O caso da Boate Kiss e a (in)compatibilidade do crime tentado com o dolo eventual - Por Victor da Costa Malheiros

04/02/2016

Por Victor da Costa Malheiros - 04/02/2016

As divergências sobre a compatibilidade/incompatibilidade do ilícito tentado com o dolo eventual, não só doutrinárias, mas nas cortes brasileiras, é causa de considerável insegurança jurídica.

Exemplo de demanda em que o reconhecimento da incompatibilidade/ compatibilidade terá suma importância é o famigerado incêndio na Boate Kiss, em Santa Maria/RS. Nesse caso, os réus foram denunciados por 242 homicídios consumados e 636 tentados, todos na modalidade de dolo eventual.

Em análise liminar, o Aerófago Gaúcho não se posicionou acerca do mérito da demanda, frisando não ser o momento oportuno para tal. Senão vejamos:

HABEAS CORPUS. INCÊNDIO DA BOATE KISS. ALEGADA INCOMPATIBILIDADE ENTRE A TENTATIVA E O DOLO EVENTUAL. PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO ÀS VÍTIMAS SOBREVIVENTES. DESCABIMENTO. QUESTÃO CONTROVERTIDA NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA. MATÉRIA A SER EXAMINADA NO MOMENTO OPORTUNO, APÓS A INSTRUÇÃO CRIMINAL. Ordem de habeas corpus denegada. (RIO GRANDE DO SUL, 2013a).

A compatibilidade entre o delito tentado e o dolo eventual, defendida por Nelson Hungria, Eugenio Raill Zaffaroni, Francisco Muñoz Conde, Guilherme de Souza Nucci, Julio Fabbrini Mirabete, Flávio Augusto Monteiro de Barros, Damásio de Jesus, Cézar Roberto Bitencourt e José Frederico Marques, é o posicionamento majoritário adotado pelas cortes brasileiras, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal.

Em contrapartida, o posicionamento que defende a incompatibilidade entre o instituto da tentativa e do dolo eventual é consignado por renomados doutrinadores, tais quais: Juan Bustos Ramírez, Hernán Hormazábal Malarée, Rogério Greco, Manuel Lopes Maia Gonçalves, Alexandre Araripe Marinho, Fernando de Almeida Pedroso e André Guilherme Tavares de Freitas. No Brasil é tido como entendimento minoritário, aplicado apenas pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no entanto, possui relevância em âmbito internacional.

Recentemente, em razão do crescimento dos crimes de trânsito e do sentimento de impunidade generalizado, houve calorosa pressão social, demandando respostas firmes do Estado. Como de costume, a solução estatal veio por meio de reformas na legislação, imputando ao Direito Penal a responsabilidade sobre os problemas que abalam o meio social.

Nesse contexto, a aplicação do dolo eventual sofreu grande alteração. Sabe-se que tal instituto possui tênue diferença em relação à culpa consciente, devendo sua aplicação, no caso concreto, demandar criteriosa análise dos elementos objetivos e subjetivos. Atualmente, há grande crítica por parte de autores do Direito Penal quanto à aplicação exagerada do dolo eventual, fato que torna ainda mais complexa a celeuma que envolve a compatibilidade entre o delito tentado e esse instituto.

É compreensível que casos como o incêndio da Boate Kiss gerem enorme comoção social. Porém, além das causas e resultados catastróficos do sinistro, há mais uma variável responsável pela inflamação da sociedade perante o caso: o sensacionalismo midiático. A ira social em busca de vingança não é novidade, tampouco um problema ao Direito. Há risco, no entanto, quando tal punitivismo exacerbado alimentado pela mídia passa a ser incorporado por promotores, juízes e juristas, pessoas que deveriam primar pelo devido processo legal.

O tema do presente artigo envolve notória complexidade, a qual é ignorada por muitos doutrinadores e operadores do Direito. Não se pretende, por meio deste, sentenciar o assunto. O objetivo é fomentar na academia a discussão sobre o tema proposto, por muitos desconhecido, em que pese sua relevância, destacando os argumentos que embasam o raciocínio minoritário, contrário à compatibilidade do dolo eventual e do crime tentado.

Rogério Greco (2011, p. 260) afirma ser questão de extrema complexidade a possibilidade de se admitir a tentativa nos casos de dolo eventual. Diferentemente do que possa parecer, apesar de se tratar de modalidade de dolo (eventual), o raciocínio não flui de forma pacífica como acontece quando estamos diante do dolo por excelência, que é o dolo direto, seja ele de primeiro ou de segundo grau.

