O dever de motivação da administração pública nos processos administrativos sancionadores

O dever geral de motivação dos atos administrativos da administração pública e a criação de um sistema acusatório nas lides administrativas foram duas grandes conquistas da Constituição de 1988. No entanto, passados quase 30 anos da promulgação da Constituição cidadã ainda são controversos em muitos aspectos tais direitos e garantias, sobretudo no que concerne às garantias da carreira da Advocacia de Estado nos processos administrativos sancionadores.

Como é de sabença, constitui dever do julgador no processo administrativo sancionador, segundo a lição comum, sob pena de nulidade da decisão proferida, demonstrar as razões de seu convencimento.

Falta de motivação significa ausência de motivação, que deve ser entendida também, no aspecto lógico. Todos os momentos da investigação, suscetíveis de valoração própria, assumem individualidade própria para os fins da obrigação de motivar. A motivação deve referir-se a todos os pontos da decisão, e no âmbito de cada ponto, a todos os aspectos que deram ou poderiam ter dado lugar à verificação. Resumindo o entendimento comum, Bella Vista (“Lezioni di Diritto Processuale Penale”, 1975, p. 308) ensina que a falta de motivação que legitima a anulação da sentença, ocorre em três situações: 1ª) quando o juiz omite as razões de seu convencimento; 2ª) quando as tenha indicado incorrendo em evidente erro lógico-jurídico, de modo que as premissas em que a decisão se funda possam ser consideradas tanquan non esset (falta de motivação intrínseca); e 3ª) quando, apresentando-se em seu contexto motivada, tenha omitido exame de um fato decisivo para o juízo, de modo a levar a crer que se o juiz o tivesse examinado, teria chegado a diversa decisão (falta de motivação extrínseca[1]). Convém ressaltar que não há motivação sem referências aos elementos de prova relativos aos pontos fundamentais da causa[2].

A mesma solução doutrinária está expressa na lei estadual nº 5.427 de 1º de abril de 2009. Reza o referido art. 48 da lei nº. 5.427/2009:

Art. 48 - As decisões proferidas em processo administrativo deverão ser motivadas, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I. neguem, limitem, modifiquem ou extingam direitos;

II. imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III. dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

IV. julguem recursos administrativos;

V. decorram de reexame de ofício;

VI. deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão, ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VII. importem em anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo;

VIII. acatem ou recusem a produção de provas requeridas pelos interessados;

IX. tenham conteúdo decisório relevante;

X. extingam o processo.

§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato e deverão compor a instrução do processo.

É muito importante sublinhar que, em tema de fundamentação de decisões administrativas ou judiciais, não há graus a distinguir: a insuficiência equipara-se à ausência de fundamentação. Veja-se, a propósito, a lição de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, em “As nulidades no processo penal” (6. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 211):

Nessa perspectiva, o vício de fundamentação abrange a hipótese em que existe alguma fundamentação, mas é ela insuficiente. Assim, se o juiz deixa de apreciar questão importante apresentada pela acusação ou defesa nas razões finais.

No mesmo sentido, Antonio Magalhães Gomes Filho, em “A motivação das decisões penais” (São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 188):

Como observado, a estrutura dialética do processo não pode deixar de refletir no julgamento, na medida em que as atividades dos participantes do contraditório só tem significado se forem efetivamente consideradas na decisão. Daí a correspondente exigência de que a motivação possua um caráter dialógico, capaz de dar conta da real consideração de todos os dados trazidos à discussão da causa pelas partes.

O não-atendimento desse imperativo constitui vício de particular gravidade, pois o silêncio do discurso justificativo quanto às provas e alegações das partes revela não só a falta de uma adequada cognição, mas, sobretudo, a violação de um princípio natural do processo.

A jurisprudência nacional, nesse ponto, tem sido incisiva: a falta de consideração, na motivação da sentença, das alegações apresentadas especialmente pela defesa caracteriza nulidade absoluta do ato decisório pela violação da efetividade do contraditório.

E, ainda, da obra de Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly, intitulada “Curso de Processo Penal” (São Paulo: Atlas, 2001, p. 475), colhe-se o ensinamento de que o juiz:

não pode, naturalmente, ignorar o conteúdo dessas provas [as existentes nos autos] e tampouco as razões aduzidas pelas partes nos debates ou alegações finais, sob pena de proferir decisão absolutamente nula.

Que o juiz deve motivar a sua convicção relativamente a todos os elementos do processo, já decidiu reiteradamente o Supremo Tribunal Federal. A título exemplificativo citam-se os seguintes julgados:

Ementa. Habeas corpus. Acórdãos proferidos em sede de apelação e de embargos declaratórios. Imputação de roubo duplamente qualificado. Decisões que não analisaram os argumentos suscitados pela defesa do réu. Exigência constitucional de motivação dos atos decisórios. Inobservância. Nulidade do acórdão. Pedido deferido em parte. A fundamentação constitui pressuposto de legitimidade das decisões judiciais.

A fundamentação dos atos decisórios qualifica-se como pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões emanadas do Poder Judiciário. A inobservância do dever imposto pelo art. 93, IX, da Carta Política, precisamente por traduzir grave

transgressão de natureza constitucional, afeta a legitimidade jurídica do ato decisório e gera, de maneira irremissível, a consequente nulidade do pronunciamento judicial. Precedentes. A decisão judicial deve analisar todas as questões suscitadas pela defesa do réu.

