O conceito de transmudação em direito administrativo – Por Mauricio Mota

Um assunto muito pouco ventilado em direito administrativo é o conceito de transmudação. Emprega-se a palavra transmudação quando se fala de transposição para o regime jurídico estatutário, onde nota-se que ocorre a mudança do servidor que está no regime celetista (regido pela CLT) para o estatutário.

A transmudação de regime administrativo é possível e corrente em direito administrativo desde que sejam observados alguns critérios como o ingresso no serviço público mediante concurso público de provas e títulos, a vontade do servidor público, e o resguardo dos direitos que deverão ser assegurados com essa transmudação, pois os benefícios que os servidores adquirem no decorrer de seu trabalho deverão acompanhar o novo regime jurídico em forma de benefícios. Destarte, colhe-se que é necessário atentar para esses requisitos essenciais para realizar a transmudação de regime. O principal requisito a ser observado será o modo de como o agente público no caso ingressou no ambiente em que trabalha, se por certame público ou não, sempre observando as regras que estão postas na Constituição Federal.

Vejamos o evolver desse conceito apreciando um caso concreto, o caso dos urbanitários das sociedades de economia mista dos antigos Territórios Federais do Amapá e Roraima, territórios esses que foram transformados em Estados por força do artigo 14 do ADCT da Constituição Federal de 1988.

As Companhia de Águas e Esgotos do Estado de Rondônia - CAERD, Companhia de Águas e Esgotos do Estado de Roraima - CAER e a Companhia de Águas e Esgotos do Estado do Amapá - CAESA, foram criadas na forma de sociedades de economia mista pelo Decreto-Lei Federal nº. 490/69, in verbis:

Art 1° Fica o Poder Executivo autorizado a constituir as seguintes sociedades de economia mista, denominadas Companhia de Aguas e Esgotos do Amapá (CAESA) , Companhia de Água e Esgotos de Rondônia (CAERD) e Companhia de águas e Esgotos de Roraima (CAER) , destinadas a coordenar o planejamento, executar, operar e explorar os serviços públicos de saneamento básico (abastecimento d'água e esgotos sanitários) nos Territórios Federais do Amapá, Rondônia e Roraima, mediante convênios com os municípios.

Parágrafo único. Estas companhias terão sede e fôro nas capitais dos Territórios e funcionarão por prazo indeterminado.

O Estado de Rondônia, por sua vez, foi criado pela lei complementar nº. 41/81, sendo que os antigos Territórios Federais do Amapá e Roraima, por força do artigo 14 do ADCT da Constituição Federal de 1988, foram criados, aplicando-se à referida transformação, as normas e critérios seguidos para instalação do Estado de Rondônia, in verbis:

Art. 14. Os Territórios Federais de Roraima e do Amapá são transformados em Estados Federados, mantidos seus atuais limites geográficos.

§ 1° - A instalação dos Estados dar-se-á com a posse dos governadores eleitos em 1990.

§ 2° - Aplicam-se à transformação e instalação dos Estados de Roraima e Amapá as normas e critérios seguidos na criação do Estado de Rondônia, respeitado o disposto na Constituição e neste Ato.

§ 3° - O Presidente da República, até quarenta e cinco dias após a promulgação da Constituição, encaminhará à apreciação do Senado Federal os nomes dos governadores dos Estados de Roraima e do Amapá que exercerão o Poder Executivo até a instalação dos novos Estados com a posse dos governadores eleitos.

§ 4° - Enquanto não concretizada a transformação em Estados, nos termos deste artigo, os Territórios Federais de Roraima e do Amapá serão beneficiados pela transferência de recursos prevista nos arts. 159, I, "a", da Constituição, e 34, § 2°, 11, deste Ato.

Por força da Lei Complementar 41/81 (Lei de criação do Estado de Rondônia), do artigo 14 do ADCT, do Parecer FC3 da Advocacia Geral da União, bem como da Decisão de Plenário 484/99 do Tribunal de Contas da União, todos os urbanitários que estavam no exercício de suas funções quando da instalação dos antigos Territórios Federais do Amapá e Roraima foram transpostos para os quadros da União Federal, regidos pelo regime estatutário. Assim, todos os urbanitários da Companhia de Águas de Roraima e da Companhia de Águas e Esgotos do Amapá foram transpostos para os quadros da União Federal como funcionários estatutários.

Com efeito, o PARECER FC3 da Advocacia Geral da União concluiu que "...em face do disposto no artigo 14 e seus §§ do ADCT, em combinação com o preceituado nos artigos 17 e seguintes e 36 da Lei Complementar 41/81, impõe-se a regularizar a situação dos servidores dos antigos Territórios do Amapá e Roraima, mediante inclusão em quadros ou tabelas especiais, pelo prazo de até dez anos, período durante o qual deverá operar-se a opção para a passagem para os respectivos Estados".

Dessa forma, no caso dos servidores das Companhias de Águas e Energia Elétrica de Roraima e Amapá o enquadramento destes servidores no quadro da União ocorreu em observância aos expressos termos do art. 89 do ADCT, e da Lei nº. 12.249, de 11.06.2010, ou seja, em quadro em extinção da Administração Pública Federal. Assim, foi criada uma Tabela Especial das Empresas do Ex-Território Federal, por determinação da Portaria n.º 4.116, de 02/10/92, conforme consignado no voto do eminente Ministro Marcos Vinicius Vilaça, nos autos do processo TCs nºs 011.127/1993-7[1].

Por que isso ocorreu dessa forma, com a mudança da condição de empregados celetistas para a de servidores estatutários? Para responder isso é preciso fazer uma digressão ampla sobre os conceitos de serviço público e de servidor público; as naturezas jurídicas de tais sociedades de economia mista e dos serviços por elas prestados; os servidores dessas sociedades de economia mista, sua autoridade legal plena e deveres funcionais; e, por fim, o conceito de transmudação em direito administrativo e os mecanismos jurídicos para a transmudação necessária desses servidores para a administração pública direta.

Os serviços públicos são as atividades de prestação de utilidades econômicas a indivíduos determinados, colocadas pela Constituição ou pela Lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatários, gratuita ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade, consoante Alexandre Santos de Aragão[2].

O conceito acima proposto deve ser decomposto em seus vários elementos:

"prestação": beneficia diretamente os indivíduos, em contraposição à polícia administrativa, que restringe a esfera jurídica dos indivíduos por ela atingidos e apenas mediatamente beneficia os outros membros da coletividade. Por esse fator os serviços públicos distanciam-se também do fomento, em que o Estado não atua em prol da coletividade, mas apenas apóia iniciativas sociais ou econômicas privadas que podem trazer benefícios coletivos. Distinguem-se igualmente da atividade jurídica da Administração Pública, ainda que em favor dos administrados, em razão dela ser desvestida de natureza econômica. Diferenciam-se ainda dos serviços uti universi, que não têm os seus destinatários/consumidores finais identificados;

"de utilidades econômicas”: Como ensina EROS ROBERTO GRAU, "inexiste, em um primeiro momento, oposição entre atividade econômica e serviço público; pelo contrário, na segunda expressão está subsumida a primeira. Podemos afirmar que a prestação de serviço público está voltada à satisfação de necessidades, o que envolve a utilização de bens e serviços, recursos escassos. Daí por que serviço público é um tipo de atividade econômica[3]. (...) No que concerne ao art. 170, caput, a ordem econômica pressupõe o exercício de atividade econômica enquanto gênero. O que afirma o preceito é que toda a atividade econômica, inclusive a desenvolvida pelo Estado, no campo dos serviços públicos, deve ser fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim (fim dela, atividade econômica, repita-se) assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, etc."[4].

