de famílias com maior poder aquisitivo relativamente à maioria das famílias brasileiras, conquanto tenham seus filhos o mesmo direito à educação e, considerando que são também contribuintes; escolhem colocar-se na condição de tomadores de serviço educacional oferecido por empresários que atuam no campo educacional, sendo certo que a rede pública revela grandes problemas e resultados ineficientes.
De qualquer modo, o que se deve sublinhar nesta delicada problemática é que a pessoa com deficiência, mais que qualquer outra, precisa desenvolver sua autonomia tanto quanto possível a fim de que dependa de outros também o mínimo possível.
A outro giro, ninguém pode desenvolver sua autonomia senão pelo concurso de muitas mãos, visto que não existe e nem subsiste sozinho, antes divide com os demais o mesmo mundo. A dependência que tem o indivíduo da sociedade da qual é elemento constitutivo é inegável, assim como a parte o é do todo.
Assim, convido o leitor a cotejar comigo este aparente conflito entre o direito a educação da pessoa com deficiência e o direito à livre iniciativa dos agentes econômicos no campo educacional conforme a Constituição da República em vigor. Este me parece ser um exercício cada vez mais salutar, ainda mais nesses dias nos quais os problemas práticos da vida hipermoderna dificultam o equilíbrio entre o indivíduo e a sociedade ou a liberdade e a igualdade, cabendo ao Estado dirimir conflitos de interesses desta natureza.
As barreiras físicas, econômicas, políticas e jurídicas, entre outras, se constituem empecilhos ao desenvolvimento pleno do deficiente, bem como ao seu ingresso no mercado de trabalho e à sua atuação cidadã, razão por que seus direitos fundamentais, uma vez afetados, implicam um ataque aos valores básicos da democracia, a saber, a liberdade e a igualdade formal, preceitos eminentemente liberais. Ou não?
Por outro lado, se a devida intervenção estatal que visa proteger a pessoa conforme a Constituição não for de tal modo que proteja também os agentes econômicos, principalmente os pequenos e médios empresários, a jurisdição constitucional não terá sido social e constitucionalmente adequada, pois que tanto o direito público subjetivo à educação da pessoa com deficiência que não puder comprar os serviços educacionais especiais mais caros em estabelecimentos privados de ensino, quanto os empresários que não puderem se adequar financeiramente às exigências da legislação, serão prejudicados e, neste caso, os princípios e fins pelos quais a Constituição regulamenta a economia e a educação não terão sido respeitados e colimados.
Todavia, ao analisar a Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino – CONFENEN, acompanhada de pedido de medida cautelar de suspensão da eficácia do parágrafo 1º do artigo 28 e do caput do artigo 30 da Lei 13.146/2015, antes mesmo desta entrar em vigor, notamos quão frágil parece ser toda reflexão que desconsidera a posição delicada em que se encontra o Estado brasileiro no atual momento de normatizações e de consequentes transgressões às mesmas, o que fragiliza o Direito e leva o homem comum a um descrédito no que tange às instituições democráticas, fazendo recrudescer o obscurantismo, a intolerância e a miséria.
Em que pese a resposta do Supremo Tribunal Federal mediante decisão monocrática e posteriormente transformada em decisão de mérito, atestando a coerência principiológica com o ordenamento jurídico pátrio e o direcionamento jurisprudencial no sentido de combater a discriminação da pessoa com deficiência, a constitucionalidade da Lei continua sendo questionada em sede de Embargos Declaratórios, mostrando que do ponto de vista doutrinário ela reflete divergência insuperável de ordem político-ideológica.
A CONFENEN questionou a utilização do significante “privadas” nos artigos impugnados, pois tal fato violaria os arts 5º, caput, inc. XXII, XXIII, LIV, 170, inc. II e III, 205, 206, caput, § 1º, inc. II, todos da Constituição da República.
