Coluna Vozes-Mulheres / Coordenadora Paola Dumont
Inicialmente, necessário ressaltar que a Lei 11.340/06 foi promulgada com intuito de tornar mais rigorosa a punição dos casos de violência doméstica e familiar, visando proteger, não apenas a incolumidade física e a saúde da mulher em situação de violência, mas também tutelar a tranquilidade e a harmonia dentro do âmbito familiar, diante de seu caráter estritamente protecionista e não somente punitivo.
Neste contexto, a citada Lei estabelece providências judiciais, entre as quais se inserem as medidas protetivas de urgência, cuja previsão é apontada como um dos maiores avanços no combate à violência doméstica e familiar contra a mulher no país. Trata-se de importantíssimo mecanismo de defesa à opressão sofrida pela mulher em situação de violência doméstica e familiar, como condição para salvaguardar sua integridade física e psíquica e, por conseguinte, evitar maiores danos a ela, sua família ou até mesmo comprometer a regularidade de eventual investigação em curso. Para sua concessão, basta a demonstração da situação de risco vivenciada ou iminência de risco. (art.22 a 24 da Lei 11.340/06).
A professora Alice Bianchini assevera que as medidas protetivas de urgência constituem a principal inovação da Lei Maria da Penha, ao lado da criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, porquanto, até o advento da Lei, “o juiz, nesses casos, encontrava-se limitado nas suas ações voltadas à proteção da mulher”, ressaltando que:
As medidas protetivas de urgência constituem a principal inovação da Lei Maria da Penha ao lado da criação dos Juizados de violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Até então, o juiz, nesses casos, encontrava-se muito limitado nas suas ações voltadas à proteção da mulher, sendo a maioria das causas de competência dos Juizados Especiais Criminais. (BIANCHINI, 2018. p. 184/185)
Guilherme Nucci salienta que as medidas protetivas de urgência “são positivas e mereceriam, inclusive, extensão ao processo penal comum, cuja vítima não fosse somente a mulher”. (NUCCI, 2006. p.1181).
Vale registrar que, segundo alguns doutrinadores e juristas, a medida protetiva de urgência prevista no art.22, III, da Lei 11.343/06, teve como paradigma a chamada “restraining order”, ordem de restrição utilizada em situações de risco a bem jurídicos sob ameaça de crime (não apenas em casos ligados à violência doméstica e familiar), amplamente aplicada naqueles países. (OLIVEIRA, 2015, p. 215).
No Brasil, as medidas protetivas de urgência, por estarem previstas na Lei 11.343/06, estão adstritas às situações abarcadas pela Lei Maria da Penha, cuja incidência depende da demonstração do nexo causal entre a violência perpetrada e a discriminação pautada no gênero, em contexto caracterizado por relação de poder e submissão, praticada por homem ou mulher contra mulher em situação de vulnerabilidade, decorrente de uma relação no âmbito doméstico (inciso I, art.5º), ou familiar (inciso II, art.5º) ou de uma relação íntima de afeto (inciso III, art.5º).
No que concerne à natureza jurídica das medidas protetivas de urgência, a despeito da celeuma em torno do tema, defendo seu caráter inibitório exatamente em virtude do caráter protetivo da Lei Maria da Penha, vez que categorizá-las como tutela cautelar equivale a esvaziar teleologicamente a Lei, bem como protrair indefinidamente a situação de vulnerabilidade e desproteção da mulher em situação de violência.
A proteção da integridade física e psíquica da mulher em situação de violência, no caso, trata-se do próprio direito, cuja satisfação só pode ser obtida por meio da tutela inibitória. Assim, conclui-se que o deferimento das medidas protetivas de urgência independe do interesse da vítima na persecução penal, vez que, conquanto deferidas, a manutenção dessas medidas, ainda que transitoriamente, independe de eventual propositura de eventual ação penal contra o agressor.
O art. 22 da Lei nº 11.340/06, o qual, em momento algum, condiciona a concessão das medidas à necessidade de instauração de inquérito policial ou de processo criminal em curso, fazendo-o tão somente no que concerne à existência de situação de violência no âmbito doméstico e familiar.
O reconhecimento da autonomia das medidas protetivas, portanto, é imprescindível para que a mulher não se sinta desamparada em situações em que não for instaurado um processo criminal.