Faríamos, com ODETE MEDAUAR, apenas uma ressalva, no sentido de que os princípios da ordem econômica devem ser aplicados aos serviços públicos, mas quando isso for possível, ou seja, no que couber: "Alguns preceitos contidos no art. 170 destinados a nortear a atividade econômica não se aplicam aos serviços públicos. É o caso da livre iniciativa, por exemplo; não se pode dizer que a prestação dos serviços públicos é informada pela livre iniciativa. A decisão de transferir a execução ao setor privado é sempre do poder público. Também é impensável aplicar ao serviço público o preceito do parágrafo único do art. 170 (possibilidade de condicionamento do exercício de atividade econômica à prévia autorização administrativa), porquanto todos os serviços públicos prestados por particulares devem sê-lo mediante titulação, na qual está subentendido o consentimento do Poder Público"[5].

EGON BOCKMANN MOREIRA também afirma que "não se dá a incidência do princípio da subsidiariedade no setor dos serviços públicos, cuja definição constitucional – "Incumbe ao Poder Público (...) a prestação de serviços públicos" (art. 175) – torna inversa a relação. O serviço público é reservado de forma primária ao Estado, podendo ser concedido o seu exercício aos particulares. Não há serviço público exercido de forma

subsidiária pelo Poder Público (mas sim pelas pessoas privadas). Nem tampouco se poderia cogitar de o Estado 'intervir' num setor que lhe é próprio. Quanto aos serviços públicos, o Estado tem o dever de sempre atuar (de forma direta ou indireta), pois sua racionalidade exige a prestação pública contínua e adequada"[6].

"a indivíduos determinados”: exclui, por extrema diversidade de regimes jurídicos, os serviços uti universi;

"colocadas pela Constituição ou pela Lei”: não há de se falar em criação de serviço público, mormente quando reserva a titularidade de atividade econômica lato sensu ao Estado, sem esteio na Constituição, ainda que em suas normas programáticas (hipótese admissível apenas para os serviços públicos sociais, por não serem reservados ao Estado), ou em leis formais, mas jamais por iniciativa da própria Administração Pública que de per se retire setores de atividades econômicas da iniciativa privada. Da mesma forma, ao contrário do que preconizava DUGUIT, não há de se falar em serviço público, por mais essencial que seja para a coletividade, apenas em razão da "natureza das coisas", da sua importância para o liame social, sendo imprescindível, além desse dado, o reconhecimento pelo direito positivo da responsabilidade do Estado pela atividade;

"a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade": O importante no conceito de serviço público proposto não é a titularidade exclusiva do Estado sobre a atividade, com a consequente retirada da atividade da esfera de atuação da livre iniciativa privada, o que, todavia, muitas vezes se verifica[7].

O importante para o conceito é a responsabilidade do Estado sobre a atividade, a sua obrigação em prestá-la, com ou sem exclusão da atuação por direito próprio dos empresários privados, sujeitos, no máximo, nessa hipótese, à autorização administrativa[8].

Em relação aos serviços públicos que não são objeto de publicatio, a Constituição assegura a atuação também da iniciativa privada: saúde (art. 199 – "são livres à atividade privada"), educação (art. 209), assistência social (art. 204, I, in fine, e II, que se referem à prestação da atividade pelo Terceiro Setor) e previdência social (art. 202, que se refere à atuação "complementar" da iniciativa privada).

O fato de a Constituição assegurar expressamente a possibilidade de atuação da iniciativa privada nesses serviços, não quer dizer, naturalmente, que ela esteja vedada em outros serviços públicos sociais ou mais especificamente culturais, como a cultura, o lazer e a pesquisa. A Constituição só foi expressa em relação a atividades sociais a respeito das quais historicamente já se discutiu quanto à necessidade de estatização. Naquelas outras atividades sociais, ao revés, sempre prevaleceu a idéia de que, quanto mais pessoas as prestassem, mais atendido estaria o interesse público;

"desempenhadas diretamente pelo Estado ou por seus delegatários”: "É óbvio que nos casos em que o Poder Público não detém a exclusividade do serviço, não caberá imaginar a outorga a terceiros, pois quem o desempenhar prescinde dela para o exercício da atividade em questão"[9]. Classicamente, apenas em relação aos serviços reservados ao Estado (serviços públicos econômicos) pode ser cogitada a prestação pela iniciativa privada em regime de delegação. Já em relação aos serviços não reservados (serviços públicos sociais) a delegação é, em princípio, despicienda;

"gratuita ou remuneradamente”: os serviços que estiverem delegados à iniciativa privada devem, salvo quando subsidiados ou pagos diretamente pelo Estado ser remunerados pelos usuários, já que a delegação pressupõe a lucratividade da atividade[10].

Os serviços não delegados à iniciativa privada, sejam os serviços públicos sociais, que nem teriam como ser delegados por não serem reservados ao Estado, (ex., um teatro do Estado); sejam serviços públicos econômicos, reservados ao Estado, mas que o Estado preferiu prestar diretamente, podem ser remunerados integral ou parcialmente pelos usuários, ou serem arcados exclusivamente pelo Estado.

"com vistas ao bem-estar da coletividade"[11] – o serviço público tem que visar imediatamente o interesse público primário, ou seja, a melhoria das condições sociais e econômicas da sociedade, não interesse público secundário, de fortalecimento dos interesses fiscais e estratégicos do Estado, casos em que estaremos mais próximos do conceito de atividade econômica monopolizada.

É muito comum a associação entre o interesse coletivo a ser atendido pelos serviços públicos e a preservação da dignidade da pessoa humana (art. 1º., III, CF), o que, na grande maioria das vezes, realmente procede. Há, contudo, alguns serviços públicos mais ligados à infra-estrutura (ex., fornecimento de energia elétrica a grandes indústrias, transporte hidroviário de minério), cujo liame com a dignidade da pessoa humana é apenas indireto, como decorrência do desenvolvimento da sociedade como um todo[12]. Por isso preferimos adotar, no conceito proposto, o termo mais genérico de "bem-estar da coletividade", ao invés de "dignidade da pessoa humana, associável diretamente apenas às pessoas físicas.

No que pertine ao conceito de servidor público, este alcança uma designação genérica e abrangente, introduzida pela Constituição da República, conforme muito bem salientam os administrativistas, Marcus Vinicius Corrêa Bittencourt e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, respectivamente:

"servidor público" é uma denominação ampla que abrange todo aquele que se vincula profissionalmente com a Administração Pública, seja por meio de cargo ou emprego público. (BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Manual de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum 2005. p. 74).

São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviço ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 434).

Logo, o servidor público de um modo genérico está, por definição, identificado com o interesse público, já que o interesse público do Estado ou da Administração Pública também se incorpora no servidor. Esta dimensão do interesse público resulta da natureza legal da própria relação que se estabelece entre o Estado e o servidor.

Disto decorre que, o conceito de interesse público é indissociável da função pública e, em consequência, do feixe de direitos e de deveres simultâneos do Estado e do servidor.

Assim, não há que se retirar do indivíduo com vínculo empregatício e remunerado mediante paga pelos cofres públicos a condição de servidor público. Pode-se dizer, então, que o servidor público celetista, das sociedades de economia mista e empresas públicas, subordina-se tanto às regras administrativas da impessoalidade, da publicidade, da legalidade, da moralidade administrativa, da oportunidade, e motivação do ato administrativo, quanto aos direitos e deveres traçados no sistema funcional trabalhista, além do regime geral previdenciário delineado para a iniciativa privada. Sua condição de ingresso no serviço público é a nomeação consoante o regime público então vigente ao tempo de seu ingresso.

É de se ressalvar ainda a condição de servidor público de tais agentes remunerados pelo Poder Público porque o Supremo Tribunal Federal – STF já fixou que a garantia da estabilidade, prevista no artigo 41 da Constituição, estende-se aos empregados públicos celetistas, admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/98:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO CONVERTIDO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMPREGADO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO ANTERIOR À EC 19/98. ESTABILIDADE”.