O tema atacado da ADI foi a obrigatoriedade de as escolas privadas promoverem a inserção de pessoas com deficiência no ensino regular e prover as medidas de adaptação necessárias sem que ônus financeiro seja repassado às mensalidades, anuidades e matrículas.
A publicação de leis que garantem direitos às pessoas com deficiência exige grandes e vultosos investimentos tanto para os agentes econômicos que optaram livremente por atuar no campo educacional como para o Poder Público por gerir sua própria rede de ensino, colocando em xeque a concreção jurídico-normativa das leis.
Uma vez que as condições materiais e financeiras dos empresários do ensino não são idênticas entre si, posto que são distintas as condições específicas de suas respectivas clientelas que possuem deficiências, há, de fato, o perigo de que a lei acabe pondo em risco o direito efetivo à educação pelo acesso ao conhecimento escolar daqueles alunos/clientes de baixo poder aquisitivo que tenha sua escolas fechada por não poder se adequar da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015), tendo que ir para as escolas públicas, as quais, sabidamente, deixam a desejar quanto às suas condições estruturais e quanto à qualidade do ensino oferecido e que, certamente, também estão obrigadas a cumprir as exigências da legislação.
Todavia, a análise dos argumentos apresentados pela representante dos empresários do ensino privado, bem como do voto único em favor da entidade revelam a primazia de valores contrários àqueles legitimados pela ordem constitucional e seus princípios, não sendo possível, portanto, adequar o Estado Democrático de Direito a um modelo de Estado da predileção pessoal da Entidade e seus representados.
O ministro Marco Aurélio, no seu voto acerca da constitucionalidade da sobreditada lei, argumenta que não é razoável a quantidade de exigências feitas no artigo 28, § 1º[1], e que o Estado não pode “fazer cortesia com o chapéu alheio”, expressão presente tanto no voto do ministro quanto no boletim da CONFENEN (nov/dez., 2016, p.3).
Parece que o ministro chama de “chapéu alheio” a própria rede de estabelecimentos de ensino particulares onde o serviço público educacional é oferecido não gratuitamente, mas mediante paga dos usuários; e quanto à cortesia, ao cumprimento? Parece se referir ao próprio ato normativo, à própria legislação que seria “simbolicamente” um aceno feito às pessoas com deficiência, às entidades que lhes defendem os interesses, à sociedade que espera do Estado que cumpra os objetivos para os quais foi criado.
Nesse caso, a Lei 13.146/2015 seria uma legislação simbólica, quanto a hipertrofia de sua função simbólica em detrimento de sua concreção; e uma legislação-álibi quanto ao seu propósito de demonstrar capacidade de ação do Estado, criando uma imagem favorável deste no que tange à resolução de problemas sociais, segundo a teoria da constitucionalização simbólica de Marcelo Neves (1994). Afirma o ministro:
Mas, como disse o ministro Gilmar Mendes, há leis que são editadas – talvez para dar esperança vã à sociedade, impossível de frutificar – no campo do faz de conta. Daí ter me referido ao passado, quando o Brasil era pressionado para abolir a escravatura, veio à baila a denominada, à época, “lei para inglês ver”, porque as pressões maiores vinham da Inglaterra, credora, em diapasão maior do Brasil (INFORMATIVO CONFENEN NOV/DEZ., 2016, p. 3).
O voto do ministro, a bem da verdade, não é desprovido de acertadas e sérias colocações que problematizam o papel do Estado enquanto administrador das escolas públicas, criadas, incorporadas, mantidas pelo Poder Público:
Não se faz milagre no campo econômico-financeiro, e não pode o Estado cumprimentar com o chapéu alheio; não pode o Estado, se é que vivemos sob a proteção de uma Constituição democrática, compelir a iniciativa privada a fazer o que ele não faz, porque, quanto à educação, a obrigação principal é dele. Em se tratando de mercado, presidente, há de ser minimalista.