Reveste-se de nulidade o ato decisório, que, descumprindo o mandamento constitucional que impõe a qualquer Juiz ou Tribunal o dever de motivar a sentença ou o acórdão, deixa de examinar, com sensível prejuízo para o réu, fundamento relevante em que se apóia a defesa técnica do acusado.”

(HC 74073-RJ, Relator Min. Celso de Mello, unânime, DJ 27/06/97, p. 30227, Ementa. Vol. 1875-03, p.597, julg. 20/05/1997, Primeira Turma);

Ementa. Habeas corpus.

A falta de fundamentação da sentença com relação às teses da defesa que têm relevância é causa de nulidade desta que deveria ter sido reconhecida pelo acórdão impugnado e não o foi por fundamentação que não pode prevalecer.

Habeas corpus conhecido e deferido, para, cassado o acórdão na apelação, anular a sentença de primeiro grau, a fim de que outra seja proferida devidamente fundamentada.

(HC 75340-GO, Relator Min. Moreira Alves, DJ 08/05/98, p.2, Ementa. Vol. 1909-01, p. 104, julg. 05/12/1997, Primeira Turma, unânime).

Assim sendo, no processo administrativo sancionador, todas as afirmativas do acusado, com os elementos de prova relativos aos pontos fundamentais da causa, de sua insciência de decisões anteriormente prolatadas pelo relator no processo e, consequentemente, da impossibilidade de uso pertinente ao conteúdo da defesa do direito de juntar documentos ao processo em qualquer fase processual antes da decisão (art. 3º, III, da lei estadual nº. 5427/2009), devem ser levadas em consideração sempre pelo Relator, sob pena de, se mantendo silente sobre esses elementos, incorrer em inobservância do devido processo legal administrativo.

No que diz respeito ao dever de motivação no processo administrativo sancionador como corolário do princípio da imparcialidade do julgador e assecuratório da paridade de armas no processo, a jurisprudência dos Tribunais Superiores brasileiros reconhece a aplicabilidade do princípio da imparcialidade, seja como garantia implícita ou integrante do princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LV) e/ou do princípio do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII e LIII), seja como garantia autônoma. Isso é válido para os processos judiciais e também para os julgamentos administrativos. Como bem esclarece o Prof. José Carlos Barbosa Moreira sobre esse princípio da imparcialidade do julgador:

Dizer que o juiz deve ser imparcial é dizer que ele deve conduzir o processo sem inclinar a balança, ao longo do itinerário, para qualquer das partes, concedendo a uma delas, por exemplo, oportunidades mais amplas de expor e sustentar suas razões e de apresentar as provas de que disponha. Tal dever está ínsito no de “assegurar às partes igualdade de tratamento”, para reproduzir os dizeres do art. 125, nº I, do Código de Processo Civil (MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Reflexões sobre a imparcialidade do juiz”. In Temas de Direito Processual – Sétima Série. São Paulo: Editora Saraiva. 2001, ps. 19 – 30, esp. p. 30)[3].

Portanto em todas as fases do processo sancionador deve ser assegurado ao acusado o direito de saber as razões jurídicas das condutas de todos os atores do processo, ao praticar eventualmente atos fora da regra de competência ou deixar de praticar ato de ofício (descumprindo o dever de motivar estabelecido no art. 37, caput, CF e nos arts. 2º e 48, II, da lei estadual nº. 5427/2009), expondo, por exemplo, a parte acusadora as razões do seu proceder na formação da acusação que fundamenta o processo. Não proceder assim no processo administrativo sancionador significa subtrair da parte acusada a paridade de armas (as provas são as armas dos litigantes) e, consequentemente, a paridade de chances no processo, fazendo a balança pender para uma das partes em detrimento da outra.

Uma decisão com tal conteúdo, à toda prova, vulnera de morte o pleno exercício pela parte acusada de seu direito à ampla defesa e ao contraditório e descumpre os arts. 5º, LV, da Constituição.

Indubitavelmente quando ocorrentes tais condutas em um processo administrativo sancionador de indeferimento de todas as diligências requeridas na peça de defesa do acusado, tornando esse acusado indefeso no processo, se revela em tal processo administrativo sancionador um incontendível animus puniendi buscando, a qualquer preço, evitar o direito ao contraditório e a paridade de armas nesse processo e, assim, fragilizando a defesa e tornando quase certa uma conclusão condenatória em detrimento do acusado indefeso. Como bem discorre sobre essas práticas, infelizmente comuns na administração pública, Nelson Figueiredo:

No entanto, ao revés do que preconiza essa magnífica lição e credenciam os princípios jurídicos que presidem o sistema, quase sempre possuídas por um incontendível animus puniendi, as autoridades encarregadas do processo administrativo disciplinar, salvo honrosas exceções, examinam a defesa como se lessem um documento espúrio, inútil, sem qualquer prestabilidade jurídica e dirigido contra o trabalho desenvolvido pela comissão e pela, administração processante. Trava-se, no momento dessa leitura, ao que tudo indica, um épico embate entre o bem e o mal, entre a verdade e a mentira, que os comissionados, convertidos em lanceiros de uma cruzada sagrada imaginária absolutamente injurídica têm o dever de vencer, mantendo, a qualquer preço, as conclusões condenatórias anteriormente gravadas no termo de indiciação (FIGUEIREDO, Nelson. A eficácia da ampla defesa no processo administrativo disciplinar. In: WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa. Direito Público: estudos em homenagem ao Professor Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 577).

