O desarmamento como violência

Por Fillipe Azevedo Rodrigues - 14/08/2016

A violência pode ser encarada como algo ínsito ao Direito? Sem sombra de dúvida, sim. O Direito Penal Subjetivo, como é ensinado nos cursos de ciências jurídicas, consiste no jus puniendi – direito de punir – conferido ao Estado a fim de que assuma a condição de único ente legítimo para valer-se da violência como mecanismo de controle.

Não há dúvida que, em essência, o monopólio da violência titularizado pelo Poder Público se trata de um processo evolutivo que transcendeu a época dos suplícios – ou da vingança pública – para a contemporânea época humanitária, na qual, por mais que o direito imponha punições severas, estas são emolduradas no sistema jurídico fundado em paradigmas de liberdade (mais comum nas democracias ocidentais), a saber: vedação às penas infamantes, de tortura, perpétuas, cruéis em geral, bem como a garantia de postulados de presunção de inocência até a condenação definitiva, precedida de um processo justo, em que estejam presentes a ampla defesa e o direito ao contraditório.

Os valores de liberdade que decorrem do modelo civilizacional individualista, tal como dito por Pascal Bruckner,1[1] não só garantem a proteção de um devido processo legal, mas impõem, antes de tudo, um discurso legitimador daquilo que o Estado proíbe. Cumpre questionar, no espaço público democrático, a necessidade da proibição e de o porquê de sua sanção pelo descumprimento ensejar o encarceramento, isto é, abolição da liberdade individual elementar de ir-e-vir.

Consoante Francesco Carnelutti,2 a lógica individualista emerge com a seguinte constatação: só se castiga o indivíduo, cerceando sua liberdade, quando sua conduta infringiu dano de relevante gravidade a direito individual de terceiro. Trata-se de uma operação de soma zero, sendo o mal praticado pelo delinquente anulado pela pena a ele imposta como limite moral à punição.

O princípio do dano, segundo John Stuart Mill,3 ou, como restaram consagrados no Direito Penal, os postulados de lesividade e ofensividade, são necessários para ensejar a proibição penal e a sanção de privação de liberdade, sob pena de o direito de punir voltar a instrumentalizar uma tirania estatal e pôr termo ao próprio sistema democrático.

Com isso, compreende-se a importância de delimitar o que se protege e o valor daquilo que se quer preservar para, então, perguntar-se se é legítimo o manejo da violência oficial de Estado para reprimir agressões a tão valiosos bens jurídicos – justamente, bens da liberdade individual.

Contudo, a cessão de parcela das liberdades individuais feitas para a salvaguarda de seus próprios bens fundamentais – vida, propriedade, liberdade de locomoção – não resultou como esperado nas mãos do Ente Público. Confiou-se no Estado, pagou-se o preço de conferir-lhe a tutela da violência, mas não houve o retorno positivo ao anseio de segurança em comunidade.

As causas dessa ineficiência estatal são diversas e peculiarmente identificadas em cada contexto social contemporâneo, porém é sabido que há fatores inerentes à construção de uma sociedade complexa e de riscos,4 típica da pós-modernidade, a exemplo dos fenômenos de evolução tecnológica, riscos coletivos ambientais e econômicos em escala mundial, vitimização e construção de uma sociedade de sujeitos passivos.

Esse cenário conturbado promove um clamor de massa orientado muito mais pela emoção do que pela razão. Em que pese à ineficiência estatal, a solução requerida é a transferência de mais poder ao Estado, outorgando-lhe uma lista ainda mais extensa de pretensas proibições e sanções de maior rigor, ao ponto de se rediscutir e relativizar os valores liberais que animaram a criação da própria tessitura social.

Anseia-se por incriminações de condutas a título preventivo, tais como as incriminações de condutas de risco, ainda que não produzam qualquer tipo de dano. Prevenir o crime, erradicando o risco, passa a ser o mote da política criminal de um Neo-Welfare State. Nesse sentido, John Stuart Mill5 já advertia:

até que ponto se pode legitimamente abusar da liberdade para prevenir crimes ou acidentes. Uma das funções inquestionáveis do governo é tomar precauções contra o crime antes de ter sido cometido, bem como investigá-lo e puni-lo depois. No entanto, a função preventiva do governo é bastante mais passível de ser abusada, com prejuízo para a liberdade, do que a função punitiva.

É particularmente nesse ponto que a advertência do utilitarista inglês enseja as seguintes problemáticas: é legítima a intervenção preventiva estatal que criminaliza a posse e o porte de armas de fogo, acessórios ou munições? Para prevenir um risco abstrato de violência, pode o Estado impor a violência oficial? E até onde não se permite a prática de abusos por parte do Poder Público, viabilizado em tais normas penais proibitivas?

David Harsanyi relata alguns desses abusos nos Estados Unidos da América e deixa algumas provocações sobre o que chama de Estado Babá:

Quando um menino de 10 anos da Carolina do Norte é suspenso da escola por ter usado seus dedos polegar e indicador para imitar uma arma, mirando-a para o teto, estamos evitando outro Columbine? Jonathan Motes violara a política de tolerância zero da escola com relação a armas. “Terminei o meu dever. Estava entediado. Fiquei brincando e dizendo ‘bam’ com a minha mão. Fiz isso duas vezes”, contou o menino do quinto ano.