Isso significa dizer que, nos casos em que houver situação de violência no âmbito familiar, e, por sua vez, a mulher clamar pela concessão de tais medidas, estas deverão ser concedidas, vez que objetivam, prima facie, a preservação da integridade física e mental da mulher, bem como, em momento posterior, evitar o acionamento da máquina estatal em intervenções mais graves e severas e, consequentemente, mais lesivas não só para a família como, por vias oblíquas, para a toda sociedade.
Defendendo a natureza de tutela inibitória das medidas protetivas de urgência, a autora Natália Silva Teixeira Rodrigues de Oliveira:
Andou bem o legislador pátrio ao estabelecer aquelas medidas protetivas de urgência, de natureza criminal, representando um grande avanço na aplicação das tutelas inibitórias, no processo penal. (OLIVEIRA, 2015, p. 213).
A tutela inibitória visa evitar a prática de um ilícito penal, capaz de causar dano de difícil ou impossível reparação, diante de fundado receio de sua ocorrência, não visa à retribuição. Quando a vítima, por exemplo, recebe uma ameaça, infração recorrente no âmbito doméstico e familiar, e requer medida protetiva de urgência, ela busca a proteção do Estado para evitar que se concretize o mal injusto prometido.
Neste caso, por meio de uma tutela inibitória - uma medida protetiva de urgência - tal ameaça pode ser cessada, evitando-se sua repetição, ao mesmo tempo em que serve para prevenir a prática de um ilícito penal mais grave – lesão corporal de natureza grave ou, ainda, homicídio tentado ou consumado.
Com a imposição de uma medida protetiva de urgência (preventiva inibitória) tal ameaça pode ser cessada, evitando-se sua repetição, ao mesmo tempo em que serve para prevenir a prática de um ilícito penal mais grave – lesão corporal de natureza grave ou, ainda, homicídio tentado ou consumado. Assim, com a tutela inibitória, o Estado agiu antes da ocorrência do dano maior, impondo ao autor da ameaça um comando de “não fazer”. Por isso, as medidas protetivas, devido ao seu caráter emergencial, são autônomas e satisfativas.
Com efeito, após a concretização da ameaça não há que se falar em dano, pois este, possivelmente, será de impossível ou de difícil reparação, tendo o sistema, portanto, falhado em sua tutela.
Quanto ao prazo de duração das medidas protetivas de urgência, estas deverão ser mantidas enquanto perdurarem as causas que deram ensejo a sua aplicação ou deverão ser aplicadas de forma reiterada em virtude da situação ameaçadora do bem jurídico penalmente protegido.
Para Maria Berenice Dias, a Lei deveria ter expressamente mencionado o período de vigência das medidas protetivas. Segundo ela, quando se trata de medida que atinja a liberdade de ir e vir do agressor, é recomendável o estabelecimento de um prazo. (DIAS, 2018, p. 236). A meu ver, todavia, o melhor entendimento é não vincular a medida protetiva a determinado prazo, uma vez que a proteção deve existir enquanto houver perigo. Neste contexto, a importância de analisar cada caso concreto com devida cautela, a fim de verificar se há ou não necessidade de concessão ou manutenção das medidas protetivas de urgência.
A indeterminação do prazo de duração das medidas protetivas não pode ser tida como inconstitucional, pois está em consonância com o art.5º da Constituição da República, pois visa à preservação do direito à vida, integridade física, segurança e liberdade do indivíduo. Assim, devem ser fixadas por tempo indeterminado, até que cessem os motivos que justificaram sua concessão, desde que não perdurem no tempo. Em alguns casos a medida protetiva de urgência deve ser mantida mesmo após o fim da ação penal, desde que persista a situação de risco.
Um dado importante extraído da pesquisa Raio X do Feminicídio, realizada pelo Núcleo de Gênero do MPSP, coordenado pela Promotora de Justiça Dra. Valéria Scaranzi, entre os 364 Casos analisados em São Paulo, apenas 3% das vítimas de feminicídio tentado ou consumado tinham solicitado/obtido medidas protetivas e das 124 mulheres mortas nessas condições, apenas 5 registraram boletim de ocorrência.