O Supremo Tribunal Federal de maneira mansa e pacífica considera que medidas tomadas pelo Poder Público que frustrem a possibilidade do próprio interessado produzir as provas que repute indispensáveis à demonstração de suas alegações e que entenda essenciais à condução de sua defesa (como esta de impedir a oitiva do acusador no processo para que ele exponha as razões jurídicas pelas quais praticou atos fora da regra de competência ou deixando de praticar ato de ofício) constituem violação da cláusula constitucional do due process of law consubstanciada no direito à prova e, como tal, ensejam o direito à reparação de danos morais:

“Abrangência da cláusula constitucional do due process of law, que compreende, entre as diversas prerrogativas de ordem jurídica que a compõem, o direito à prova. O fato de o Poder Público considerar suficientes os elementos de informação produzidos no procedimento administrativo não legitima nem autoriza a adoção, pelo órgão estatal competente, de medidas que, tomadas em detrimento daquele que sofre a persecução administrativa, culminem por frustrar a possibilidade de o próprio interessado produzir as provas que repute indispensáveis à demonstração de suas alegações e que entenda essenciais à condução de sua defesa. Mostra-se claramente lesiva à cláusula constitucional do due process a supressão, por exclusiva deliberação administrativa, do direito à prova, que, por compor o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, deve ter o seu exercício plenamente respeitado pelas autoridades e agentes administrativos, que não podem impedir que o administrado produza os elementos de informação por ele considerados imprescindíveis e que sejam eventualmente capazes, até mesmo, de infirmar a pretensão punitiva da pública administração.” (RMS 28.517, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 1º-8-2011, DJE de 4-8-2011.).

No que concerne à garantia do direito à comunicação dos atos do processo administrativo sancionador, neste é direito legal da parte a garantia dos direitos à comunicação, devendo a autoridade competente para a instrução do processo justificar toda eventual impossibilidade de efetuar a comunicação devida (no caso do Estado do Rio de Janeiro, ver o art. 2º, § 1º, XIII c/c art. 33, caput, in fine, da Lei estadual nº. 5427/2009). Não pode assim, por exemplo, a autoridade pública escamotear ao acusado a informação da data em que será julgado eventual recurso que o acusado tenha interposto, porque esse proceder viola a garantia do contraditório do interessado expressa nas condições da comunicação.

Como bem coloca o Procurador da República e Professor da Faculdade de Direito da UERJ, Antonio do Passo Cabral a “informação ampla e compartilhada é um elemento fundamental do contraditório-influência pois pertine às condições de comunicação que devem ser preservadas para o estabelecimento de um debate inclusivo, leal e sem distorções. No quadro de influência é a partir da informação que os atos chegam ao conhecimento dos outros sujeitos do processo, podendo interferir nas opções estratégicas e nas avaliações de conduta. Se o ato processual sequer foi comunicado aos sujeitos processuais, existe evidente interferência nas condutas que foram tomadas sem avaliar aquele dado informacional. As condições de comunicação idealmente concebidas não foram observadas. Assim, se o dado omitido da ciência aos demais sujeitos poderia, mantidas as demais circunstâncias, alterar o comportamento tomado, trata-se de uma atipicidade relevante que justifica a invalidação (CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno. Rio de Janeiro: GEN/Forense, 2009, p. 290/291).

Não se assegura a paridade de armas no processo administrativo sancionador, na forma do art. 5º, LV, da Constituição Federal quando somente um dos atores do processo (por exemplo, uma autoridade julgadora que tem arguida sua suspeição no processo) tem acesso aos autos e participa da sessão do órgão deliberativo, e, consequentemente, do processo de escolha da escolha do Relator de sua própria arguição de suspeição, permanecendo o arguente da suspeição e seu advogado inscientes dos fatos. Tal conduta, infelizmente corriqueira na administração pública, viola, como já dito anteriormente, as chamadas exigências de paridade de armas e paridade de chances no processo – expressões originárias do direito alemão, Waffengleichheit e Chancengleichheit – que impõem desde a primeira visada a igualdade das partes ante (ou perante) o julgador, impondo a imparcialidade como um dever de equidistância do julgador[4]. O Estado-de-Direito atua aqui, inclusive sub specie jurisdictionis, administrativa, com obediência às regras e princípios de justiça que ele mesmo consagrou em fórmulas residentes na Constituição e na lei, sendo inadmissível que qualquer um possa sobrepor seus sentimentos a esses critérios objetivamente estabelecidos de forma legítima e impessoal.

Na hipótese, por exemplo, de uma arguição de suspeição de uma autoridade julgadora, não tendo sido facultada a presença da defesa técnica para o acompanhamento do feito, a referida sessão do órgão deliberativo, no que pertine ao arguente, seria inválida por vício formal, uma vez que não foi observada nessa ocasião direito dele à ampla defesa.

No caso em tela, vulnera-se a garantia dos direitos à comunicação porque o arguente da suspeição suporta grave prejuízo consubstanciado no fato de que perdeu a oportunidade processual de juntar documentos aos autos do processo administrativo sancionador e sobre eles ter a devida consideração da autoridade julgadora arguida na sua peça de defesa. Tal garantia é expressa na legislação do Estado do Rio de Janeiro no art. 3º, III, da lei estadual nº. 5.427/2009.

O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência uniforme no sentido de que os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, igualmente incidentes na esfera administrativa, têm por escopo propiciar ao servidor oportunidade de oferecer resistência aos fatos infirmados. Não havendo a observância dos ditames previstos, resta configurado o desrespeito ao princípio do devido processo legal.