Note-se, contudo, que o “campo econômico-financeiro” e o “mercado” aparecem como objeto de proteção à uma possível intervenção do Estado, que deve ser “minimalista”. No entanto, o agente econômico que quer auferir renda pela venda do serviço educacional, precisa se submeter, se assim o desejar, à legislação educacional vigente (art.209, CR/88).
Em outras palavras, a Constituição que regula o sistema de ensino, permitindo à livre iniciativa que participe da oferta do serviço educacional público, lucrando com a sua atividade, é a mesma que estabeleceu uma ordem econômica a partir de valores legitimados em disposições normativas que garantem não só a livre iniciativa e a livre concorrência, mas também a defesa do consumidor e a redução das desigualdades sociais (art. 170, CR/88).
Wolkmer (2007, p. 34) observa que o principal instituto do direito liberal-individualista moderno é o direito de propriedade, que tem a característica de ser absoluto, exclusivo e perpétuo, por isso “ o sagrado e inviolável direito de propriedade exclui de seu uso e gozo qualquer outro não-proprietário, sendo para quem dele dispõe um direito pleno e ilimitado”. Além disso, outro instituto caro ao paradigma liberal-individualista é o contrato, o “símbolo máximo do poder da vontade individual numa estrutura socioeconômica capitalista” e que o “exacerbado individualismo da livre contratação e da autonomia da vontade funciona através do chamado negócio jurídico” (p. 35).
No entanto, o princípio constitucional da livre iniciativa não serve para embasar uma interpretação do direito privado à revelia do texto constitucional de onde exsurge, antes permite que os agentes econômicos interessados em oferecer o serviço público educacional possam fazê-lo, atendidas algumas condições: (I) cumprimento das normas gerais da educação nacional; (II) autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público (art. 209, I, II, CR/88). O argumento da CONFENEN e do ministro Marco Aurélio abstrai por completo o fato de que a oferta do serviço público educacional pelo agente econômico é de sua inteira escolha, não sendo uma obrigação imposta pelo Poder Público. Neste sentido, auferir lucros com a oferta dos serviços educacionais é, antes de tudo, uma liberalidade do legislador constituinte para com os agentes econômicos que o fazem, e visa promover o desenvolvimento de toda a sociedade.
O princípio da livre iniciativa é um meio pelo qual o fundamento da República é assegurado, a saber, “a dignidade da pessoa humana” (art. 1º, I, II, III, CR/88). Silva (1998, p. 260) leciona a respeito da livre iniciativa, sustentando que:
Num contexto de uma Constituição preocupada com a realização da justiça social (o fim condiciona os meios), não pode significar mais do que ‘liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder público, e, portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidade de submeter-se às limitações postas pelo mesmo’. É legítima, enquanto exercida no interesse da justiça social. Será ilegítima, quando exercida, com objetivo de puro lucro e realização pessoal do empresário.
Da escuta atenta às palavras do ministro, percebemos as reverberações de um discurso que tenta passar para a imagem de um “mercado” ou um “campo econômico” aviltado e oprimido pelo Estado Democrático de Direito, muitas vezes comparado a Robin Hood e até ao Leviatã, quando os noticiários do dia a dia, mostram o contrário: agentes públicos e indivíduos comuns, agindo como se não houvesse limite ao arbítrio humano, quer individual ou coletivo[2]. Por isso, o Direito se interessa pela psicanálise tanto quanto esta por aquele, já que a ação do sujeito consciente é sempre uma expressão daquilo que ele também transmite inconscientemente.