A garantia da estabilidade, prevista no artigo 41 da Constituição, estende-se aos empregados públicos celetistas, admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/98.
Agravo regimental a que se dá provimento” (AI 472.685-AgR, Rel. Min. Eros Grau).

No que concerne à natureza jurídica das companhias aqui examinadas, a Companhia de Águas e Esgotos do Estado de Rondônia - CAERD, Companhia de Águas e Esgotos do Estado de Roraima - CAER e a Companhia de Águas e Esgotos do Estado do Amapá - CAESA, foram criadas na forma de sociedades de economia mista pelo Decreto-Lei Federal nº. 490/69, in verbis:

Decreto-Lei Federal nº. 490/69

Parágrafo único. Estas companhias terão sede e fôro nas capitais dos Territórios e funcionarão por prazo indeterminado.

Portanto, preenchem essas empresas o primeiro requisito para criação de serviço público, o esteio em leis formais, quais sejam, aquelas que asseguram à própria administração pública a prática social de tais atividades econômicas, antes do domínio próprio da iniciativa privada.

Por exemplo, a Constituição do Estado de Rondônia estabelece em seus arts. 15 e 16 que ao Estado de Rondônia incumbe a prestação dos serviços públicos, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão. Prevê ainda que são serviços públicos aqueles que atuam no interesse da coletividade e necessários à melhoria das condições de vida da população e que, dentre estes, é considerado serviço público sob a administração estadual e com estrutura administrativa própria, o saneamento básico, in verbis:

Art. 15 - Os serviços públicos em geral, no interesse da coletividade e necessários

à melhoria das condições de vida da população, serão disciplinados na forma da Constituição e executados pelo Estado e pelos Municípios.

Parágrafo único - Para os fins dispostos neste artigo serão considerados serviços públicos sob a administração estadual e com estruturas administrativas próprias: estradas, serviços de navegação, documentação e arquivo, energia elétrica, habitação popular, transporte coletivo e saneamento básico.

Art. 16 - Diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, o Estado e os

Municípios prestarão os serviços públicos, através de licitação, estabelecendo:

I - o caráter especial dos contratos, de sua prorrogação, das condições de caducidade, de sua fiscalização e rescisão;

II - a política tarifária, do equilíbrio econômico e financeiro do contrato e sua compatibilização com a qualidade dos serviços;

III - os direitos dos usuários;

IV - a obrigação de manter o serviço adequado;

Nessa definição constitucional o segundo requisito da noção de serviço público a "prestação": beneficia diretamente os indivíduos, serviços uti singuli, que têm os seus destinatários/consumidores finais identificados.

Também são ambos os serviços, o terceiro requisito da noção de serviço público, serviços de utilidades econômicas, voltados à satisfação de necessidades, o que envolve a utilização de bens e serviços, recursos escassos. Daí por que serviço público é um tipo de atividade econômica. Porém não uma atividade econômica informada pela livre iniciativa, mas sim prestados diretamente ou concedidos/permitidos pelo Poder Público, ao qual incumbirá assegurar sua efetividade (conforme art. 19 da Constituição do Estado de Rondônia).

O serviço público é reservado de forma primária ao Estado, podendo ser concedido o seu exercício aos particulares. Não há serviço público exercido de forma subsidiária pelo Poder Público (mas sim pelas pessoas privadas). O Estado tem o dever de sempre atuar (de forma direta ou indireta), pois sua racionalidade exige a prestação pública contínua e adequada. O importante para o conceito é a responsabilidade do Estado sobre a atividade, a sua obrigação em prestá-la, com ou sem exclusão da atuação por direito próprio dos empresários privados, sujeitos, no máximo, nessa hipótese, à autorização administrativa.

Serviços públicos esses, o quarto requisito da noção de serviço público, prestados "gratuita ou remuneradamente”. Na primeira hipótese, sendo subsidiados ou pagos diretamente pelo Estado e na segunda hipótese sendo remunerados pelos usuários, já que a delegação pressupõe a lucratividade da atividade. Visam ainda ao “bem-estar da coletividade" – é serviço público porque visa imediatamente o interesse público primário, ou seja, a melhoria das condições sociais e econômicas da sociedade (como bem dispõe, por exemplo, o caput do art. 15 da Constituição de Rondônia), não interesse público secundário, de fortalecimento dos interesses fiscais e estratégicos do Estado, casos em que estaríamos mais próximos do conceito de atividade econômica monopolizada.

Os estatutos sociais de tais companhias prevêem que estas são sociedades por ações de economia mista e de capital autorizado, criadas pelo Decreto-Lei nº. 490/1969 com a finalidade social de execução, operação e exploração dos serviços públicos de saneamento básico (abastecimento d´água e esgotos sanitários, incumbindo-lhes arrecadar as importâncias devidas pela prestação dos seus serviços e cumprir a política de saneamento formulada pelos governos federal, estadual e municipal, dentro de suas atribuições.

O regime diferenciado – regime público - dos bens e dos servidores das sociedades de economia mista que prestam com exclusividade serviços públicos é ressaltado pelo Supremo Tribunal Federal no RExt 234173 – MG:

[...] dentre as entidades de administração indireta grande parte presta serviços públicos", parte de sua vez a Prof. Maria Sylvia di Pietro para afirmar que ( ) "a mesma razão que levou o legislador a imprimir regime jurídico publicístico aos bens de uso especial, pertencentes à União, Estados e Municípios, tornando-os inalienáveis, imprescritíveis, insuscetíveis de usucapião e de direitos reais, justifica a adoção de idêntico regime para os bens de entidades da administração indireta afetados à realização de serviços públicos." "É precisamente essa afetação" - acentua - que fundamenta a indisponibilidade desses bens, com todos os demais corolários". A conclusão tem sido aceita pacificamente com relação às autarquias e fundações públicas - observa a autora ilustre - mas "é também aplicável às entidades de direito privado, com relação aos seus bens afetados à prestação de serviços públicos". "É sabido" - prossegue - "que a Administração Pública está sujeita a uma série de princípios, dentre os quais o da continuidade dos serviços públicos. Se fosse possível às entidades da Administração Indireta, mesmo empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias de serviços públicos, alienar livremente esses bens, ou se os mesmos pudessem ser penhorados, hipotecados, adquiridos por usucapião, haveria uma interrupção do serviço público. E o serviço é considerado público precisamente porque atende às necessidades essenciais da coletividade. Daí a impossibilidade de sua paralisação e daí a sua submissão a regime jurídico publicístico". Tudo para concluir que "são bens públicos de uso especial os bens das autarquias, das fundações públicas e os das entidades de direito privado prestadoras de serviços públicos desde que afetados diretamente a essa finalidade [...]

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 172.816 – RJ, do mesmo modo, no qual atuou como relator o Ministro Paulo Brossard, o Tribunal Pleno, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, ao analisar a questão em que se discutia a possibilidade de desapropriação, por ente da federação, de bem de propriedade de sociedade de economia mista federal, decidiu que o artigo 173, §1º, da CF, não se aplica às sociedades de economia mista que prestam com exclusividade serviço público:

EMENTA: DESAPROPRIAÇÃO, POR ESTADO, DE BEM DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL QUE EXPLORA SERVIÇO PÚBLICO PRIVATIVO DA UNIÃO. 1 (...). 5. A Companhia Docas do Rio de Janeiro, sociedade de economia mista federal, incumbida de explorar o serviço portuario em regime de exclusividade, não pode ter bem desapropriado pelo Estado. 6. Inexistência, no caso, de autorização legislativa. 7. A norma do art. 173, par. 1., da Constituição aplica-se as entidades publicas que exercem atividade econômica em regime de concorrência, não tendo aplicação as sociedades de economia mista ou empresas publicas que, embora exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade. 8. O dispositivo constitucional não alcanca, com maior razão, sociedade de economia mista federal que explora serviço público, reservado a União. (...) RE não conhecido. Voto vencido

Assim sendo, a natureza jurídica das companhias criadas pelo Decreto-Lei Federal nº. 490/69, induvidosamente é a de sociedade de economia mista prestadora exclusiva de serviço público e, como tal, possuem regime publicístico de bens, execução e exploração de serviços.