Por garantia do contraditório deve-se entender não só a observância do rito adequado, como a cientificação do processo ao arguente desde o seu início, com a oportunidade para contestar a outra parte, produzir prova documental de seu direito, acompanhar os atos da instrução e utilizar-se dos recursos cabíveis. A cientificação deve ser pessoal, sob pena de lesão ao contraditório. Como bem decidiu o Superior Tribunal de Justiça em diversas ocasiões:

Constitucional e administrativo. Magistrado. Processo administrativo para perda do cargo. Rito da Lei Complementar nº 35/79. LOMAN. Procedimento preliminar. Defesa prévia e Sessão reservada (art. 27, §§ 1º e 2º da LOMAN). Nulidades. Ausência de intimação do sindicado. Prejuízo comprovado. Cerceamento de defesa. Ofensa ao contraditório e ampla defesa.

(...)

IV - Consta dos autos, ainda, que a sessão reservada que deliberou acerca da instauração de ação disciplinar contra o magistrado, ora recorrente, determinando também a suspensão preventiva do cargo, realizou-se sem a prévia intimação da parte e de seu advogado.

Verificou-se, tão somente, a existência de publicação no Diário do Poder Judiciário Estadual da inclusão da Sindicância CGJ 1272-6/98 em 04 volumes e 05 apensos, de Seabra, na Pauta da Sessão Plenária Administrativa de 14 de março de 2002, a qual não serve aos fins colimados, porquanto não ficou evidente a ciência inequívoca do Magistrado quando à data da reunião do Tribunal. Ademais, tratando-se de processo com possibilidade de aplicação de pena disciplinar a Magistrado, tal intimação deveria ter sido feita pessoalmente ao Juiz Sindicado (e não mera publicação em Diário de Justiça onde somente constou o número da Sindicância incluída em pauta), de modo a possibilitar o comparecimento do mesmo à sessão, ou qualquer outra providência relativa à sua defesa.

(...)

VI - Além disso, constata-se que referida reunião resultou em substancial alteração na vida do Magistrado, inclusive sendo-lhe aplicada a sanção preventiva de suspensão de suas funções judicantes. Muito embora explicitado que o magistrado sindicado à época não havia ainda constituído defensor, a ausência de intimação do mesmo resultou em efetivo prejuízo, uma vez que implicou em cerceamento de defesa. Afinal, a falta de notificação obstou a presença do recorrente na sessão, com escopo de avaliar a lisura dos procedimentos ali adotados. Ademais, intimado a tempo, poderia contratar patrono para apresentação de memoriais e produção de defesa oral, o que teria permitido, como prevê a Constituição Federal, o exercício da ampla defesa, visando esclarecer aos demais julgadores eventuais pontos obscuros e controvertidos contidos na acusação e não elucidados na peça de resistência escrita, e por último, buscar influenciar na decisão final, qual seja, a instauração ou não de processo disciplinar em seu desfavor.

VII - A Constituição da República (art. 5º, LIV e LV) consagrou os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, também, no âmbito administrativo. A interpretação do princípio da ampla defesa visa a propiciar ao servidor oportunidade de produzir conjunto probatório servível para a defesa.

VIII - Desta forma, caracterizado o desrespeito aos mencionados princípios, não há como subsistir o ato atacado.

IX - Recurso conhecido e parcialmente provido." (ROMS 15940/BA, Relator: Ministro Gilson Dipp, DJ de 08.03.2004).

Administrativo. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Fiscal de Tributos do Estado de Mato Grosso. Processo Administrativo Disciplinar. Testemunha indiciada como sindicada no curso do processo. Suspensão. Ampla defesa e contraditório inexistentes. Cerceamento. Direito líquido e certo.

2 - Ademais, consoante arts. 180, 183, 186, §§ 1º e 2º, todos da Lei Complementar nº 04/90, na fase instrutória do inquérito administrativo, é garantido ao servidor, que figura como acusado, o direito de acompanhar o processo, pessoalmente ou por meio de seu procurador, desde o início, para que tenha oportunidade de produzir contraprovas, reinquirir testemunhas e, em seguida, ser interrogado.

4 - Recurso conhecido e provido para, reformando o v. acórdão de origem, conceder a segurança, declarando a nulidade do Procedimento Administrativo em questão, no que se refere à recorrente, com a conseqüente anulação do ato que lhe impôs a pena de suspensão.

(ROMS 14512/MT, Relator Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ de 19.10.2003).

Portanto a garantia da comunicação dos atos do processo assegura que no processo administrativo sancionador, sob o signo da cognição, ciência ou conhecimento, já se desdobra a impossibilidade de se ter sob sigilo fatos e argumentos para uma das partes (via de regra, sempre a parte acusada) por flagrante desrespeito ao princípio do contraditório nas lides administrativas estabelecido na Constituição da República em seu art. 5, LV. Em todos os casos de lide administrativa as partes realizam a esgrima paritária de forma clara, não podendo haver, ao menos como regra, provas ou argumentos que não possam ser contrapostos, sob pena de se invalidar o ato processual. Daí por que o processo administrativo sancionador tem por inválida a homologação confirmatória pelo órgão julgador administrativo de atos praticados em sede persecutória administrativa sem a presença e participação efetiva das partes.

A Constituição da República adotou o sistema acusatório para os litigantes em processo administrativo (art. 5º, LIV e LV da CF). Isso significa dizer que ela adotou um tipo especial de sistema de procedimento de acusação com determinadas características peremptórias. O sistema acusatório admite uma acusação, a qual é investigada publicamente, com a participação da defesa do acusado. O processo propõe-se a fornecer ao juiz dados que o permitam convencer-se da culpa do acusado. A preocupação é sempre com o interesse do indivíduo acusado.