Acrescentam Marinho e Freitas (2011, p. 16) que, no que tange ao dolo direto, ou seja, quando o sujeito desejou realizar o resultado, há consenso em relação à compatibilidade. Isso porque, nesse caso, está presente o elemento “vontade” direcionada ao resultado, que, na tentativa, não se realiza por circunstâncias a ela estranhas. No entanto, no que diz respeito ao dolo eventual, a questão não apresenta tal simplicidade, vez que, nesta espécie de dolo, derivada da teoria do assentimento, o que há é aceitação do resultado, não vontade propriamente dita.

No entanto, segundo Marinho e Freitas (2011, p. 272), o argumento que embasa o entendimento dos que defendem a ocorrência da tentativa nas hipóteses de dolo eventual é que a lei não faz distinção entre o dolo direto e dolo eventual, admitindo qualquer um deles para a configuração do crime doloso. Nesse recorte, se o ilícito pode ser cometido com dolo eventual, a tentativa pode ser, igualmente, admissível.

Para Barros (2011, p. 253), o Código Penal equiparou o dolo eventual ao dolo direto. O dolo alternativo e o dolo direto estão abrangidos na primeira parte do inciso I do artigo 18, “quis o resultado”, enquanto que o dolo eventual é compreendido na segunda parte do inciso I do artigo 18, “assumiu o risco de produzi-lo”.

Nesse diapasão, Mirabete e Fabbrini (2012, p. 128, grifo nosso) defendem que:

Prevalece em relação ao dolo eventual a teoria do assentimento, ao menos nos termos em que é ele definido na lei. Justifica-se a equiparação do dolo direto ao dolo eventual na legislação penal porque arriscar-se conscientemente a produzir um resultado vale tanto quanto querê-lo.

Nucci (2011, p. 334), por sua vez, entende ser completamente admissível a coexistência do crime tentado com o dolo eventual, ainda que haja enorme dificuldade em se comprovar tal ocorrência em casos concretos.

Apesar de se falar em equiparação do dolo eventual ao dolo direto, vale salientar que há crimes que apenas podem ser cometidos na modalidade do dolo direto. Doutrina Barros (2011, p. 253) que, via de regra, os crimes admitem o dolo direto e o eventual. Porém, em alguns ilícitos o tipo legal exige a certeza sobre determinada circunstância, impossibilitando o dolo eventual. São delitos incompatíveis com o dolo eventual, entre outros, a calúnia, a receptação, o conhecimento prévio de impedimento, a circulação de moeda falsa ou alterada recebida de boa-fé e a denunciação caluniosa.

Segundo Greco (2011, p. 261), ainda que o entendimento contrário tenha grande peso, em razão dos autores que o defendem, o dolo eventual é absolutamente incompatível com ilícitos não consumados. O autor (2011, p. 261) afirma que o reconhecimento da tentativa nos casos em que o agente atua com dolo eventual contraria o próprio conceito de tentativa positivado em lei. O Código Penal, em seu art. 14, II, ao prever ser crime tentado como “quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”, induz, em razão da palavra “vontade”, que o ilícito tentado somente será admissível quando a ação do sujeito for finalística e diretamente voltada à produção de um resultado, e não aos casos em que assume o risco de produzi-lo, nos termos propostos pela teoria do assentimento. Nesse sentido, o art. 14, II, do Código Penal adotou, por conseguinte, para fins de reconhecimento do dolo, tão somente a teoria da vontade.

Acerca da incompatibilidade do dolo eventual com crimes tentados, Nucci (2011, p. 334) cita a abordagem de José de Faria Costa sobre o assunto. Faria Costa afirma que na tentativa presume-se uma “irrecusável e inequívoca decisão de almejar a prática de um crime”, motivo pelo qual não se pode atribuir ao agente que assume o risco de atingir o resultado o ilícito penal tentado.

Em consonância, Álvaro Mayrink da Costa (apud MARINHO; FREITAS, 2011, p. 273) salienta que é certo se afirmar que o dolo eventual implica uma posição de vontade e que estruturalmente é incompatível com a tentativa, pois esta, como se extrai da positivação legal, exige uma atitude positiva, ou seja, a persecução do resultado típico como meta prioritária. Só deve ser entendida como uma alternativa subsidiária quando colocada a cargo do agente.

Em consonância, colhe-se das lições de Marinho e Freitas (2011, p. 273) que, no inciso II do artigo 14 do diploma repressor, ao reconhecer a vontade do agente como elemento integrante do crime tentado, o legislador foi adepto da teoria da vontade, afastando, no que tange à tentativa, a teoria do assentimento.

É pertinente salientar que a tentativa necessita do dolo por parte do agente. Leal (2004, p. 272, grifo nosso) afirma que o elemento subjetivo da tentativa é:

[...] o dolo, ou seja, a vontade manifestada de consumar o tipo penal não consumado. É o que Wessels chama de resolução para o fato, que compreende o dolo, dirigido a todos os elementos do tipo subjetivo. Na verdade, é preciso ficar demonstrado que o agente quis matar, quis subtrair, quis estuprar, etc. e, nas circunstâncias, não lhe foi possível consumar seu desejo. Esta resolução para o tipo penal, consiste na vontade dirigida a um fim, que é a consumação do resultado não alcançado, mas cuja intenção ficou evidente, diante dos atos objetivos praticados.  