Certo é que os anseios das vítimas de violência doméstica estão vinculados à cessação de agressões e ameaças e principalmente à sensação de segurança. As medidas protetivas de urgência, portanto, desempenham papel essencial, sendo consideradas respostas satisfatórias.
O deferimento ou manutenção das medidas protetivas de urgência previstas na Lei 11.340/06, dada a sua natureza inibitória, independe de eventual propositura de ação penal contra o suposto agressor, ou seja, em momento algum, a Lei nº 11.343/06 condiciona a concessão destas à necessidade de instauração de inquérito policial ou da existência de processo criminal em curso, mas tão somente à existência de contexto de violência no âmbito doméstico e familiar. A urgência na aplicação dessas medidas possibilita que sejam concedidas liminarmente, sem oitiva do suposto agressor (art.19, §1º, da Lei 11.343/06).
Como foi dito, a natureza jurídica de tutela inibitória das medidas protetivas, que as reveste de caráter autônomo e satisfativo, bem como o escopo da Lei 11.343/06, autoriza o julgador, uma vez convencido da probabilidade do ilícito, de agir imediatamente para prevenir a ocorrência do dano e resguardar a integridade física e psíquica da vítima, em observância aos ditames do art.22 da Lei Maria da Penha.
A concessão das medidas protetivas está condicionada, tão somente, à existência de violência doméstica ou familiar contra a mulher, atual ou iminente, cuja aplicação, devido à urgência, pode se dar mesmo sem oitiva do suposto agressor, nos termos do art.19, §1º, da Lei Maria da Penha, que assim dispõe:
Art. 19. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida.
§1o. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado.
Tal dispositivo prevê a possibilidade de concessão de medida protetiva de urgência antecipadamente devido ao seu caráter emergencial, mediante o chamado contraditório diferido ou postergado, sob pena de perder sua eficácia, não significando que o contraditório não seja garantido a quem se vê na obrigação de cumpri-las. Contraditório postergado não é ausência de contraditório, pois se assim fosse seria o fim do devido processo legal, o que é inadmissível no estado democrático de direito.
Na análise das medidas protetivas de urgência, como tutela inibitória, o julgador, ao se convencer da probabilidade real do ilícito (diante da ameaça a um direito), deve agir prontamente, a fim de evitar esse ilícito e, por conseguinte, o próprio dano, em consonância com o art.5º, XXXV, da Constituição da República, segundo o qual, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, sobretudo no âmbito da evitabilidade do crime ou de sua continuidade e com a eficiência com que deve ser apreciada e, se for o caso, deferidas.
Desse modo, estando o julgador convencido da necessidade de proteção da vítima com vistas a prevenir a ocorrência do dano e resguardar a integridade desta, em observância aos ditames dos artigos 19 e 22 da Lei 11.343/06, pode aplicar liminarmente as medidas protetivas de urgência.
Não poderia ser diferente, pois, se esgotar o contraditório diante de uma situação de urgência fosse indispensável para se constatar a ocorrência da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher para decidir depois, as medidas protetivas perderiam, por completo, sua eficácia, pois, até mesmo com o prazo de 48 horas, previsto na Lei, pode não dar tempo de salvaguardar a integridade física da vítima, imagine se fosse necessário o exercício do contraditório antes da apreciação do pedido.
Com efeito, a efetividade da tutela inibitória não pode ser relegada a segundo plano, sob a alegação de se proteger o contraditório e a ampla defesa, devendo-se primar pela prevenção do ilícito. O contraditório e a ampla defesa não podem se sobrepor à ocorrência do ilícito. Na tutela preventiva, tais princípios constitucionais do devido processo legal não são desconsiderados, apenas são aplicados de modo diferido, para que não se concretize o ilícito e o dano ao bem jurídico protegido.
A autora Natália Silva Teixeira Rodrigues de Oliveira, no seu livro Tutela inibitória no Processo Penal, também defende que, dado ao caráter inibitório das medidas protetivas, sua apreciação deve ser feita in dubio pro victima, ressaltando que isso não significa ausência de contraditório.