Em O Seminário 20 (1972-1973), Lacan comenta em que medida o direito concerne à psicanálise ou vice-versa:
...eu não me achava deslocado por ter que falar numa faculdade de Direito, pois é onde a existência dos códigos torna manifesta a linguagem... (p. 10)
"...e lembrarei ao jurista que, no fundo, o direito fala do que vou lhes falar - o gozo. (idem)
...Esclarecerei com uma palavra a relação do direito com o gozo. O usufruto - é uma noção de direito, não é? - reúne numa palavra o que já evoquei em meu seminário sobre ética, isto é, a diferença que há entre o útil e o gozo. O útil serve para quê? É o que não foi jamais bem definido, por razão do respeito prodigioso que, pelo fato da linguagem, o ser falante tem pelo que é um meio. O usufruto quer dizer que podemos gozar de nossos meios, mas que não devemos enxovalhá-los. Quando temos usufruto de uma herança, podemos gozar dela, com a condição de não gastá-la demais. É nisso mesmo que está a essência do direito - repartir, distribuir, retribuir, o que diz respeito ao gozo" (p. 11).
Atualmente, os indivíduos são estimulados por todos os meios a “gozar das facilidades”, mas sem reconhecer a “necessidade de submeter-se” a determinados regramentos da vida democrática. Preferem submeter-se ao imperativo do Super-eu: Goza! Por isso, voltam-se violentamente contra tudo aquilo que imaginam ser o empecilho ao suprimento de suas necessidades de que ordem for e aos seus sonhos de felicidade.
Marques Neto, a respeito das expressões ao nível das filosofias políticas, desses mesmos impulsos vingativos que se voltam contra o outro, o laço social, o direito; também fala desse “diapasão maior” que se costuma utilizar para medir, julgar e condenar a realidade concreta e única na qual se vive:
É na medida em que a competição é a própria Lei, em que não há limite para a competição, que a Lei do Pai (o “Não” do Pai), no seu sentido simbólico a que se refere Lacan, revela seu caráter cada vez mais vacilante e evanescente nas sociedades contemporâneas. É nessa medida que a ideologia do “tudo é permitido” encontra solo fértil para vicejar. Resulta daí uma estruturação perversa das relações econômicas, nos moldes de um autêntico darwinismo social, em que vence sempre o mais forte. E o “mais forte”, tanto neste contexto quanto no mundo da natureza, é simplesmente o mais adaptado! (MARQUES NETO, 2006, p .45).
De qualquer modo, é sempre prudente ouvir o poeta: “As leis não bastam. Os lírios não nascem das leis”.
REFERÊNCIAS:
BOLETIM INFORMATIVO CONFENEN. Nov/Dez. 2016. Disponível em: https://docs.wixstatic.com/ugd/38d9a9_47391313a7424bc28a7628f7c1438cdf.pdf Acesso em: 20 de maio de 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5357, Pleno, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 09 junho de 2016, p. 2.
LACAN, Jacques. O Seminário. Livro 20: Mais, Ainda (1972-1973). Texto estabelecido por Jacques-Alain Miller. Tradução de M. D. Magno. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1985.
MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. “Sobre a (Im)possibilidade de uma Ética Neoliberal”. IN: LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto & ALBUQUERQUE, Paulo Antonio de Menezes. Democracia, Direito e Política: Estudos Internacionais em Homenagem a Friedrich Müller. Florianópolis: Conceito Editorial, 2006, p. 41-56.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Editora Malheiros: São Paulo: 2016.
WOLKMER, Antônio Carlos. História do Direito no Brasil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007.
[1] Ao citar em seu voto o texto do artigo, o ministro reclama da quantidade de exigências feitas aos estabelecimentos de ensino privados, no entanto, note que se está discutindo a constitucionalidade da lei, ou seja, sua pertinência no ordenamento jurídico conforme a Constituição.
[2] A verdadeira sangria do erário público ocorre pelos atalhos da ilegalidade, embora o Estado seja também instrumentalizado para viabilizar o sucesso milionário de muitos grupos econômicos. Estamos assistindo, pela primeira vez, os grandes crimes econômicos sendo admitidos e seus responsáveis ou, ao menos, parte deles, sendo responsabilizados e processados. Mas se o Estado-juiz não o fizer em absoluto respeito à Constituição, o efeito disto para o próprio Direito e para a sociedade será de proporções catastróficas.
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