Coluna Direito Civil em Pauta / Coordenadores Daniel Andrade, David Hosni, Henry Colombi e Lucas Oliveira

Antes de adentrarmos no tema da coluna de hoje, é preciso registrar um agradecimento especial aos coordenadores da “Direito Civil em Pauta”, os Professores Daniel Andrade, David Hosni, Henry Colombi e Lucas Oliveira. Foi com grande honra e alegria que aceitamos o gentil convite para darmos uma pequena contribuição à rica discussão que se estabelece neste veículo.

O que pretendemos discutir hoje diz respeito à aplicação do art. 794 do Código Civil, mais especificamente à sua parte final, que diz não se incorporar à herança do segurado o capital estipulado em seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte².

Ao dizer que o capital estipulado no seguro de pessoas não se incorpora à herança do segurado, o legislador salientou um importante aspecto dessa modalidade contratual: embora o seguro de pessoas possa, em sua função econômica, indicar a realização de uma liberalidade do segurado em favor do beneficiário, ou dos beneficiários, essa liberalidade escapará da colação, operação a qual se submetem, a princípio, todas as doações feitas pelo autor da herança, sob pena de sonegação³.

Tendo em vista a possível fraude à legítima e aos herdeiros necessários que esse tipo de instrumento contratual pode vir a acarretar, faz-se mister entender os limites hermenêuticos do que dispõe a norma contida no art. 794 do Código Civil. É dizer: em que condições o capital segurado não será objeto de colação para o cálculo da legítima?

Ademais, sabemos que outras tantas regras previstas para os contratos gratuitos e para a doação, em especial, destinam-se a proteção de certos interesses particulares. Apenas a título de exemplo, podemos citar a regra que fulmina de nulidade a doação universal⁴ e a inoficiosa⁵; a regra que impõe a sanção de anulabilidade a doação feita ao cúmplice do cônjuge adúltero⁶. Seria possível aplicar aos contratos de seguro de pessoas, por analogia, as regras ora citadas ou, ao contrário e assim como dispõe o art. 749 no que tange à colação, considerar essa espécie de liberalidade imune a elas?

1 A DOAÇÃO E AS LIBERALIDADES ATÍPICAS

Para que possamos responder a essa questão, é importante compreender o regime jurídico do contrato de doação e como ele pode vir a se aplicar – ou não – ao que se costuma chamar liberalidades atípicas.

Inicialmente relegada à causa de atribuição patrimonial, a doação passou para o campo dos contratos sob vestes formais. Esse foi o preço de seu reconhecimento jurídico. Contudo, o recorte da realidade, feito pelo Direito, deixou de fora do conceito jurídico de doação diversas liberalidades que não alcançavam a mesma estrutura: presentes módicos dados em ocasiões festivas, atos de generosidade ao se pagar a dívida de um amigo ou parente próximo, negócios onerosos em que uma certa desproporção entre as vantagens e os benefícios era conscientemente planejada para beneficiar gratuitamente uma das partes. Todas essas figuras escapavam dos moldes conferidos à doação pelo Direito, passando a integrar o grupo das liberalidades atípicas.

1.1 Os métodos conceitual-subsuntivo e tipológico-analógico

Se partíssemos de um raciocínio conceitual-subsuntivo, a pergunta acima colocada teria uma resposta singela e absolutamente negativa. Essas figuras, não se encaixando perfeitamente no conceito jurídico de doação, não poderiam atrair a incidência das regras previstas para esse tipo contratual. Há, no entanto, nessa abordagem, o grave inconveniente de se olvidar a respeito da função econômica idêntica que todas elas possuem quando comparadas com a doação.

Como alternativa, propõe-se, então, a aplicação do que chamamos método tipológico-analógico. Ao contrário do conceito geral abstrato, o tipo não é construído mediante um processo de abstração das características distintivas de cada elemento da realidade representada⁷. Ao contrário, forma-se pela aglomeração de todos os elementos distintos⁸. Por isso, é capaz de apresentar uma profundidade informativa muito maior do que a que o conceito possui. A capacidade de representar uma realidade mais profunda, com uma quantidade de características maior do que o conceito, faz com que o raciocínio tipológico seja útil sempre que se esteja tentando apreender uma realidade muito complexa, mas que, ainda assim, necessite de regulação jurídica⁹.

Na unificação dos elementos em torno de um tipo, há o destaque para características típicas, que são graduáveis¹⁰. Mesmo a graduabilidade de cada característica não é fixa e pode ser variável, quando algumas tenham maior flexibilidade do que outras. A maior ou menor flexibilidade das características típicas pode variar, encontrando nos polos desse contínuo os tipos abertos e os fechados. Os tipos abertos não possuem um rol fechado de características que devem estar presentes para a inclusão em um evento. Os tipos fechados, por outro lado, permitem a subsunção, já que exigem, necessariamente, a presença de certas características¹¹. Por essa razão, os tipos fechados identificam-se com os conceitos gerais abstratos.