No sistema acusatório, como é de sabença, há a perfeita distinção da parte acusadora, da parte defensora e do juiz, jamais podendo estes se confundir. Deste modo, não tendo vigência na República Federativa do Brasil o sistema inquisitório, a parte acusadora, o Procurador Corregedor, enquanto for Corregedor, nunca poderá atuar como juiz e julgar e deliberar sobre incidentes no bojo do processo administrativo sancionador, como, por exemplo, deliberar sobre a conveniência e pertinência da solicitação de procedimento de arguição de suspeição de integrante do órgão deliberativo julgador. Isso seria permitir que o acusador julgasse, decidindo sobre a suspeição de autoridade julgadora, tarefa a cargo do Juiz no sistema acusatório, jamais do acusador, não se confundindo nunca no sistema acusatório as figuras de acusador e julgador e inexistente a figura do acusador-julgador do sistema inquisitório.

Do mesmo modo o sistema plenamente acusatório implantado pela Constituição de 1988 nas lides administrativas impõe o dever de imparcialidade do julgador e, em decorrência deste, da impossibilidade do indeferimento de pedidos de provas do acusado quando este busque provar nos autos do processo administrativo sancionador eventuais ilegalidades praticadas pela parte acusadora.

Não pode tal relator de processo administrativo sancionar decidir ou afirmar validamente no processo que não vai cumprir a lei e apurar as irregularidades praticadas pelo Corregedor em nenhum dos processos administrativos objetos da investigação dos fatos. Não pode afirmar que não se afiguram pertinentes as diligências requeridas para apurar, nos autos do processo administrativo sancionador eventuais condutas ilegais do Procurador Corregedor praticadas nestes processos administrativos.

Isso porque significaria tal proceder uma parcialidade, um interesse jurídico de tal relator no julgamento do caso em favor de uma das partes, na hipótese, um interesse favorável à parte acusadora, que no processo administrativo sancionador é o próprio Estado, porém devidamente destacado e individualizado no sistema acusatório pela noção de parte (parte acusadora) e pelo interesse caracterizado, o interesse acusatório.

Na legislação do Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, em um processo administrativo sancionador o relator do processo, como única autoridade condutora da instrução da fase probatória (art. 117, parágrafo único, da Lei nº 15/80), tem o dever legal de promover de ofício a apuração de todas as irregularidades concernentes ao processo para o esclarecimento e a elucidação dos fatos. Se não o fizer, ficará claro que tal relator, assim procedendo, tem um interesse jurídico na vitória da parte acusadora e, se ele descumpre seu dever jurídico legal e nada apura, estará evidenciado que ele não é um juiz imparcial para a relatoria do processo e para o julgamento do acusado.

O mesmo deve ser dito quanto ao direito do acusado à obtenção das provas de posse da administração pública em um processo administrativo sancionador. Não pode nunca um relator, no exercício da instrução do processo, indeferir um pedido de prova documental do acusado de documento que está de posse da Administração Pública e conceder prazo de 10 dias para que o próprio acusado traga o documento aos autos ou prove que a Administração Pública se recusou a fornecê-lo. Não pode fazer isso, porque é dever legal da administração pública fornecer as informações de que tem posse para o esclarecimento de situações jurídicas, mormente quando se trata de situações jurídicas litigiosas no âmbito de um processo administrativo sancionador.

Na legislação do Estado do Rio de Janeiro é direito do interessado requerer as diligências que entender necessárias ao esclarecimento do articulado e é dever dos servidores perante a Administração prestar as informações que lhe forem solicitadas (art. 4º, IV da Lei estadual nº. 5427/2009). Ele, relator, como organizador da instrução do processo, descumpriria seu dever jurídico legal se não fornecesse o documento que está de posse da própria Administração Pública e que ele tem o dever de requisitar como relator do processo.

O processo acusatório nas lides administrativas sancionadoras também impõe a impossibilidade de indeferimento de pedido do acusado para oitiva de testemunhas que sejam Chefes de determinado setor da Procuradoria e cujo depoimento seja importante para a defesa esclarecer determinadas questões de atribuição e de competência legal (buscando provar que o acusado não teria competência para exigir ou responsabilidade por tal serviço, que estaria a cargo de servidor diverso que tem chefia própria).

Cogitemos, por exemplo, do serviço de cálculos contábeis necessários e imprescindíveis para a instrução dos feitos judiciais, a cargo de servidores próprios no âmbito das Procuradorias, não subordinados aos procuradores dos feitos, e que têm chefias próprias de tal órgão de cálculos.

Não poderia o pedido do acusado de oitiva como testemunha da chefia de tais servidores ser indeferida por um relator ao argumento de que se mostra desinfluente para apurar o fato (em um processo em que se discutisse a interposição pelo acusado de exceção de pré-executividade em execução contra o Estado, porque não fornecidos a tempo os cálculos devidos para a interposição dos regulares embargos à execução).

Para ilustrar tal situação, na legislação do Estado do Rio de Janeiro, tais cálculos contábeis necessários e imprescindíveis para a instrução dos feitos judiciais devem ser elaborados em um prazo máximo legal de 05 dias, consoante o que dispõe o art. 6º, inciso IV da Lei Orgânica da PGE, regulado nessa matéria pela Resolução PGE nº. 2734/2009, art. 4º caput e parágrafo único.