Para Jesus (2011, p. 376), são elementos da tentativa: o início de execução do crime e a não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente. Sobre o segundo elemento, o autor leciona que, não obstante a vontade inicial do sujeito seja realizar o crime, o iter pode ser interrompido por duas razões: pela sua própria vontade; e pela interferência de circunstâncias alheias a ela.

Iluminam Marinho e Freitas (2011, p. 273) que, de fato, o dolo eventual, como “posição de vontade”, e não propriamente como vontade, estruturalmente se assemelha à culpa consciente, como modalidade de negligência muito grave, a qual o legislador, por querer maior rigor, por motivo de política criminal, equiparou ao dolo direto.

No mesmo sentido, Nucci (2011, p. 237) aduz ser tênue a divisão entre o dolo eventual e a culpa consciente. Em ambos o sujeito prevê a ocorrência do resultado, mas apenas no dolo o agente admite a possibilidade de este vir a acontecer. Na culpa consciente o sujeito acredita sinceramente que evitará o resultado, ainda que o tenha previsto.

Não obstante a citada semelhança entre o dolo eventual e a culpa consciente, é pertinente lembrar a incompatibilidade da tentativa com delitos culposos. Sobre o assunto, Francisco Mendes Pimentel (1954 apud MARQUES, 2002, p. 345) obtempera:

Culpa e tentativa são duas ideias antitéticas. No crime culposo tem-se em conta o resultado, que o delinqüente não quis, mas que, por previsível, deverá evitar; na tentativa pune-se a vontade criminosa que, a despeito de seu esforço, não conseguiu o evento danoso. Na culpa há resultado sem intenção; na tentativa intensão sem resultado. Tentativa culposa é, pois, contradictio in adjecto, incongruência nos próprios termos.

Com precisão, Bustos Ramírez e Hormazábal Malarée (apud GRECO, 2011, p. 261, grifo nosso) prelecionam: “Não é possível a tentativa com dolo eventual, pois [...] o dolo eventual tem a estrutura de uma imprudência a que, por razões político-criminais, se aplica a pena do delito doloso”.

Como facilmente se denota da citação de Ramírez e Malarée, o dolo eventual, segundo os autores, tem uma estrutura de imprudência - modalidade de culpa. Acrescentam os doutrinadores que, no entanto, por razões de política criminal, foi essa estrutura enquadrada ao dolo eventual.

É imperioso citar a lição de Greco (2011, p. 262), o qual questiona os doutrinadores que admitem a possibilidade de ocorrência de dolo eventual nos delitos de trânsito, qual a solução do problema em que um sujeito, por exemplo, conduzindo embriagado o veículo e em velocidade excessiva, viesse a causar o falecimento de duas pessoas, ferindo outras três. Teria, para os que admitem essa possibilidade, de ser denunciado por dois homicídios consumados e três tentativas? Ou, como forma alternativa de raciocínio, de ser denunciado por dois homicídios consumados e três lesões corporais?

Greco (2011, p. 626) acrescenta que ambas conclusões são inadmissíveis. Em relação à primeira, o autor afirma que, ao se admitir a tentativa no dolo eventual, é impossível precisar o momento em que se inicia a execução. Na prática, quando o agente embriagado está imprimindo velocidade excessiva, já está praticando atos de execução? Se sim, o motorista embriagado que se deslocou em alta velocidade por um longo caminho, passando por centenas de pessoas, até atropelar cinco indivíduos, teria de responder por outras centenas de tentativas. Tais tentativas brancas não poderiam ser desconsideradas caso admitida a tentativa no dolo eventual.

Dando seguimento ao raciocínio, o mesmo autor afirma que a segunda conclusão, ou seja, quando o motorista é denunciado pelas mortes e pelas lesões, também não é uma solução apropriada. Não se pode trabalhar com dolo bipartido. Assim, seria inadmissível que o agente, com o mesmo comportamento, que responderá pelo homicídio venha a ser responsabilizado também por lesões corporais. (GRECO, 2011, p. 626).

Marinho e Freitas (2011, p. 273) afirmam fazer parte do grupo de doutrinadores que entendem ser incompatível a estrutura diferenciada do dolo eventual em relação ao dolo direto incompatível com a tentativa.

