O bem jurídico - penal no crime de lavagem de dinheiro

Por Tarsis Barreto Oliveira - 13/07/2015

Introdução

A evolução própria do Direito Penal e a necessidade de criminalização, em nível mundial, de novas condutas frente a uma sociedade de risco propiciaram a introdução, no ordenamento jurídico, de peculiares figuras delituosas, cuja proteção jurídica, por sua singularidade, põe em questionamento a lógica do sistema penal punitivo.

O Direito Penal moderno exige a observância do princípio da estrita proteção a bens jurídicos, como necessária e premente contraposição a uma pretensa violência punitiva do Estado. A própria criação do tipo revela evolução histórica iniciada no Iluminismo, como modo de refrear a punição de condutas proibidas sem a necessária previsão anterior da lei, da mesma sorte impedindo a livre instituição de penas sem a anterior disposição legal, o que acabou por consagrar, no Direito Penal, o princípio da legalidade.

O questionamento da credibilidade do sistema penal punitivo passa pela análise dos fins a que ele se propõe, bem como da análise sobre eventual incongruência ou inconsistência nos bens jurídicos a serem tutelados em certas condutas incriminadas.

Analisam-se, no presente artigo, as principais repercussões relativas ao bem jurídico-penal no crime de lavagem de dinheiro. Neste tocante, aborda-se o crime de lavagem, com o exame sucinto da lei 9.613/98, que criminalizou a referida conduta, passando-se a um breve estudo de Direito Comparado, a revelar o tratamento dispensado a este crime no campo internacional.

Por fim, passa-se à necessária definição do bem jurídico-penal tutelado no crime de lavagem de dinheiro, partindo-se da análise das correntes majoritárias e minoritárias expostas pela doutrina, chegando-se a uma solução para o objeto deste trabalho, qual seja, demonstrar, com base na verificação da pluriofensividade do crime em questão, a pluralidade de bens jurídicos nele tutelados.

O bem jurídico-penal e o papel do Estado em sua proteção

É da natureza de qualquer área do Direito a proteção a bens jurídicos. No que se refere ao Direito Penal, esta proteção se faz ainda mais premente, já que, pela sua própria natureza - fragmentaridade e subsidiaridade -, só deve tutelar os bens jurídicos de maior monta. Malgrado a sua escolha passar pela discricionariedade do legislador, estes bens representam o conjunto de direitos e liberdades mais caros a uma comunidade, merecendo, destarte, que a sua violação seja tipificada em lei, salvaguardando os interesses socialmente sentidos.

A função do Estado de seleção dos bens jurídicos é lembrada por Greco [1], destacando a essencialidade e materialidade dos bens a serem protegidos. Para ele, a escolha dos bens jurídicos norteia-se na Constituição, com fundamento na liberdade, segurança, bem-estar social, igualdade e justiça.

Brandão [2], por seu turno, salienta que essa escolha é discricionária, cabendo somente ao legislador a criação ou a manutenção de um bem jurídico [3]. De fato, é por meio da tutela dos bens jurídicos que o Direito Penal cumpre uma das suas principais funções [4]: a de administrar a Justiça na salvaguarda dos valores mais caros à sociedade. Para Herrero [5], determinados bens jurídicos, a exemplo da vida, devem sempre ser tutelados, enquanto que outros, em virtude de seu caráter cultural e circunstancial, podem ou não ser objeto de proteção estatal. Na consideração dos bens jurídicos mais importantes, destacam-se, segundo Herrero, os relacionados aos direitos humanos e à dignidade da pessoa humana, merecendo sempre a tutela estatal.

Por seu turno, Bouloc, Lavasseur e Stefani [6] lembram, no tocante à salvaguarda de bens jurídicos, o caráter fragmentário do Direito Penal, em sua necessidade de intervir minimamente na regulação de condutas proibidas.

Para os citados autores, todas as regras destinadas ao controle entre os cidadãos devem merecer a correspondente sanção. Entretanto, essas sanções não devem sempre ser destinadas ao Direito Penal, devendo este somente intervir nos casos considerados mais graves. Assim, a primeira tarefa que se impõe aos poderes públicos é a de determinar quais são os comandos legais cuja importância justifica sanções excepcionais, de tal sorte que o problema central consiste na incriminação, que comanda todos os demais.

Chavanne e Levasseur pontuam que a existência do Direito Penal responde a uma necessidade social, sendo uma constatação da experiência que as regras impostas pelos poderes públicos nunca são integralmente respeitadas, já que não podem frear ou impedir a existência de um fenômeno criminal, objeto de investigação por parte da Criminologia.

Nesta lógica, segundo Chavanne e Lavasseur, os poderes públicos procuram meios os mais eficazes para suprimir ou, ao menos, limitar a criminalidade, objetivo buscado pela política criminal, esta correspondente a um conjunto de medidas através das quais os poderes públicos procuram obter obediência, fazendo-se cumprir as regras da via social, cuja violação coloca em perigo a sociedade.

Sob o ponto de vista da incriminação, Muñoz Conde [7] entende que o comportamento humano só adquire relevância jurídico-penal na medida em que coincide com o correspondente tipo delitivo, de tal sorte que tanto a ação como a omissão típicas são objeto de uma valoração que lhes dão sentido e significado.

A importância da proteção aos bens jurídicos também é lembrada por Callegari [8], para quem não se concebe a existência de uma conduta típica que não afete um bem jurídico, tendo em vista que os tipos penais não passam de particulares manifestações de tutela dos bens protegidos [9].

Feitas estas considerações, passa-se ao exame específico do crime de lavagem de dinheiro, esculpido na Lei 9.613/98, de molde a determinar, considerada a especificidade desta figura delituosa, qual o bem jurídico nela tutelado.