A lei, portanto, estabelece prazo máximo legal para a realização de tal serviço e incumbe a alta autoridade pública o dever legal de fiscalizar tais prazos nos serviços a seu encargo. Se o servidor público não realizar tal encargo e se sua Chefia legal for complacente com a não realização de tal encargo no prazo legal máximo de cinco dias, e o Estado tem a obrigação legal de investigar tais condutas e, se for o caso, imputar as responsabilidades disciplinares cabíveis. Portanto, sempre, em tais hipóteses, a oitiva como testemunha da Chefia legal é matéria imprescindível para a defesa do acusado e o indeferimento de tal prova testemunhal pelo relator do processo sancionador não é admissível, por constituir inegável cerceamento de defesa.

Assim é que, no Estado do Rio de Janeiro, o art. 360 do Regulamento do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado do Rio de Janeiro dispõe que o funcionário que, sem justa causa, deixar de atender a qualquer exigência para cujo cumprimento seja assinado prazo certo, terá suspenso o pagamento do vencimento e vantagens, até que satisfaça essa exigência, sem prejuízo das sanções disciplinares cabíveis.

Deste modo, ao acusado não cabe outra conduta além daquela vinculada de indagar à chefia legal se ocorreu a justa causa para o não atendimento do prazo legal ou se, ao revés, não tendo ocorrido tal justa causa, se foi providenciada a suspensão do pagamento do vencimento e vantagens de tais servidores até que a exigência (a elaboração dos cálculos) fosse atendida.

E, claro, o acusado em um processo administrativo sancionador tem o direito legal de fazer prova de tal fato, pedindo que tal chefia legal deponha como testemunha e esclareça o fato, imprescindível para a sua defesa. Um relator que, por hipótese, considerasse que é desinfluente cumprir a lei e esclarecer tais fatos, indeferindo a oitiva de tal testemunha, estaria com essa conduta violando a razão de ser do sistema acusatório, cerceando a defesa do acusado e provando que não é um juiz imparcial nem para a instrução do processo, nem para o julgamento do acusado.

No que concerne ao juiz natural, no sistema acusatório, implementado pela Constituição de 1988 para as lides administrativas, é pleno o direito da parte acusada de ter o seu processo administrativo sancionador relatado pelo seu juiz natural, aquele escolhido pelos membros do órgão colegiado, na forma do seu Regimento Interno, e não designado ad nutum pelo chefe da instituição. Isto é, toda escolha de relator de tais processos deve ser absolutamente motivada consoante as regras legais de cada processo administrativo estadual.

Via de regra, compete ao pleno do órgão colegiado e não ao seu Presidente deliberar e escolher a qual dos seus membros será cometida a instrução da fase probatória do processo administrativo sancionador. Isso quer dizer que nessa hipótese de escolha do relator de processo administrativo sancionador é peremptório o dever de motivar por expressa determinação legal. Nunca poderia o chefe de uma instituição, mesmo na presidência do órgão colegiado, decidir monocraticamente quem seria designado para tal tarefa, em detrimento da competência legal do inteiro colegiado para tanto, porque isso descumpriria o princípio da colegialidade que rege a deliberação de órgãos coletivos.

O princípio da colegialidade ou decisão em equipe – para maior segurança jurídica – demonstra ser de real valia no espaço do processo sancionador, que preconiza a atuação obediente da Administração aos princípios da legalidade, tudo conforme a lei e o Direito.

Deste modo, uma hipotética decisão monocrática de presidente do órgão colegiado que designasse ad nutum o relator de processo administrativo, em verdade, seria decisão desmotivada de acordo com as normas legais, e tomada por autoridade absolutamente incompetente para tanto e malferiria os direitos do acusado ao juiz natural, ao julgamento colegiado, consoante o princípio da colegialidade, ao contraditório, à ampla defesa e à segurança jurídica (art. 5º, inc. LV, CF).

Assim, pelo dever de motivação dos atos administrativos sancionadores, a designação do relator de processo administrativo sancionador que irá deliberar sobre a instrução probatória e que tem absoluta influência sobre a avaliação do mérito da demanda deve ser feita pela autoridade incumbida por lei de tal atribuição, no caso do Estado do Rio de Janeiro, em regra, o inteiro colegiado dos órgãos de Estado, segundo a regra prevista em seus próprios regimentos internos, em homenagem inclusive ao princípio da colegialidade e tudo com arrimo no art. 5º, inc. LV, CF e demais dispositivos já descritos, que asseguram aos acusados em geral os princípios da legalidade, segurança jurídica, contraditório, e ampla defesa, entre outros.

Quando o ato administrativo apresenta desconformidade com a lei e com o dever de motivação da escolha do relator de processo administrativo sancionador, deve ser anulado por ato da própria administração ao revê-lo, ou por provocação de terceiros, ou, ainda, por decisão do Poder Judiciário. Assim, o ato ilegítimo ou ilegal deve ser extirpado do universo jurídico, já que padece de vício insanável. Porém, quando a administração, ex-officio, não demonstra interesse em anular o que de errado existe nem muito menos legalizar suas atitudes e ações futuras, mesmo após ter sido informada da nulidade, não resta outra alternativa senão a busca pelo socorro ao Judiciário. O ato que é anulado, como é a hipótese de ato praticado por autoridade absolutamente incompetente para tanto, acarreta automaticamente a anulação dos atos subsequentes que dele dependam. Um ato nulo desde o princípio não produz nenhum efeito.