É, em suma, o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

TRIBUNAL DO JÚRI. TENTATIVA. HOMICÍDIO. DOLO EVENTUAL. IMCOMPATIBILIDADE. O DOLO EVENTUAL, EM LINHAS GERAIS DEFINIDO COMO A ACEITAÇÃO, PELO AGENTE, DA PRODUÇÃO DO RESULTADO MAIS GRAVE, MAS QUE CONSCIENTEMENTE NÃO PRETENDE OBTER, É INCOMPATÍVEL COM O INSTITUTO DA TENTATIVA, QUE EXIGE O DOLO DIRETO. PROVIMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO DEFENSIVO. (RIO GRANDE DO SUL, 2013b, grifo nosso).

Nesse sentido, o desembargador Manuel José Martinez Lucas, em voto de relatoria, comenta o posicionamento da segunda instância gaúcha favorável à incompatibilidade do dolo eventual com a tentativa:

[...] tenho posição firmada acerca da evidente incompatibilidade entre o crime tentado e o dolo eventual [...]. Obviamente não desconheço que, a esse respeito, não é pacífica a doutrina pátria, sendo certo que a maioria dos autores [...] entendem ser compatível a tentativa com o dolo eventual. [...] entendendo, como Fernando de Almeida Pedroso, em sua obra Direito Penal, que há impossibilidade lógica de admitir-se a tentativa no dolo eventual, porquanto, no delito tentado, há vontade dirigida à prática de um determinado resultado, enquanto no dolo eventual o agente aceita o resultado, sem, entretanto, querê-lo. [...] tal entendimento de incompatibilidade [...] atualmente é pacífico nesta Primeira Câmara Criminal, conforme demonstra a ementa de recente acórdão da lavra do eminente Desembargador Março Antônio Ribeiro de Oliveira, digníssimo Presidente [...] A despeito de haver prova material do ilícito e indícios suficientes de autoria, embora seja questão assaz controvertida pela jurisprudência, este órgão fracionário hodiernamente confeccionou o entendimento de que o instituto da tentativa é incompatível com o dolo eventual. (RIO GRANDE DO SUL, 2011).

Há precedentes, ademais, no Direito comparado. Nucci (2011, p.335) afirma ser posição predominante na doutrina italiana a impossibilidade de convivência entre tentativa e dolo eventual. Tal afirmação é embasada nos ensinamentos de Mantovani, o qual defende que o agente que, visando a outro fim, aceita, em contrapartida, o risco de produzir resultado imprevisto, não deseja este último da mesma forma, direta, que o primeiro. Assim, só há delito tentado se o agente atua com dolo intencional, não sendo viável punir a tentativa com dolo eventual sem violar a proibição in malam partem.

Colhe-se nas lições de Manuel Lopes Maia Gonçalves (1997 apud NUCCI, 2011, p. 334):

Não há tentativa no contexto do dolo eventual, porque o art. 22 do Código Penal Português expressamente se refere à prática de atos de execução de um crime que decidiu cometer, logo, não pode o agente ter assumido o risco. [...] Admite, no entanto, o STJ português aceita a tentativa em caso de dolo eventual, pois nessa forma de dolo também existe representação e vontade, embora “enfraquecidas ou degradadas”.

Ante o exposto, resta clara a acalorada divergência doutrinária no que tange à compatibilidade/incompatibilidade entre o crime tentado e o dolo eventual. É notório que ambas as visões encontram respaldo legal e ideológico, não possuindo tal celeuma, portanto, simplória solução.

No tocante ao julgamento do famigerado caso da Boate Kiss, em que pese o clamor popular por “justiça”, se de fato o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entender pela incompatibilidade da tentativa com o dolo eventual, posicionamento até então adotado, que assim vote.


Notas e Referências:

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal: parte geral. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

JESUS, Damásio de. Direito Penal: parte geral. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1.

LEAL, João José. Direito Penal geral. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004.

MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas, SP: Millennium, 2002.

MARINHO, Alexandre Araripe; FREITAS, André Guilherme Tavares de. Manual de Direito Penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: parte geral, arts. 1o a 120 do CP. 28. ed. ver. e atual. São Paulo: Atlas, 2012. v. 1.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 7.ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus no 70055207757. Relator: Des. Manuel José Martinez. Santa Maria, 10 de julho de 2013a. Disponível em: <http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/112977341/habeas-corpus-hc-70055207757-rs>. Acesso em: 20 maio 2015.

______. Tribunal de Justiça. Recurso em Sentido Estrito no 70038221180. Relator: Des. Manuel José Martinez Lucas. Erechim, 27 de abril de 2011. Disponível em: <http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19787893/recurso-em-sentido-estrito-recsenses-70038221180-rs/inteiro-teor-19787894>. Acesso em: 20 maio 2015.

______. Tribunal de Justiça. Recurso em Sentido Estrito no 70052819752. Relator: Des. Newton Brasil de Leão. Carazinho, 7 de agosto de 2013b. Disponível em: <http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/113226050/recurso-em-sentido-estrito-rse-70052819752-rs/inteiro-teor-113226060>. Acesso em: 20 maio 2015.


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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


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