O método tipológico-analógico vem, então, a modificar profundamente a qualificação contratual. A operação de qualificar é tradicionalmente vista como idêntica ao processo de subsunção, isto é, como verificação de incidência da norma jurídica em um suporte fático mediante a presença de determinados elementos¹². No entanto, a qualificação não depende, necessariamente, de um processo subsuntivo. Através do método tipológico-analógico, a qualificação contratual deve, na verdade, ser compreendida como juízo de semelhança do contrato concreto em relação ao tipo contratual de referência¹³. Esse juízo opera não mais com a ideia de identidade, mas de suficiente semelhança¹⁴.

1.2 Os índices do tipo

Para que uma figura concreta seja considerada suficientemente semelhante a um tipo contratual é preciso que reúna um conjunto de características comumente associadas a esse tipo. Essas características são os chamados índices do tipo. A ausência de qualquer dessas características não é, por si só, suficiente para recusar uma semelhança mínima. Tudo depende de um conjunto de outros índices que estejam presentes e da intensidade com que se apresentam no caso concreto. Certos índices dos tipos contratuais são tão frequentes que puderam ser arrolados pela doutrina. São eles¹⁵: (i) a causa ou função econômico-social; (ii) o fim contratual; (iii) o nome atribuído pelos contratantes ao contrato (designação contratual); (iv) a presença ou ausência de uma contraprestação; (v) a estrutura contratual; (vi) o sentido contratual; (vii) a qualidade das partes; (viii) a forma do contrato; (ix) o tempo; (x) o modo de conclusão do contrato.

1.2.1 Gratuidade

No que diz respeito ao contrato de doação, o primeiro índice importante é a gratuidade, remetendo à ausência de um nexo entre atribuições patrimoniais¹⁶ suportadas reciprocamente pelos contratantes. A verificação da gratuidade do contrato não é tarefa fácil. Antunes Varela apresentava alguns critérios que poderiam auxiliar o intérprete nessa tarefa. Destarte, a onerosidade, que se contrapõe à gratuidade, representaria um sacrifício patrimonial suportado pelas partes, razão pela qual cada prestação deveria ter objeto autônomo e não poderia ser realizada graças às vantagens aportadas pela realização da outra para que um contrato pudesse ser considerado oneroso¹⁷. Mas esse critério, por si só, não seria suficiente em todas as situações. Uma análise das declarações negociais e das circunstâncias ao seu redor poderia ser feita. Assim, se o valor de mercado de uma das prestações fosse aproximadamente equivalente ao da outra, o contrato aparentaria ser oneroso¹⁸. Por outro lado, alguns elementos presuntivos de gratuidade podem ser indicados: o grau próximo de parentesco entre os contratantes, o pequeno valor do bem doado, a inércia do doador por um certo período após a doação, dentre outros¹⁹. Se todos os critérios falhassem, dever-se-ia partir de uma presunção de onerosidade do contrato em análise, já que os regimes estipulados para os contratos gratuitos, em geral, e para a doação, em especial, seriam rígidos para uma das partes e protetivos para a outra. Ao passo que, os regimes dos contratos onerosos buscam equilibrar os interesses dos contratantes²⁰.

1.1.2 O objeto do contrato

Outro índice importante para a doação é o seu objeto mediato, relevante na distinção de seus subtipos. O direito positivo brasileiro apresenta pelo menos três regimes distintos quanto à forma, a depender de a coisa ser²¹: (i) móvel e de pequeno valor; (ii) imóvel cujo valor seja inferior ou igual a trinta vezes o maior salário-mínimo vigente; ou, ainda, (iii) imóvel cujo valor seja superior a trinta vezes o maior salário-mínimo vigente. Também o objeto imediato da doação é um índice relevante de seu tipo, pois indica a necessidade de transferência patrimonial, representada pelo enriquecimento do donatário e o consequente empobrecimento do doador (locupletatio-depauperatio). A necessidade de transferência patrimonial é, inclusive, expressamente reconhecida pelo legislador na definição apresentada para o contrato de doação no art. 538 do Código Civil²². Esse índice é relevante pois acaba por afastar certas figuras do regime da doação. Assim, a doação se distingue do empréstimo, tanto de uso (comodato) quanto de consumo (mútuo), por estes últimos não apresentarem uma transferência patrimonial definitiva. Em virtude dessa constatação, as regras de revogação, redução por inoficiosidade e conferência na colação não lhes são aplicáveis, ainda que sejam contratos gratuitos. Pela mesma razão, contratos cujo objeto é um fazer não se adequam à noção de doação. A razão está em que o sacrifício, de tempo e energia, realizado pelo agente não é necessariamente percebido como ativo econômico que possa ser transferido de um patrimônio a outro²³.