Da natureza jurídica pública dessas companhias criadas pelo Decreto-Lei Federal nº. 490/69, decorre o especial regime dos seus servidores, sua autoridade legal plena e seus deveres funcionais intrínsecos.

A investidura em tal serviço público ocorreu na forma do art. 14 do ADCT da Constituição Federal, qual seja, o de que a investidura de servidores no serviço público de um ex-Território, agora Estado, se faria na forma das normas e critérios seguidos na criação do Estado de Rondônia, in verbis:

Art. 14. Os Territórios Federais de Roraima e do Amapá são transformados em Estados Federados, mantidos seus atuais limites geográficos.

§ 1º - A instalação dos Estados dar-se-á com a posse dos governadores eleitos em 1990.

§ 2º - Aplicam-se à transformação e instalação dos Estados de Roraima e Amapá as normas e critérios seguidos na criação do Estado de Rondônia, respeitado o disposto na Constituição e neste Ato.

§ 3º - O Presidente da República, até quarenta e cinco dias após a promulgação da Constituição, encaminhará à apreciação do Senado Federal os nomes dos governadores dos Estados de Roraima e do Amapá que exercerão o Poder Executivo até a instalação dos novos Estados com a posse dos governadores eleitos.

§ 4º - Enquanto não concretizada a transformação em Estados, nos termos deste artigo, os Territórios Federais de Roraima e do Amapá serão beneficiados pela transferência de recursos prevista nos arts. 159, I, "a", da Constituição, e 34, § 2º, II, deste Ato.

Por sua vez, as normas e critérios seguidos na criação do Estado de Rondônia se consubstanciam na lei complementar federal nº. 41/1981. O art. 16 da lei complementar federal nº. 41/1981 que criou o Estado de Rondônia estabeleceu que os serviços públicos integrantes da administração do Território Federal de Rondônia bem como as entidades vinculadas, ficavam transferidos, na data desta lei, ao Estado de Rondônia, e continuariam a ser regidos pela mesma legislação, enquanto não fosse ela modificada pela legislação estadual, in verbis:

Art. 16 - Os órgãos e serviços públicos integrantes da Administração do Território Federal de Rondônia bem como as entidades vinculadas, ficam transferidos, na data desta Lei, ao Estado de Rondônia, e continuarão a ser regidos pela mesma legislação, enquanto não for ela modificada pela legislação estadual.

Dessa maneira, a Companhia de Águas e Esgotos do Estado de Rondônia – CAERD, criada pelo Decreto-Lei Federal nº. 490/69, com o especial regime dos seus servidores, sua autoridade legal plena e seus deveres funcionais intrínsecos foram transferidos para o Estado de Rondônia, na forma de sociedade de economia mista prestadora exclusiva de serviço público de saneamento básico, sendo seus servidores regidos pela legislação então vigente, no caso em tela, regidos pelo sistema de relações de trabalho celetista.

Com o advento da Constituição de 1988, passou a ser obrigatória a submissão de todos os servidores da administração direta, fundacional e autárquica ao regime estatutário, que passou a ser o regime jurídico único. É o que determina o artigo 39 da CF e artigo 24 do ADCT[13].

Foi o que determinou, em cumprimento a tal desiderato constitucional, o artigo 243 da Lei 8.112/90, transmudando para o regime jurídico único todos aqueles que à época eram empregados da Administração Federal dos ex-Territórios, das Autarquias e Fundações Públicas, sob o regime celetista, transformando os empregos em cargos públicos, in verbis:

Art. 243 – Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei n° 1.711, de 28 de outubro de 1952 – Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943, exceto os contratos por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.

§ 1° - Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação.

Assim, tendo a figura do celetista sido abolida do serviço público, os antigos “empregos” públicos foram transformados em “cargos” públicos, sendo que os urbanitários fazem jus a essa trasmudação na qualidade de servidor público estatutário (que eles materialmente são, como se demonstrará posteriormente) e não mais como celetista. Assim como foi procedido com os urbanitários das Companhias de Águas de Amapá e Roraima.

Tal obrigatoriedade da instituição de Regime Jurídico Único no serviço público dos ex-Territórios teve vigência de 05 de abril de 1990 (18 meses após a promulgação da Constituição de 1988, art. 24 do ADCT) até a promulgação em 04 de junho de 1998 da Emenda Constitucional nº. 19/1998 que modificou o art. 39, caput, da CF, que aboliu a obrigatoriedade do regime jurídico único e previu o retorno à pluralidade de regimes jurídicos, para permitir a admissão de servidores titulares de emprego público (regidos pela CLT):

Redação originária do art. 39, caput, CF

"A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas".

Redação do art. 39, caput, CF, modificada pela EC nº. 19/1998

"A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes".

A obrigatoriedade do regime jurídico único para os servidores retorna ao ordenamento jurídico a partir de 02 de agosto de 2007 quando o Plenário do Supremo Tribunal Federal deferiu cautelar na ADIn nº 2.135, para declarar inconstitucional a nova redação dada pela EC nº 19/98 ao caput do art. 39 da CF. Com isso, voltou a vigorar o conhecido regime jurídico único (RJU), o regime estatutário.

Segundo decidiu o Supremo Tribunal Federal - STF as leis que instituíram os regimes plúrimos de admissão de pessoal continuam válidas até a decisão sobre o mérito da ADIn nº 2.135 (portanto, de 04.06.1998 a 02.08.2007). Assim sendo, mesmo ainda em vigor a Lei nº. 9.962/2000, não pode a administração direta, autárquica e fundacional admitir servidores sob o regime celetista. Isso porque a redação original do art. 39, caput, agora novamente em vigor, determina ainda a obrigatoriedade do regime jurídico único. Impedida está, portanto, a admissão pelo regime celetista, sob pena de inconstitucionalidade.

No que pertine a essas companhias, a partir de 1995 todos esses servidores, obrigatoriamente integrantes do regime jurídico único se submetem à aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, II, CF). Portanto, desde 1995, todos esses servidores dessa sociedade de economia mista foram investidos em suas funções públicas através de concursos públicos.

Em face de tal condição foram investidos da autoridade legal plena inerente ao serviço público. Como tal exercem plenamente sua autoridade legal, inclusive procedendo ao exercício do poder de polícia, com a lavratura de autos de infração.

Como se vê, por exemplo, nas normas do Regulamento dos Serviços Públicos de Águas e Esgotos Sanitários da Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia – CAERD – Decreto Estadual nº. 4334, de 22 de setembro de 1989 (arts. 120 e 121), in verbis:

Art. 120 - O servidor da CAERD, por esta natureza, que verificar qualquer descumprimento às normas de Regulamento, deve proceder à lavratura de Auto de Infração, independente da prova testemunhal.

Art. 121 - Cabe ao servidor autuante:

I - entregar ao infrator, mediante recibo, uma via do Auto de Infração.

II - no caso de recusa em receber, fazer certificar o fato no verso do respectivo instrumento.

Art. 122 - O servidor assume total responsabilidade pelo Auto de Infração, que lavrar, ficando passível de penalidade, quando comprovado que agiu com culpa ou dolo.