Maria Berenice Dias pondera que enquanto no processo penal comum vige o princípio in dubio pro reo, no caso de violência doméstica vigora o in dubio pró-mulher, ressaltando que, em muitos casos, a violência não deixa vestígios visíveis, sendo necessário, portanto, emprestar credibilidade à palavra da mulher para a concessão de medidas protetivas, in verbis:
A Lei Maria da Penha não é uma simples lei, é um precioso estatuto, não somente de caráter repressivo, mas, sobretudo, preventivo e assistencial. Verdadeiro microssistema que visa coibir a violência doméstica trazendo importantes mudanças. Apesar de não ser uma lei penal, nítido o seu colorido penalizador, ao tratar com mais rigor as infrações cometidas contra a mulher, no âmbito familiar, doméstico e em relações íntimas de afeto. Enquanto no processo penal comum vige o princípio in dúbio pro reo, no caso de violência doméstica vigora o in dúbio pró-mulher. Pela primeira vez é emprestada credibilidade à palavra da mulher. Quando se está diante de um episódio de violência doméstica, é indispensável reconhecer a condição de vulnerabilidade da vítima que jamais dispôs de um instrumento ágil e eficaz para se proteger do agressor com quem coabita. Cabe lembrar que, antes da Lei Maria da Penha, o registro da violência perante a autoridade policial não gerava qualquer iniciativa protetiva imediata. Era necessário o ingresso de um procedimento cautelar de separação de corpos no juízo de família. O tempo decorrido entre o ato de violência e a resposta efetiva do Estado deixava a vítima à mercê do agressor. Certamente esta era uma das causas de a mulher ter dificuldade de denunciar a violência da qual era vítima.
(...)
Como nem sempre a violência deixa vestígios visíveis, é necessário emprestar credibilidade à palavra da mulher para a concessão de medidas protetivas. Impõe-se a inversão dos encargos probatórios, Apesar de a prova negativa ser considerada diabólica, cabe ao agressor provar que a violência não ocorreu. Ainda assim não se trata de um direito penal de gênero, mas, sim, de efetivo direito que protege a vítima. Também não se edifica o chamado direito penal do inimigo, uma vez que o sujeito ativo, no caso, etiquetou-se como agressor. (DIAS., 2018. p.103/104).
A necessidade de postergar o exercício do contraditório não significa desconsiderar o princípio da presunção de inocência e – repito – não significa a impossibilidade de exercer o contraditório e a ampla defesa. Uma vez deferida a tutela de urgência sem a oitiva do suposto agressor, faculta-se, em seguida, a possibilidade de resposta e impugnação. Deve-se interpretar a garantia do princípio do contraditório sob o prisma da necessidade de evitar o ilícito penal, com objetivo de salvaguardar um bem jurídico penalmente tutelado, não havendo inconstitucionalidade na concessão da tutela antecipada sem prévia oitiva do agressor.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “as medidas protetivas são corretamente nominadas de urgentes por sua incidência imediata, mesmo sem contraditório, na proteção da mulher”. (REsp 1623144, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 29/08/2017).
Em um caso concreto, no qual fui Relatora, o juízo a quo deferiu medidas protetivas em favor da suposta vítima e extinguiu o processo com julgamento de mérito, nos termos do art.269, I do CPC.
O suposto agressor apelou da decisão, requerendo a anulação do processo ao argumento de que a decisão foi proferida sem a observância do devido processo legal. Afirmou que, em momento anterior à prolação da decisão ora combatida, requereu expressamente a oitiva de determinada testemunha.
O magistrado ratificou as medidas protetivas, sob o fundamento de que o acusado não havia trazido aos autos fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito de proteção da vítima.
Em momento posterior, o acusado reiterou que “a instrução do feito principal não se realizou, ao mesmo tempo em que este feito seguiu para conclusão, para julgamento, ao que tudo indica, e de modo tão imediato que, no sentir do requerido, data máxima vênia, deixou de lado a possibilidade, requerida nestes autos, de que se procedesse a uma instrução hábil à comprovação da inocência do requerido”.
Na hipótese vertente, desde o início, o acusado pretendeu instruir o feito por meio da oitiva de testemunha por ele arrolada e quando da sua resposta escrita, arrolou a referida testemunha, mas a magistrada primeva julgou o feito sem sequer se manifestar sobre o requerimento de produção probatória.
Foi dado provimento ao recurso, pois, data vênia, à magistrada primeva, se o apelante protestou por dilação probatória, não poderia a julgadora, ratificando a decisão proferida liminarmente, extinguir o processo com resolução de mérito sem observância ao devido processo legal.