Este é o entendimento pacífico da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que no Recurso Especial nº 886.293 - PR, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 26.11.2007, e publicado DJ de 07.02.2008, p. 1, decidiu que sendo incompetente a autoridade que designou os membros da comissão processante, não merece reparos o acórdão recorrido ao reconhecer a nulidade do processo administrativo sancionador a que foi submetido o recorrido:

Ementa. Direito Administrativo. Agente da Polícia Federal. Processo Administrativo Disciplinar. Designação dos membros da Comissão Processante por autoridade incompetente. Nulidade reconhecida. Desclassificação da infração cometida pelo servidor. Fundamento não impugnado. Súmula nº 283/STF. Reintegração. Restabelecimento do status quo ante. Recurso Especial reconhecido e improvido.

O art. 53, § 3º, da Lei 4.878/65 determina que cabe ao Diretor-Geral do Departamento de Polícia Federal designar os membros das Comissões Permanentes de Disciplina. Hipótese em que os membros da Comissão Processante que dirigiram o processo administrativo disciplinar a que foi submetido o recorrido, Agente da Polícia Federal, foram designados por autoridade incompetente, pelo que não merece reparos a decisão que reconheceu sua nulidade.

(...)

Nos termos do art. 28 da Lei 8.112/90, invalidado o ato de demissão de servidor e determinada sua reintegração ao cargo, deve ser restaurado o status quo ante, com o pagamento de todas as vantagens devidas desde a data do ato demissionário, pouco importando que ele tenha ajuizado a ação nos últimos dias do prazo prescricional.
Recurso especial conhecido e improvido.

Para a prática do ato administrativo a competência é a condição primeira de sua validade. Nenhum ato – discricionário ou vinculado – pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo. Entende-se por competência administrativa o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções. A competência resulta da lei e por ela é delimitada. Todo ato emanado de agente incompetente, ou realizado além do limite de que dispões a autoridade incumbida de sua prática, é inválido, por lhe faltar um elemento básico de sua perfeição, qual seja, o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração. Daí a oportuna advertência de Caio Tácito de que “não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de direito”.

De tudo o que foi exposto pode-se concluir sucintamente, no que se refere às ao dever de motivação da administração pública nos processos administrativos sancionadores que constitui dever do julgador no processo administrativo sancionador, segundo a lição comum, sob pena de nulidade da decisão proferida, demonstrar as razões de seu convencimento. Em tema de fundamentação de decisões administrativas ou judiciais, não há graus a distinguir: a insuficiência equipara-se à ausência de fundamentação.

No processo administrativo sancionador, todas as afirmativas do acusado, com os elementos de prova relativos aos pontos fundamentais da causa, de sua insciência de decisões anteriormente prolatadas pelo relator no processo e, consequentemente, da impossibilidade de uso pertinente ao conteúdo da defesa do direito de juntar documentos ao processo em qualquer fase processual antes da decisão (na legislação do Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, art. 3º, III, da lei estadual nº. 5427/2009), devem ser levadas em consideração sempre pelo relator, sob pena de, se mantendo silente sobre esses elementos, incorrer em inobservância do devido processo legal administrativo.

Em todas as fases do processo sancionador deve ser assegurado ao acusado o direito de saber as razões jurídicas das condutas de todos os atores do processo, ao praticar eventualmente atos fora da regra de competência ou deixar de praticar ato de ofício. Não proceder assim no processo administrativo sancionador significa subtrair da parte acusada a paridade de armas (as provas são as armas dos litigantes) e, consequentemente, a paridade de chances no processo, fazendo a balança pender para uma das partes em detrimento da outra.

No processo administrativo sancionador é direito legal da parte a garantia dos direitos à comunicação, devendo a autoridade competente para a instrução do processo justificar toda eventual impossibilidade de efetuar a comunicação devida. Informação ampla e compartilhada é um elemento fundamental do contraditório-influência pois pertine às condições de comunicação que devem ser preservadas para o estabelecimento de um debate inclusivo, leal e sem distorções.

Por garantia do contraditório deve-se entender não só a observância do rito adequado, como a cientificação do processo ao acusado desde o seu início, com a oportunidade para contestar a outra parte, produzir prova documental de seu direito, acompanhar os atos da instrução e utilizar-se dos recursos cabíveis. A cientificação deve ser pessoal, sob pena de lesão ao contraditório.

Em todos os casos de lide administrativa as partes realizam a esgrima paritária de forma clara, não podendo haver, ao menos como regra, provas ou argumentos que não possam ser contrapostos, sob pena de se invalidar o ato processual. Daí por que o processo administrativo sancionador tem por inválida a homologação confirmatória pelo órgão julgador administrativo de atos praticados em sede persecutória administrativa sem a presença e participação efetiva das partes.

O sistema plenamente acusatório implantado pela Constituição de 1988 nas lides administrativas impõe o dever de imparcialidade do julgador e, em decorrência deste, da impossibilidade do indeferimento de pedidos de provas do acusado quando este busque provar nos autos do processo administrativo sancionador eventuais ilegalidades praticadas pela parte acusadora.

O processo acusatório nas lides administrativas sancionadoras também impõe a impossibilidade de indeferimento de pedido do acusado para oitiva de testemunhas que sejam chefes de repartições e cujo depoimento seja importante para a defesa esclarecer determinadas questões de atribuição e de competência legal (buscando provar que o acusado não teria competência para exigir ou responsabilidade por tal serviço, que estaria a cargo de servidor diverso que tem chefia própria).