Inegável reconhecer que tais servidores dessas companhias exercem autoridade legal plena, inclusive com o exercício do poder de polícia inerente ao serviço público de saneamento básico e que têm entre seus deveres funcionais responsabilizar-se pelos autos de infração que lavrarem, inclusive sendo passíveis de penalidades quando comprovado que agiram com culpa ou dolo. SÃO, ASSIM, MATERIALMENTE SERVIDORES PÚBLICOS, na plena dimensão do conceito.

Por outro lado, para que possam exercer tal serviço público é primordial que sejam reconhecidos como o que materialmente são, detentores de cargos públicos, por força da investidura em concurso público, exercentes do poder de polícia administrativa inerente a tal serviço público.

Como visto acima, não sendo o art. 173, § 1º, inciso II, e § 2º, da Constituição Federal aplicável às sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, constata-se que o regime em questão só pode ser o regime publicístico, que exige para o seu pleno e regular exercício servidores investidos de cargos públicos.

O serviço de fiscalização, autuação e aplicação de autos de infração de serviço público de saneamento básico é atividade típica do exercício do poder de polícia administrativa, não devendo ser delegada a celetistas. Se, por razões de ordem administrativa e histórica tais servidores materialmente públicos permanecem celetistas, cabe à lei alterar isso e de reconhecer a função intrinsecamente pública que tais servidores exercem.

Indispensável dizer que para aplicar autos de infração os atos de um servidor de uma sociedade de economia mista devem possuir presunção de legitimidade e veracidade. Esses atributos são exclusivos dos atos praticados por agentes da administração pública direta, e ainda dos agentes de autarquias e fundações públicas. Razão pela qual tais servidores não podem deixar de ser reconhecidos como detentores de cargos públicos, em razão de suas funções.

Examinemos agora o importante conceito de transmudação em direito administrativo. Transpor, transmudar e transmutar são sinônimos. Transmudar, segundo o Dicionário Houaiss, é um verbo que surge com essa grafia no século XVI e significa tornar-se diferente; fazer passar ou passar de um estado ou condição a outro; alterar(-se), transformar(-se). Assim, na hipótese aqui em tela, usamos a palavra transmudação quando se fala de transposição para o regime jurídico estatutário, onde nota-se que ocorre a mudança do servidor que está no regime celetista (regido pela CLT) para o estatutário.

Não há lei específica para regular a transposição dos regimes, contudo, de acordo com a jurisprudência e a doutrina jurídica sobre o assunto verifica-se que a simples fixação por lei de regime jurídico único pelo poder público, ainda que por meio de lei específica regularmente instituída, não pode transmutar a natureza do vínculo celetista para o estatutário, pois devem ser observadas algumas regras.

Primeiramente, para que ocorra uma transposição de regime será preciso que o empregado público esteja no serviço público, que tenha sido aprovado num concurso público de provas e títulos. É o primeiro requisito a ser observado.

O segundo requisito a ser observado é a lei de transposição desse regime. Se o procedimento foi observado, ou seja, se materialmente na lei a regulação do serviço público e se há na lei o direito de opção do servidor para escolher entre o regime estatutário ou celetista. Observa-se, assim, que não poderá ocorrer a transposição automática ou obrigatória do regime jurídico.

Portanto, a partir do advento da Constituição de 1988 a regra é o concurso público para os que quisessem ingressar nos quadros dos entes federativos, como decidem em uníssono os Tribunais:

TRANSPOSIÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. LEI COMPLEMENTAR 04/90. A simples edição da Lei Complementar nº. 04/90, instituidora do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso, não enseja em transmudação automática de regimes e a consequente ruptura contratual, haja vista que para o ingresso no serviço público pelo regime estatutário, imprescindível o certame público, conforme já decidido pelo Excelso STF no julgamento da ADI nº 1.150. Assim, não tendo o empregado público, contratado na vigência da Constituição Federal de 1967 pelo regime da CLT, participado de concurso público, nos termos do art. 37, II da CF/88, permanece incólume o seu pacto pelo regime celetista. Desta feita, não tendo ocorrido a ruptura da relação de emprego havida entre as partes, há de ser mantida a sentença que afastou a prescrição bienal alegada pelo Estado. Nego provimento ao recurso. (RONDÔNIA. Tribunal Regional do Trabalho (2ª. Turma). nº. 00931.2007.007.23.00-1. Relator: Desembargadora Leila Calvo. DJ, 14 abr. 2008).

O ente público que desejar fixar o regime jurídico dos servidores públicos de determinadas entidades públicas deve respeitar também as regras do direito intertemporal, que tem força constitucional, no caso, inserta na Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988) em seu art. 5º, XXXVI referente ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.

Sob esse fundamento, verifica-se que o servidor público tem direito de escolha sobre seu regime jurídico, desde que tenha ingressado de modo legal aos quadros do ente federativa no qual se encontra, devendo sempre ser respeitado, no caso de uma transposição, o direito adquirido ao regime celetista, os direitos dele advindos que já foram inseridos no patrimônio do indivíduo, segundo a lei então vigente, na espécie, o regime celetista.

José dos Santos Carvalho Filho é claro ao dispor que não se poderá ignorar a situação do servidor trabalhista no caso de ocorrer uma alteração de regime:

Ocorrendo essa alteração (que não pode ser compulsoriamente imposta e, assim, deve resultar de opção do servidor) é dever do ente federativo respeitar todos os direitos funcionais adquiridos pelo servidor), é dever do ente federativo respeitar todos os direitos funcionais adquiridos pelo servidor sob a égide do regime celetista, agregando-os, sem solução de continuidade, à nova relação funcional estatutária. Relegar os direitos já conquistados pelo servidor constitui flagrante inconstitucionalidade, como têm consignado acertadamente alguns julgados. O STF, diga-se de passagem, consolidou-se em súmula específica dita orientação (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 541).

A mesma conclusão se observa na Súmula nº. 678 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

STF Súmula nº 678 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 4; DJ de 10/10/2003, p. 4; DJ de 13/10/2003, p. 4.

Constitucionalidade - Efeito de Anuênio e de Licença-Prêmio - Contagem de Tempo de Serviço Regido pela CLT - Submissão ao Regime Jurídico Único

São inconstitucionais os incisos I e III do art. 7º da Lei 8.162/91, que afastam, para efeito de anuênio e de licença-prêmio, a contagem do tempo de serviço regido pela CLT dos servidores que passaram a submeter-se ao Regime Jurídico Único.

As leis que fixaram e instituíram seus regimes estatutários após a contratação de servidores antigos e por meio do regime celetistas, tiveram a consciência de respeitar os direitos de tais servidores e de tratar expressamente deste assunto na nova lei, inclusive regulamentando os direitos adquiridos, como saque de Fundo de Garantia por tempo de Serviço (FGTS), conversão de licença especial em licença prêmio, de adicional por tempo de serviço em anuênio, questões da previdência social, de aposentadorias, e, sobretudo, facultando-se ao empregado o direito de escolher sobre qual regime gostaria de ser regido, como vemos nas seguintes leis, uma do Estado de Espírito Santo e outra do Município de Guaíra, no Estado do Paraná:

Lei Complementar nº 46/94 (que dispõe sobre o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado do Espírito Santo)

Art. 298 Ficam submetidos ao Regime Jurídico Único instituído por esta Lei os atuais servidores públicos estaduais, da administração pública direta e das autarquias, dos Poderes Executivos, Legislativo e Judiciário, permitindo-se aos servidores públicos celetistas a opção pelo regime jurídico estabelecido por esta Lei ou por continuarem pela Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT (ESPÍRITO SANTO, 1994).

Lei nº 01/94:

Art. 1º. O regime jurídico único dos servidores públicos municipais, instituído pela Lei 01/94, de 24 de junho de 1.994, fica substituído nos termos desta Lei, que estabelece o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Guaíra.

Parágrafo 1º. O regime jurídico de que trata esta lei, nos termos do Artigo 39 da Constituição Federal é o institucional, administrativo próprio, denominado de estatutário.