1.2.3 A forma contratual

A doação é tradicionalmente reconhecida como solene. Pode-se cogitar, então, se a forma contratual não seria um índice de seu tipo. Entretanto, ao que parece, a forma mais ou menos rígida das doações, a depender de seu objeto mediato, é um mero resquício histórico, destinado a atender finalidades não mais presentes na atualidade. Costuma-se dizer que a solenidade da doação serve para proteger o doador, “mais sujeito à coação e às seduções de várias ordens”²⁴. A explicação não deixa de ser desconcertante, pois não explica por que, no restante do Direito dos Contratos, inclusive em outros contratos gratuitos, os agentes são presumidos racionais e livres para negociar, ao passo que, na doação, tem-se uma visão de um ser humano de mente fraca e facilmente influenciado²⁵. Descartada a ideia de que a doação é um ato necessariamente perigoso para o doador e que a forma tem função acautelatória, não há nenhum elemento inerente aos contratos gratuitos que justifique um formalismo exacerbado. Por isso mesmo, esse requisito é progressivamente abandonado. No sistema brasileira, já se encontra em níveis bastante fracos, com a necessidade de simples escritura particular.

1.2.4 O animus donandi

Por fim, como último índice pertinente ao tipo da doação, temos o fim contratual, representado pela noção de animus donandi. Trata-se de noção bastante controversa. Em nossa doutrina, por exemplo, Agostinho Alvim refutou-lhe um papel autônomo, afirmando tratar-se de sinônimo para a gratuidade, sob pena de se investigarem os motivos das partes²⁶. A despeito de sua posição crítica, a maior parte da doutrina brasileira parece manter a exposição tradicional do contrato de doação, apresentando o animus donandi como um de seus requisitos, o elemento subjetivo desse tipo contratual²⁷.

A principal dificuldade dos autores que negam aplicação ao animus donandi está em encontrar um critério apto para distinguir casos fronteiriços, como os das doações indiretas, das dádivas, das liberalidades costumeiras e dos atos gratuitos com escopo lucrativo. A necessidade de se recorrer ao animus donandi para apartar a doação dos demais atos gratuitos foi salientada por Clóvis Beviláqua: “O que caracteriza a doação é o animus donandi: há outros contractos, como ella, gratuitos, mas em nenhum outro se observa a intenção de praticar um acto de liberalidade, ou gratificação espontânea”²⁸.

Parece-nos que o animus donandi não tem a ver com algo que se encontra na doação, mas com algo que lhe falta. Sob essa perspectiva, o animus donandi não pode ser definido como uma intenção particular que caracteriza a liberalidade; mas, ao invés, como um índice indicativo da ausência de intenção outra que possa qualificar a figura diferentemente. Podemos pensar nas hipóteses de amostras de produtos gratuitamente ofertadas com objetivo publicitário. Há, neste caso, uma finalidade lucrativa que afasta o animus donandi. Do mesmo modo, nas vendas por “franco simbólico” (par franc symbolique), em que o trespasse do estabelecimento comercial pode abranger a cessão da empresa, de um lado, e o imóvel utilizado como sede, de outro. Reconhece-se que a venda do imóvel por preço irrisório não descaracteriza, necessariamente o aspecto oneroso do negócio, pois há outra intenção dos contratantes apta a afastar o animus donandi. Ainda, em sentido semelhante, nas vendas feitas por retalhistas de vestuário, em que se oferta uma calça, por exemplo, na compra de outra²⁹.

1.3 As liberalidades atípicas

Vistos os principais índices do tipo contratual da doação, é preciso estudar a sua aplicação às liberalidades atípicas. Isso se dá em virtude da observação de que o contrato de doação, conquanto paradigmático em relação ao conjunto de atos cujo efeito seja uma atribuição gratuita, não o esgota. Nota-se, portanto, que as liberdades são gênero do qual o contrato de doação apenas se apresenta como espécie. Entretanto, em virtude da ausência de um regramento geral dedicado a essa categoria, o regime típico da doação teria de lhe ser, em parte, estendido. O fenômeno não é novo. Já ocorreu nas codificações modernas com a compra e venda, quando as regras de evicção, vícios redibitórios e exceção de contrato não cumprido eram previstas apenas para esse tipo contratual, mas passaram a ser aplicadas aos demais contratos onerosos³⁰.

Como categoria geral maior, as liberalidades não se identificam estruturalmente com a doação. Dito de outro modo, não requerem, como substrato, a presença de um contrato. A característica típica das liberalidades é a presença de um enriquecimento de uma pessoa em detrimento de outra, sem correspectivo, acrescida de alguns dos índices do contrato de doação que permitam um juízo de semelhança suficiente. O foco está, portanto, no efeito do ato jurídico, mais do que em sua própria estrutura. Por isso, é feliz a redação do art. 809 do Código Civil italiano, cuja norma destina-se a estender o regime da doação para as liberalidades típicas, ao fazer menção a liberalidades que “resultem de atos diversos”³¹. A liberalidade passa a ser vista, portanto, como um efeito específico de atos jurídicos em sentido amplo³².