Conseguiremos evitar uma tragédia quando um aluno de terceiro ano de uma escola do Alabama é suspenso por levar a arma de brinquedo do G.I. Joe para a escola? “Ela tem dois centímetros”, explicou a avó do menino. “A escola teve que prendê-la com uma fita adesiva, para evitar perder”. De acordo com um aviso enviado da escola para a família de Austin Crittenden, ele foi suspenso por “porte de uma réplica de arma de fogo”.

Já no caso brasileiro, o ordenamento tornou-se mais duro com o advento da polêmica Lei Federal n.º 10.826, de 2003, cuja redação original continha a proibição irrestrita ao cidadão de ter acesso a qualquer arma de fogo, por essa razão atribuiu-se à Lei o título de Estatuto do Desarmamento.

O mencionado Diploma, todavia, foi submetido a referendo e, conquanto houvesse massiva campanha de formadores de opinião e de artistas pró-desarmamento, o resultado da consulta popular surpreendeu com a vitória do “Não” à redação legal desarmamentista. Ocorre que o produto, atualmente em vigor, conformou-se em um discutível texto normativo cujo teor não atendeu ao resultado das urnas, mantendo uma proibição expressa ao porte de armas de fogo em todo território nacional (art. 6º), além de criar labirintos burocráticos e discricionários que inviabilizam sobremaneira o acesso do cidadão a tal comércio lícito.

Noutro estudo mais detalhado sobre o tema,7 concluiu-se, a partir de um difícil levantamento de dados, pela inexistência de relação entre tal política preventiva e a redução de crimes violentos no Brasil, supostamente sua razão de ser. Aliás, houve uma grande prosperidade do mercado ilícito e o número de homicídios por armas de fogo elevou-se vertiginosamente nos últimos anos, especialmente no nicho de mercado aberto pela proibição estatal e ocupado pelos tráficos de armas e drogas.

Assim, restou apenas uma série de normas penais que intervêm na liberdade individual de adquirir e portar armas de fogo, cujas sanções ultrapassam qualquer limite da lógica utilitarista desenvolvida acima.

Para que se tenha dimensão do problema, é importante exemplificar: portar tão somente uma munição calibre .40 no bolso configura a conduta criminosa de posse ou porte de arma de fogo de calibre restrito sancionada com pena privativa de liberdade de 3 a 6 anos de reclusão, acrescida de pena de multa. Os magistrados e autores mais rigorosos entendem que incorrerá na mesma pena o agente que porte apenas a cápsula da munição deflagrada, ou seja, um pedaço cilíndrico de latão de 2 cm, inofensivo sob qualquer aspecto.

Com efeito, os valores de liberdade cedem lugar a um Estado policialesco; promove-se o encarceramento de um ser humano devido ao suposto risco social em se permitir que pessoas saiam à rua com uma munição ou, ainda assim, com uma arma de fogo apenas para o fim de exercer a legítima autodefesa em substituição à própria omissão do Poder Público na sua proteção.

Antes mesmo de discutir a inutilidade da política desarmamentista para os fins a que se propôs, é evidente a desproporcionalidade da intervenção estatal proibitiva, cujas consequências jurídicas penais avançam à revelia da ordem jurídico-constitucional sobre as liberdades individuais, por meio de penas despropositadas em face da falaciosa proteção social.

O indivíduo vitimizado, que teme a tudo e a si próprio, submete-se e cria um Estado tirânico, como já foi dito anteriormente. A criação de um Estado Paternal, um novo Estado de Providência, vem repercutindo invariavelmente em intervenções legislativas inúteis e com falsas motivações, tais como o Estatuto do Desarmamento.

Portanto, em defesa do individualismo – antes de um estereótipo do egoísmo, “um modo de civilização”8 – convido o leitor a regozijar-se nas palavras do iluminista penal Cesare Beccaria9 que permanecem bastante atuais:

Não teria por certo ideias justas aquele que pretendesse tirar aos homens o fogo e a água, pois esses dois elementos provocam incêndios e inundações, e quem apenas soubesse obstar o mal pela destruição.

Podem do mesmo modo ser tidas como contrárias ao fim de utilidade as leis que proíbem o porte de armas, por que apenas desarmam o cidadão pacífico, enquanto deixam a arma nas mãos do criminoso, muito habituado a violar convenções mais sacras para respeitar aquelas que são somente arbitrárias.

Além do mais, tais convenções são de pouca importância; pouco perigo existe em infringi-las e, por outro lado, se as leis que desarmam fossem rigorosamente executadas, destruiriam a liberdade pessoal, tão necessária ao homem, tão respeitável aos olhos do legislador esclarecido (…).

Essas leis apenas servem para aumentar os assassínios, colocam o cidadão indefeso aos golpes do criminoso, que fere mais audaciosamente um homem sem armas; favorecem o bandido atacante, em desfavor do homem honesto que é atacado.

Tais leis são apenas o ruído das impressões tumultuosas que acarretam alguns fatos particulares; não podem ser o efeito de combinações sábias; não é para prevenir os crimes, porém pelo vil sentimento do receio, que se fazem essas leis.

Publicado originalmente no Portal Jusliberdade.

Fillipe Azevedo Rodrigues é Advogado na QBB Advocacia, Conselheiro do Conselho Penitenciário do Estado do Rio Grande do Norte e Professor da Universidade Potiguar, Natal – RN. Mestre em Direito constitucional pela UFRN e Doutorando em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (FDUC), Portugal. Autor do Livro “Análise Econômica da Expansão do Direito Penal” pela Editora Del Rey, Belo Horizonte.