Parágrafo 2º. São considerados estatutários e regidos por esta Lei, os servidores de provimento efetivo admitidos mediante concurso público de acordo com a Lei 01/94, de 24 de junho de 1994, e os servidores que efetivaram a opção de regime estatutário no mesmo período.

Art. 2º. Os servidores que não efetivaram a opção para o regime estatutário conforme lei n.º 01/94, de 24.06.1.994, permanecerão com sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis de Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 5.452, de 01.05.1943, e legislação trabalhista correlata (GUAÍRA, 1994).

Enfim, qualquer tipo de vantagem ou benefício que o servidor celetista recebesse até o momento da transposição, em caráter permanente, se não tivesse previsão na nova lei, seria mantido, mas podendo ser reajustável no novo regime. Isso porque, por exemplo, de acordo com o novo regime estatutário, o eventual adicional por tempo de serviço e de assiduidade começam a partir do momento que a lei entrou em vigor, ou seja, somente iriam ser computados no momento que os trabalhadores adquirissem novamente esse direito, depois de feita a transposição. O adicional que já tivesse sido concedido aos funcionários que eram celetistas, seria então, dessa forma, recalculado.

Desse modo, verifica-se que a transmudação de regime administrativo é possível e corrente em direito administrativo, desde que sejam observados alguns critérios como o ingresso no serviço público mediante concurso público de provas e títulos, a vontade do servidor público, e o resguardo dos direitos que deverão ser assegurados com essa transmudação, pois os benefícios que os servidores adquirem no decorrer de seu trabalho deverão acompanhar o novo regime jurídico em forma de benefícios.

Destarte, colhe-se que é necessário atentar para esses requisitos essenciais para realizar a transmudação de regime. O principal requisito a ser observado será o modo de como o agente público no caso ingressou no ambiente em que trabalha, se por certame público ou não, sempre observando as regras que estão postas na Constituição Federal.

No que concerne aos mecanismos jurídicos para a transmudação necessária de tais servidores para a administração pública direta, não é possível que tais companhias criadas pelo Decreto-Lei Federal nº. 490/69, com o especial regime dos seus servidores, sua autoridade legal plena e seus deveres funcionais intrínsecos, na forma de sociedade de economia mista prestadora exclusiva de serviço público de saneamento básico, tenham seus servidores transferidos para a administração direta, e continuem regidos pela legislação então vigente, no caso em tela, regidos pelo sistema de relações de trabalho celetista.

Isso porque tal sistema de relações de trabalho não se coaduna à perfeição, como demonstrado, com o regime diferenciado – regime público – dos bens e dos servidores das sociedades de economia mista que prestam com exclusividade serviços públicos, fato que é ressaltado pelo Supremo Tribunal Federal no RExt 234173 – MG, como já exposto:

Portanto, tais serviços públicos de saneamento básico desses Estados terão um regime iminentemente publicístico, sendo prestados por servidores exclusivamente estatutários, transmutados do indevido sistema de trabalho celetista anterior.

Muito além disso, esse reconhecimento legal é obrigatório. Como já dito anteriormente, com o advento da Constituição de 1988, passou a ser obrigatória a submissão de todos os servidores da administração direta, fundacional e autárquica ao regime estatutário, que passou a ser o regime jurídico único.

Foi o que determinou, em cumprimento a tal desiderato constitucional, o artigo 243 da Lei 8.112/90, transmudando para o regime jurídico único todos aqueles que à época eram empregados da administração federal dos ex-Territórios, das autarquias e fundações públicas, sob o regime celetista, transformando os empregos em cargos públicos.

Assim, tendo a figura do celetista sido abolida do serviço público, os antigos “empregos” públicos foram transformados em “cargos” públicos, sendo que os urbanitários fazem jus a essa trasmudação na qualidade de servidor público estatutário (que eles materialmente são) e não mais como celetista. Assim como foi procedido com os urbanitários das Companhias de Águas de Amapá e Roraima.

A jurisprudência corrobora tal entendimento, como se verifica nos seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO – FUNCIONALISMO –EMPREGADOS DO QUADRO DO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA DISPENSADOS DURANTE O GOVERNO COLLOR DE MELLO – ANISTIA – REINTEGRAÇÃO. 1. O art. 2° da Lei 8.878/94 é expresso em afirmar que o “retorno ao serviço dar-se-á, exclusivamente, no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando for o caso, naquele resultante da respectiva transformação”. 2. Os impetrantes, que eram celetistas do quadro do Ministério da Agricultura quando foram dispensados, devem retornar ao serviço submetidos ao Regime Jurídico Único, em face da transformação em cargos dos empregos ocupados pelos servidores dos Poderes da União, ex-vi do art. 243, § 1°, da Lei 8.112/90. 3. Não existência de direito líquido e certo à opção entre ocupar cargo ou emprego público. 4. Sentença mantida. Apelação não provida. (TRF 1ª Região – AMS 1999.01.00.094415-4/DF – 1ª Turma – Relª Juíza Convª Mônica Neves Aguiar Castro – DJU 16.07.2001 – p. 39).

ADMINISTRATIVO – LEI Nº 8.878/94 – ANISTIA – REINTEGRAÇÃO DE SERVIDORES – EMPREGADOS DA FUNDAÇÃO DE TECNOLOGIA INDUSTRIAL (FTI) – ÓRGÃO ABSORVIDO PELO MINISTÉRIO DA INDÚSTRIA E COMÉRCIO – RETORNO AO CARGO CORRESPONDENTE OCUPADO NO MOMENTO DA DEMISSÃO – REGIME ESTATUTÁRIO – APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS – SENTENÇA MANTIDA. 1. Ao regulamentar o art. 2º da Lei nº 8.878/94 (“o retorno ao serviço dar-se-á, exclusivamente, no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando for o caso, naquele resultante da respectiva transformação...”), a Secretaria da Administração Federal editou a Instrução Normativa nº 12, de 06/10/94, segundo a qual “Os servidores que à época da demissão eram titulares de cargos ou empregos permanentes, pertencentes aos planos de classificação de cargos e empregos da Administração Pública Federal Direta, das fundações e das autarquias, retornarão ao cargo correspondente, resultante da transformação autorizada pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, no nível, padrão ou referência em que se encontrava, quando demitidos, nos seus respectivos quadros de pessoal ". 2. Contraria os dispositivos referidos e desvirtua a finalidade da anistia – que é restituir os servidores injustiçados ao “status quo ante” –, a determinação administrativa que, no momento da readmissão, posiciona os servidores demitidos na classe e padrão inicial de carreira, desconsiderando a efetiva posição de cada um quando do ato de demissão. 3. A anistia alcança os servidores que pertenciam a órgão extinto cujas atividades foram absorvidas por outro órgão da Administração Pública Federal (no caso, o Ministério da Indústria, Comércio e Turismo), nos termos do art. 2º, parágrafo único, “a”, da Lei nº 8.878/94. 4. A Lei nº 8.112/90, no seu art. 243, § 1º, submeteu ao regime jurídico único os empregados dos Poderes da União que estavam contratados e regidos pela CLT, transformando tais empregos em cargos públicos, o que deixa evidente que em 1995 os mesmos só poderiam retornar ao serviço como estatutários, e não mais como celetistas, pois que esta figura fora abolida do serviço público. 5. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF – 1ª Região – AC 1999.34.00.036799-5/DF – 1ª Turma – Relª Juíza Convª Maria Edna Fagundes Veloso – DJU 30/07/2002 – pg. 43).

Como explicado, na hipótese que estamos tratando aqui nesse exemplo, o serviço de fiscalização, autuação e aplicação de autos de infração de serviço público de saneamento básico é atividade típica do poder de polícia administrativa, não devendo ser delegada a celetistas. Se, por razões de ordem administrativa e histórica tais servidores materialmente públicos permaneceram celetistas, a lei deve alterar isso e de reconhecer a função intrinsecamente pública que tais servidores exercem.