No sistema acusatório, implementado pela Constituição de 1988 para as lides administrativas, também é pleno o direito da parte acusada de ter o seu processo administrativo sancionador relatado pelo seu juiz natural, aquele escolhido pelos membros do órgão colegiado, na forma do seu regimento interno, e não designado ad nutum pelo chefe do órgão ou da instituição. Isto é, toda escolha de relator de tais processos deve ser absolutamente motivada consoante as regras legais de cada processo administrativo estadual.

Em síntese, é pleno o direito de exigir a completa motivação dos atos da administração pública nos processos administrativos sancionadores. E tal direito e garantias não podem deixar de ter, sem o prejuízo de outros direitos que possam ser considerados e que aqui não foram examinados, a configuração mínima que foi exposta ao longo desse artigo.

Notas e Referências:

[1] APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. TRÂMITE. SUSPENSÃO. AMPLIAÇÃO DO ESCOPO DE PAD ARQUIVADO. SEGURANÇA JURÍDICA. VIOLAÇÃO. 1. Não houve qualquer motivação para a instauração de novo procedimento disciplinar. Carente de vícios, o primeiro procedimento não pode ser arbitrariamente descartado sem qualquer justificativa, de maneira a viabilizar nova tentativa de se punir por fatos já investigados. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. O arquivamento do primeiro PAD se deu em razão da ausência de provas contra a agravante, tendo a investigação transcorrido de forma escorreita, sem que tenha sido apontado qualquer vício ou nulidade, ou até mesmo fato concreto novo que justifique nova investigação. 3. Não restam dúvidas quanto à possibilidade da Administração anular seus atos, desde que eivados de vícios, e tampouco que o servidor público deve se submeter à fiscalização dos órgãos de controle. Entretanto, as distorções porventura encontradas devem ser indicadas e sopesadas de maneira a constatar-se se realmente clamam por drástica medida, qual seja: de nova investigação sobre a vida funcional e particular da autora. 4. O suposto extravio de documentação não justifica a reabertura de investigação semelhante, sob pena de se responsabilizar a servidora, já inocentada, pela desídia da administração no cuidado com os documentos a ela afetos. 5. A alegada mudança de objeto investigativo, à míngua de fatos concretos novos e razões plausíveis, é reduzida a mera ampliação de escopo, que afronta a segurança jurídica e o direito à intimidade sem motivação palpável. 6. Uma nova e injustificada verificação nas informações fiscais da agravante indubitavelmente corresponderá a uma violação ao princípio da intimidade, pilar constitucionalmente resguardado. Tal ato invasivo, além de configurar desarrazoada medida, repercute negativamente na esfera moral da recorrente, por caracterizar reiteradas suspeitas de que cometera algum ilícito. 7. Reforma da sentença para julgar procedente o pedido e determinar a suspensão do trâmite do processo administrativo em questão. 8. Fixação dos honorários advocatícios na forma prevista no artigo 85 da vigente Lei de Ritos, uma vez que a sentença foi prolatada sob a égide no Novo Código de Processo Civil. 9. Apelo provido. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 14ª Câmara Cível. Proc. nº. 0304785-12.2009.8.19.0001. Relator: Desembargador José Carlos Paes. Julgado em 05 de julho de 2017.

[2] APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATORIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS. OFICIAL DE JUSTIÇA CONDENADO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR À PENA DE REPREENSÃO EM DECORRÊNCIA DE SUPOSTAS IRREGULARIDADES ABUSIVAS RELATIVAS AO CUMPRIMENTO DE MANDADOS DE BUSCA E APREENSÃO E REINTEGRAÇÃO DE POSSE DE VEÍCULOS AUTOMOTORES, NA COMARCA DE SÃO JOÃO DO MERITI. O AUTOR SUSTENTA A INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DA SANÇÃO. Para o Juízo, o ato administrativo não subsumiu os fatos ocorridos à hipótese legal, limitando-se o Estado a citar os dispositivos legais, carecendo o ato de falta de motivação. Finaliza considerando que, pensar em sentido diverso, importará em violação manifesta ao princípio da razoabilidade, que deve ser aplicado pelo Poder Judiciário, de modo a se aquilatar os atos do Poder Público e sua compatibilidade com o sistema de valores da Constituição e do ordenamento jurídico, que deve se pautar sempre na noção de justiça. Não assiste razão ao Estado do Rio de Janeiro. A sentença deve ser mantida. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 19ª Câmara Cível. Proc. nº. 0018997-39.2015.8.19.0054. Relator: Desembargador Juarez Fernandes Folhes. Julgado em 01 de agosto de 2017.

[3] No mesmo diapasão do comentário do ilustre Professor, atuam as chamadas exigências de paridade de armas e paridade de chances no processo – expressões originárias do direito alemão, Waffengleichheit e Chancengleichheit – impõem desde a primeira visada a igualdade das partes ante (ou perante) o juiz, impondo a imparcialidade como um dever de equidistância do juiz HEYDE, Wolfgang. “La Jurisdicción”. In BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE (organizadores). Manual de Derecho Constitucional (tradução espanhola de Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland por Antonio LOPEZ DE PINA). Madrid: Marcial Pons. 1996. Capítulo XV, p. 767 – 822, esp. p. 796.

[4] HEYDE, Wolfgang. “La Jurisdicción”. In BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE (organizadores). Manual de Derecho Constitucional (tradução espanhola de Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland por Antonio LOPEZ DE PINA). Madrid: Marcial Pons. 1996. Capítulo XV, p. 767 – 822, esp. p. 796.

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RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 19ª Câmara Cível. Proc. nº. 0018997-39.2015.8.19.0054. Relator: Desembargador Juarez Fernandes Folhes. Julgado em 01 de agosto de 2017.

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