 ***

Na próxima coluna, traremos a segunda e última parte desse estudo, ao analisar como e em que medida as regras de proteção à legítima previstas para o contrato de doação podem ser aplicadas ao contrato de seguro de pessoas.

 

[1] Os resultados apresentados nesta coluna foram resumidos da dissertação de mestrado, financiada pela Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (Processo 17/06062-9): VALIM, Thalles Ricardo Alciati. Análise tipológica do contrato de doação. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2019.

[2] Art. 794. No seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito.

[3] Art. 2.002, caput. Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação.

[4] Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador.

[5] Art. 549. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.

[6] Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.

[7] NOVA, Giorgio De. Il tipo contrattuale. Padova: CEDAM, 1974, p. 126-127.

[8] VASCONCELOS, Pedro País de. Contratos atípicos. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2009, p. 38.

[9] PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 100.

[10] NOVA, Giorgio De. Il tipo contrattuale. Padova: CEDAM, 1974, p. 128.

[11] VASCONCELOS, Pedro País de. Contratos atípicos. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2009, p. 41.

[12] Esse modelo é baseado no “silogismo de determinação da consequência jurídica”, conforme apresentado por Karl Larenz em: LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. Tradução José Lamego. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 381.

[13] VASCONCELOS, Pedro País de. Contratos atípicos. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2009, p. 7.

[14] NOVA, Giorgio De. Il tipo contrattuale. Padova: CEDAM, 1974, p. 143.

[15] VASCONCELOS, Pedro País de. Contratos atípicos. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2009, p. 120; NOVA, Giorgio De. Il tipo contrattuale. Padova: CEDAM, 1974, p. 59.

[16] Foi Antunes Varela quem colocou o problema nesses termos: VARELA, João de Matos Antunes. Ensaio sobre o conceito de modo. Coimbra: Atlântida, 1955, p. 146.

[17] VARELA, João de Matos Antunes. Ensaio sobre o conceito de modo. Coimbra: Atlântida, 1955, p. 208.

[18] VARELA, João de Matos Antunes. Ensaio sobre o conceito de modo. Coimbra: Atlântida, 1955, p. 211.

[19] Os elementos citados já eram aventados em: TELLES, José Homem Corrêa. Digesto portuguez ou tratado dos modos de adquirir a propriedade, de a gozar e administrar, e de a transferir por derradeira vontade. Pernambuco: M. F. de Faria, 1839, v. 3, p. 18.

[20] VARELA, João de Matos Antunes. Ensaio sobre o conceito de modo. Coimbra: Atlântida, 1955, p. 238.

[21] Regimes esses obtidos com a conjugação dos arts. 108 e 541 do Código Civil.

[22] Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra. (Destaque nosso)

[23] SACCO, Rodolfo. Contratti onerosi e gratuiti, interessati e liberali. In: SACCO, Rodolfo; NOVA, Giorgio De. Il contratto. 4. ed. Torino: UTET, 2016, p. 1440; ALVIM, Agostinho. Da doação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963, p. 18.

[24] ALVIM, Agostinho. Da doação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963, p. 55.

[25] HYLAND, Richard. Gifts: a study in comparative law. Oxford: O.U.P., 2009, p. 355.

[26] ALVIM, Agostinho. Da doação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963, p. 11.

[27] Nesse sentido, cf. GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Atualizado por Antônio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 256; SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Contratos nominados II. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 70; RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 423; SOUZA, Sylvio Capanema de. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 8, p. 88.

[28] BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1943, v. 6, p. 330.

[29] RODRIGUES JR., Otavio Luiz. Código Civil comentado: compra e venda, troca, contrato estimatório. São Paulo: Atlas, 2008, v. 6, t. 1, p. 37.

[30] Isso ocorreu, por exemplo, nas codificações francesa e italiana do século XIX.

[31] Código Civil italiano, art. 809. As liberalidades, ainda quando resultem de atos diversos daqueles previstos no artigo 769, são sujeitas às mesmas normas que regulam a revogação das doações por ingratidão e por superveniência de filhos, bem como àquelas de redução das doações para recompor a quota devida aos herdeiros necessários. / Essa disposição não se aplica às liberalidades previstas pela segunda alínea do artigo 770 e àquelas que, por força do artigo 742, não são sujeitas a colação. (Tradução livre).

[32] GATT, Lucilla. Onerosità e liberalità. Rivista di Diritto Civile, Padova, n. 49, 2003, p. 663.

 

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