Na ADI 2.310-1-DF, o Ministro Marco Aurélio suspendeu, em apreciação liminar, o artigo 1º da lei 9.986/2000, que estabelecia que o regime jurídico dos servidores das agências reguladoras como sendo de emprego público, firmando que a natureza desempenhada pelas agências reguladoras demandava regime de cargo público e se incompatibilizava com o de emprego.

Veio a Lei nº 10.871/2004, que cuidou de revogar, dentre outros, o artigo 1º da supramencionada lei, ao prever a criação de cargos públicos e respectivas carreiras nas agências reguladoras, ensejando, assim, a extinção da ADI 2.310-1, por perda superveniente do objeto.

Nesta ADI, ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores, defendia-se que as atividades exclusivas do Estado não podiam ser atribuídas a prestadores de serviços submetidos à Consolidação das Leis do Trabalho, devendo haver a subordinação a estatuto próprio. Na liminar deferida, o Min. Marco Aurélio consignou que:

“Inegavelmente, as agências reguladoras atuam com poder de polícia, fiscalizando, cada qual em sua área, atividades reveladoras de serviço público, a serem desenvolvidas pela iniciativa privada. Confira-se com os diplomas legais que as criaram, em que pese a própria razão de ser dessa espécie de autarquia. A problemática não se resolve pelo abandono, mediante alteração constitucional – Emenda 19/98 -, do sistema de regime jurídico único. Cumpre indagar a harmonia, ou não, da espécie de contratação, ante a importância da atividade e, portanto, o caráter indispensável de certas garantias que, em prol de uma atuação eqüidistante, devem se fazer presentes, considerados os prestadores de serviços.”

(...)

“Aliás, o artigo 247 da Lei Maior sinaliza a conclusão sobre a necessária adoção do regime de cargo público relativamente aos servidores das agências reguladoras. Refere-se o preceito àqueles que desenvolvam atividades exclusivas do Estado, e a de fiscalização o é.”

Consoante os argumentos trazidos ao lume pelo Ministro Marco Aurélio, com relação às agências reguladoras exsurge a necessidade do vínculo estatutário para desempenho de suas atividades, pois, segundo o Ministro, são exclusivas do Estado, quais sejam: poder de polícia e fiscalização.

A mesma tese é corroborada por Celso Antônio Bandeira de Mello que preconiza na medida em que ao multar o Estado encontra-se em atuação sancionatória, não é possível que celetistas desempenhem a atividade com a impessoalidade exigida do Estado, já que introduzirão possíveis gravames sobre o patrimônio dos administrados, sujeitando-os a ingressar com processo administrativo para deles se subtraírem:

“Que atividades seriam estas, passíveis de comportar regime trabalhista, se a lei assim decidir? (...) Seriam, portanto, os correspondentes à prestação de serviços materiais subalternos, próprios dos serventes, motoristas, artífices, jardineiros ou mesmo de mecanógrafos, digitadores etc., pois o modesto âmbito da atuação destes agentes não introduz riscos para a impessoalidade da ação do Estado em relação aos administrados caso lhes faltem as garantias inerentes ao regime de cargo.”[14]

Ainda que não haja explícita vedação constitucional para a atividade de fiscalização por parte de pessoas administrativas de direito privado ou por agentes públicos com vínculo não-estatutário, subentende-se isso de uma interpretação sistemática de seus artigos, em especial o artigo 247 da Constituição Federal, o qual, como assinalado pelo Ministro Marco Aurélio, sinaliza a necessidade de vínculo estatutário do servidor que desempenhe atividade exclusiva do Estado.

Além disso, o regime laboral comum dentro do Estado é exceção e não regra. É exceção justamente, como acentuado por Celso Bandeira de Mello, para atividades subalternas, as quais não oferecem riscos em suas atuações perante o administrado, e onde a dimensão do interesse público seja bastante reduzida ou quase inexistente:

“Finalmente, o regime normal dos servidores públicos teria mesmo de ser o estatutário, pois este (ao contrário do regime trabalhista) é o concebido para atender a peculiaridades de um vínculo no qual não estão em causa tão-só interesses empregatícios, mas onde avultam interesses públicos básicos, visto que os servidores públicos são os próprios instrumentos da atuação do Estado.”[15]

Além disso, nesse exemplo, a instituição de um regime plenamente público de prestação dos serviços públicos de saneamento básico, prestado por servidores públicos estatutários transmudados de regime (todos com ingresso por concurso público) também é uma medida de plena economicidade para o poder público, uma vez que os Estados deixariam de arcar com o pagamento mensal de 8% do FGTS para os servidores de tais companhias, além de passar a não mais recolher mensalmente os 20% da contribuição patronal relativa a esses servidores, e também de deixar de pagar uma série de verbas trabalhistas próprias somente do regime da CLT.

Por exemplo, o art. 15 da Constituição do Estado de Rondônia exige que o serviço público de saneamento básico seja realizado sob a administração estadual e com estruturas administrativas próprias. Estruturas administrativas próprias que serão responsáveis pela fiscalização dos serviços. Assim, apenas o exercício de tais atividades por servidores estatutários (estruturas administrativas próprias do Estado) atende plenamente o comando constitucional, in verbis:

Art. 15 - Os serviços públicos em geral, no interesse da coletividade e necessários

à melhoria das condições de vida da população, serão disciplinados na forma da Constituição e executados pelo Estado e pelos Municípios.

Art. 16 - Diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, o Estado e os Municípios prestarão os serviços públicos, através de licitação, estabelecendo:

I - o caráter especial dos contratos, de sua prorrogação, das condições de caducidade, de sua fiscalização e rescisão;

II - a política tarifária, do equilíbrio econômico e financeiro do contrato e sua compatibilização com a qualidade dos serviços;

III - os direitos dos usuários;

IV - a obrigação de manter o serviço adequado;

Concluindo essa análise sobre o conceito de transmudação no direito administrativo podemos dizer que usamos a palavra transmudação quando se fala de transposição para o regime jurídico estatutário, onde nota-se que ocorre a mudança do servidor que está no regime celetista (regido pela CLT) para o estatutário.

A transmudação de regime administrativo é possível e corrente em direito administrativo, desde que sejam observados alguns critérios como o ingresso no serviço público mediante concurso público de provas e títulos, a vontade do servidor público, e o resguardo dos direitos que deverão ser assegurados com essa transmutação, pois os benefícios que os servidores adquirem no decorrer de seu trabalho deverão acompanhar o novo regime jurídico em forma de benefícios.

Destarte, colhe-se pelo que foi exposto, que é necessário atentar para os requisitos essenciais para realizar a transmudação de regime. O principal requisito a ser observado será o modo de como o agente público no caso ingressou no ambiente em que trabalha, se por certame público ou não, sempre observando as regras que estão postas na Constituição Federal. Necessário também se faz a verificação dos mecanismos jurídicos para a transmudação necessária dos servidores para a administração pública direta.

Na hipótese de nosso exemplo ilustrativo do conceito de transmudação no direito administrativo, o serviço de saneamento básico, verificamos que o serviço de fiscalização, autuação e aplicação de autos de infração de serviço público de saneamento básico é atividade típica do poder de polícia administrativa, não devendo ser delegada a celetistas. Se, por razões de ordem administrativa e histórica tais servidores materialmente públicos permaneceram no passado celetistas, a lei deve alterar isso e reconhecer a função intrinsecamente pública que tais servidores exercem.