Conforme exposto anteriormente, o contraditório diferido não pode ser confundido com ausência de contraditório.
A despeito de a concessão de tais medidas não estar atrelada à necessidade de propositura de uma ação principal, não poderá o julgador impedir o exercício do contraditório – no caso aqui trazido -, expressamente requerido em procedimento específico, até porque tais medidas implicam restrição de direitos.
Com efeito, no momento em que o acusado não pode produzir as provas requeridas, teve cerceado seu direito de defesa e, por conseguinte, ficou impedido de contrariar a narrativa fática apresentada pela ofendida, restando, portanto, evidente a violação ao contraditório.
Assim, a sentença foi anulada, determinando o regular seguimento do feito, com designação de audiência de instrução e julgamento, oportunidade em que as partes e as testemunhas arroladas deverão ser ouvidas.
Não obstante a anulação da sentença, as medidas protetivas de urgência concedidas em favor da vítima foram mantidas, pois nesse caso concreto, havia elementos que indicavam a probabilidade da ocorrência do ilícito noticiado ou da sua continuidade, o que levou a julgadora a agir de pronto de modo a evitar o ilícito e, por conseguinte, o próprio dano e resguardar a integridade da vítima, em observância aos ditames do art.22 da Lei 11.343/06.
Importante frisar que, a despeito do importante papel das medidas protetivas de urgência previstas na Lei 11.343/06 no combate à violência doméstica e familiar, haja vista que possibilita ao julgador agir de imediato para preservar a integridade física e psíquica da vitima, tal instrumento não pode ser utilizado de forma indiscriminada, sob pena de incorrer em grave violação de direitos, além de desvirtuar sua aplicação. Por isso, deve o julgador analisar cuidadosamente as particularidades do caso concreto, para, só assim, decidir se cabível ou não a aplicação das medidas. Com efeito, as restrições impostas geram consequências, não apenas para o agressor, mas para toda família.
Notas e Referências
BECHARA, Julia Maria Seixas. Violência doméstica e natureza jurídica das medidas protetivas de urgência. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2661, 14 out. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/17614>. Acesso em 29 de maio de 2019.
BIANCHINI, Alice. Lei Maria da Penha: Aspectos assistenciais, protetivos e criminais da violência de gênero. 4.ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 184/185)
BIANCHINI, Alice. Lei Maria da Penha: Lei 11.340/2006: aspectos assistenciais, protetivos e criminais da violência de gênero. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.
BRASIL, Lei 11.340/2006, de 07 de agosto de 2006.
CUNHA. Rogério Sanches; PINTO. Ronaldo Batista. Violência doméstica: Lei Maria da Penha -11.340/2006 Comentada artigo por artigo. 7a ed - Salvador Editora JusPodlvm. 2018.
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. Salvador: Editora JusPodivm. 2018.
FERNANDES, Valéria Diez Scarance. Lei Maria da Penha: o processo penal no caminho da efetividade: abordagem jurídica e multidisciplinar (inclui Lei de Feminicídio). São Paulo: Atlas, 2015.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória e Tutela de Remoção do Ilícito. Academia Brasileira de Direito Processual Civil, 2012. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/luiz%20g%20marinoni(2)%20-%20formatado.pdf>. Acesso em 29 de maio de 2019.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: RT, 2006.
OLIVEIRA, Natália Silva Teixeira Rodrigues de. A tutela inibitória no processo penal: efetividade do processo na proteção da paz e da liberdade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.
Raio X do Feminicídio em São Paulo. É possível evitar a morte. Ministério Público do Estado de São Paulo. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Nucleo_de_Genero/Feminicidio/2018%20-%20RAIOX%20do%20FEMINICIDIO%20pdf.pdf. Acesso em 05/06/2019.
SANTOS, Cleopas Isaías; SILVA, Jacqueline Valadares da. [Orgs.]. Lei Maria da Penha - comentários artigo por artigo e estudos doutrinários. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018.
Imagem Ilustrativa do Post: Stained glass ceiling // Foto de: Kevin Burkett // Sem alterações
Disponível em: https://www.flickr.com/photos/kevinwburkett/3158614214
Licença de uso: https://creativecommons.org/publicdomain/mark/2.0/