Portanto, esses servidores, para que possam exercer tal serviço público, é primordial que sejam reconhecidos como o que materialmente são, detentores de cargos públicos, por força da investidura em concurso público, exercentes do poder de polícia administrativa inerente a tal serviço público. Daí a utilidade do conceito de transmudação em direito administrativo, para a resolução material e jurídica de tais situações.

Notas e Referências:

[1] No caso do Estado de Rondônia persiste uma indefinição jurídica dos urbanitários (que permanecem celetistas do Estado de Rondônia) da Companhia de Águas e Esgotos do Estado de Rondônia - CAERD que, tendo prestado concurso público para o ingresso na respectiva Companhia, ingressaram no Estado após o ano de 1991 Não obstante a idêntica situação fática e jurídica - já que todas as Companhias foram criadas pelo mesmo Decreto Lei Federal, bem como pelo fato da utilização da mesma Lei Complementar para transformação e instalação dos Estados - os urbanitários do Estado de Rondônia que estavam no exercício de suas funções quando da instalação do referido Estado não tiveram igual tratamento jurídico.

Vale consignar que a situação fática e jurídica dos urbanitários das três sociedades de economia mista dos três ex-territórios é em tudo por tudo idêntica: i) seja pela criação conjunta das três Companhias nos três antigos Territórios, ii) seja pelo fato da utilização dos mesmos critérios e normas para criação dos novos Estados, conforme artigo 14 do ADCT/CF/88 e LC41/81.

[2] ARAGÃO, Alexandre Santos de. O conceito de serviços públicos no direito constitucional brasileiro. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 17, fevereiro/março/abril, 2009. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 10 de abril de 2014.

[3] "A questão do serviço público apresenta uma faceta econômica, na medida em que envolve uma alocação de recursos materiais (escassos) para satisfação de certas necessidades humanas. Como esses recursos materiais comportam diferentes destinações, impõe-se escolher um destino para eles, dentre os diversos possíveis. Considerando o tema sob o prisma da opção por uma certa destinação para os recursos materiais, tem de reconhecer-se que o serviço público apresenta uma manifestação de cunho econômico. Aliás, sob esse enfoque não há maior diferença entre serviço público e atividade econômica. Em todos os casos, encontra-se diante da relação entre recursos materiais escassos e fins potencialmente excludentes entre si a satisfazer" (JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das Concessões de Serviço Público, Ed. Dialética, São Paulo, 2003, p. 19).

[4] GRAU, Eros Roberto. Constituição e Serviço Público, in Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides, Ed. Malheiros, São Paulo, 2003, pp. 250-251. "Daí por que a preservação dos vínculos sociais e a promoção da coesão social pelo Estado assumem enorme relevância no Brasil, a ele incumbindo a responsabilidade pela provisão, à sociedade, como serviço público, de todas as parcelas da atividade econômica em sentido amplo que sejam tidas como indispensáveis à realização e ao desenvolvimento da coesão e da interdependência social" (p. 259).

[5] MEDAUAR, Odete. Serviços Públicos e Serviços de Interesse Econômico Geral, in Uma Avaliação das Tendências Contemporâneas do Direito Administrativo: obra em homenagem a Eduardo García de Enterría, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2003, p. 125. A assertiva parece pressupor no art. 175 a publicatio da atividade considerada serviço público. Quanto à aplicabilidade do princípio da livre iniciativa aos serviços públicos, concordamos com a autora no sentido de que a publicatio realmente retira a atividade do seio da livre iniciativa. Eros Roberto Grau afirma que todas as atividades econômicas lato sensu, inclusive os serviços públicos, se fundam nos termos do art. 170 da Constituição na valorização do trabalho e na livre iniciativa, mas "não quer isso, naturalmente, significar que o serviço público seja de livre iniciativa – ou seja de iniciativa da empresa privada – mas sim que, na sua prestação, deve, aí também, o Estado, não opor empecilho à liberdade humana, no quanto seja socialmente prezável” (GRAU, Eros Roberto. A ordem Econômica na Constituição de 1988, 4ª. ed., Ed. Malheiros, São Paulo, 1998, pp. 228-229). Em outras palavras, as empresas privadas não têm o direito de prestar serviços públicos, mas uma vez que a elas seja delegado o exercício de algum deles, deve ser respeitada a iniciativa privada que, dentro do marco regulatório, possuem para alcançar os seus objetivos.

[6] MOREIRA, Egon Bockmann. O Direito Administrativo da Economia, a Ponderação de Interesses e o Paradigma da Intervenção Sensata, in Estudos de Direito Econômico (CUÉLLAR, Leila e MOREIRA, Egon Bockmann), Ed. Fórum, Belo Horizonte, 2004, p. 93.

[7] Os serviços públicos reservados ao Estado (publicatio) são, por excelência, os serviços públicos econômicos, tal como regulados no art. 175. O fato da atividade estar reservada à titularidade estatal (publicatio) não quer dizer que o seu prestador deva ser único. A unicidade de titular (o Estado) não corresponde necessariamente à exclusividade de prestador, uma vez que o titular exclusivo pode outorgar o seu exercício a diversos concessionários, conjuntamente com a prestação pelo próprio Estado, ou não. Sobre o tema, ver também GORRITI, Silbia Sarasola. La Concesión de Servicios Públicos Municipales: Estudio Especial de las Potestades de Intervención, IVAP, Oñati, 2003, p. 23.

[8] "Em princípio, poder-se-ia pensar que o titular exclusivo dos serviços seria o Estado. Nem sempre, porém, é assim, como já se anotou. Há certos serviços que serão públicos quando prestados pelo Estado, mas que concernem a atividades em relação às quais a Constituição não lhe conferiu exclusividade, pois, conquanto as tenha colocado a seu cargo, simultaneamente deixou-as liberadas à iniciativa privada" (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Serviço Público e sua Feição Constitucional no Brasil, in Direito do Estado: novos rumos, Tomo 2 [Direito Administrativo], Ed. Max Limonad, São Paulo, p. 30)

[9] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. “Serviço Público e sua Feição Constitucional no Brasil”, in Direito do Estado: novos rumos [org. Paulo Modesto], Tomo 2 [Direito Administrativo], Ed. Max Limonad, São Paulo, 2001, p. 31-32.

[10] No caso dos serviços delegados à iniciativa privada a remuneração dos usuários pode, excepcionalmente, até não cobrir todos os seus custos, desde que haja receitas ancilares ou alguma espécie de subsídio por parte do Poder Concedente, hipótese por si bastante polêmica.

[11] "Naturalmente que todo segmento da atividade econômica tem transcendência para o sistema como um todo, sendo às vezes difícil graduar-lhes a importância, sendo que a sua dimensão coletiva justifica alguns poderes de intervenção, controle e supervisão administrativa. Mas em determinados casos essa importância alcança um valor nevrálgico, não tanto pelo montante do faturamento ou pela percentagem do PIB que possa representar, mas sim pelo seu caráter de conquista alcançada pelo desenvolvimento da sociedade (educação básica para todos, energia elétrica residencial, meios de transporte motorizados...), cuja fornecimento é assegurado pelo Poder Público" (SÁNCHEZ, Rafael Caballero. Infraestructuras en Red y Liberalización de Servicios Públicos, INAP, Madrid, 2003, p. 68).

[12] "Esta produção em que o objeto produzido prevalece sobre o valor obtido pode ser inclusive produção de bens destinados à indústria e ao comércio" (DERANI, Cristiane. Privatização e Serviços Públicos: as Ações do Estado na Produção Econômica, Ed. Max Limonad, São Paulo, 2002, p. 196).

[13]A promulgação de tal lei era uma conduta obrigatória para o Estado de Rondônia, por força do art. 24 do ADCT, jamais cumprida no caso dos servidores da CAERD, ao contrário, das outras companhias dos outros dois ex-Territórios.

[14] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros: 2011, p. 264.

[15] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op. cit., p. 261.

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