O crime de lavagem de dinheiro e a Lei 8.613/98

De acordo com Capez [10], o crime de lavagem de dinheiro consiste no processo por meio do qual se opera a transformação de recursos obtidos de forma ilícita em ativos com aparente origem legal, fazendo-se inserir um grande volume de fundos nos mais diversos setores da economia.

O crime de lavagem de dinheiro assume proporções gigantescas e transnacionais, correspondendo, na prática, a um dos mecanismos mais usuais e eficientes de proliferação da macrocriminalidade em todo o mundo. Por meio dos atos de lavagem, dinheiro proveniente de atividades ilícitas é introduzido nos circuitos financeiros legais, através de intrincadas operações que promovem a desvinculação da origem ilícita dos valores obtidos com o crime.

Está o referido delito entre os de maior incidência no plano internacional, a engendrar o envolvimento das diversas polícias e serviços de inteligência de vários países para o enfrentamento e prevenção das práticas de lavagem.

O combate à lavagem de dinheiro revela-se tarefa nada fácil, visto esta conduta estar intrinsecamente ligada aos chamados white-collar crimes (crimes de colarinho-branco), o que suscita, neste mister, árduo esforço de identificação e desmantelamento de delicados mecanismos e esquemas de poder em cada país, cujo grande entrave reside na corrupção de agentes públicos e na dificuldade de identificação das práticas de lavagem.

A criminalização da conduta de lavagem de dinheiro teve origem nos Estados Unidos. Com efeito, os norte-americanos constataram que, apesar da impossibilidade de impedir-se a ocorrência da macrocriminalidade, envolvendo, dentre outras, as condutas de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo, seria possível, ao menos, dificultar a legalização ou tentativa de se introduzir o produto ou proveito destes valores obtidos ilicitamente nos circuitos financeiros legais.

A Lei 9.613/98 seguiu, via de regra, a mesma sistemática da legislação americana e mundial, a começar pela abordagem, no rol das práticas de lavagem, de condutas criminosas de repercussão e extensão internacionais, entre as quais o tráfico ilícito de entorpecentes, o terrorismo, o contrabando ou tráfico de armas e os crimes contra o sistema financeiro.

O esquema e os mecanismos de combate aos atos de lavagem também revelam semelhanças ao simples exame da legislação internacional. No Brasil, a exemplo do FINCEN (Financial Crimes Enforcement Network, presente nos Estados Unidos), ou do TRACFIN (Traitement du Renseignement et Action Contre les Circuits Financiers Clandestins, presente na França), instituiu a Lei 9.613/98 o COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras), cujas funções são as de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas, sem prejuízo da competência de outros órgãos e entidades, encaminhando as suspeitas ao Ministério Público, tendo por fim, ainda, coordenar e propor mecanismos de cooperação e troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes de combate à ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores.

O COAF, nesse sentido, editou inúmeras resoluções com o objetivo de requerer, das pessoas jurídicas atuantes no mercado financeiro, informações suspeitas, passíveis de exame pelo Órgão, a fim de se constatar possíveis indícios de crime de lavagem. Para este fim, editaram-se resoluções vinculando administradoras de cartões de crédito, bolsas de mercadorias e futuros, empresas de factoring ou atuantes no mercado imobiliário, entidades que lidam com jogos e sorteio, bem como pessoas físicas e jurídicas atuantes nos seguimentos de jóias e metais preciosos, obras de arte, instituições bancárias, dentre outras.

Pelo Art. 1º, §1º, da Lei 9.613/98, criminaliza-se a conduta daquele que, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores, converte-os em ativos lícitos; adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere; importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros; utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes, bem como participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos na lei.

A legislação de lavagem também inova em relação aos seus aspectos processuais, dentre os quais se destacam: a insusceptibilidade de concessão de fiança e liberdade provisória, a possibilidade (no curso do inquérito ou da ação penal), de apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome (nomeando, neste caso, pessoa qualificada para administrá-los), a imposição de multa às pessoas jurídicas que não cumprirem as determinações da lei (dentre as quais está a manutenção de registros das operações financeiras pelo prazo mínimo de cinco anos), bem como a possibilidade de delação premiada.

A lavagem de dinheiro no mundo

Através de inúmeras técnicas [11], os agentes do crime de lavagem de dinheiro procuram ocultar as origens ilícitas dos recursos obtidos, desafiando toda a comunidade internacional no combate a essas práticas.

Os Estados Unidos são o exemplo mais evidente da preocupação no combate à lavagem de dinheiro. Já existia uma legislação disciplinando esta conduta criminosa, o Money Laundering Control Act, de 1986 [12], em especial em seu título 18, parte I, capítulo 95, § 1956 (laundering of monetary instruments) e § 1957 (engaging in monetary transactions in property derived from specified unlawful activity).

Entretanto, esta preocupação evidenciou-se ainda maior após os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001, levando o Congresso americano à instituição do USA Patriot Act [13], como forma de combater o terrorismo e o seu financiamento. Esta lei conferiu amplos poderes ao Executivo para fortalecer os órgãos oficias de combate à criminalidade, incluindo os poderes para interceptar comunicações, identificar suspeitas de terrorismo, efetuar gravação de ligações telefônicas, bem como investindo o Governo do poder de pleno acesso a qualquer material que revelasse indícios de práticas ligadas ao terrorismo. Estas ações, duramente criticadas por alguns segmentos da sociedade americana, justificam-se, segundo o governo, diante da ameaça que as práticas de lavagem de dinheiro exercem sobre todo o país.

Na França, instituiu-se o TRACFIN, Órgão responsável pelo processamento de informações sobre os circuitos financeiros clandestinos. De acordo com os artigos 562-1 e 562-2 do Code Monétaire et Financier Français [14], de 1990, todos as instituições financeiras mencionadas na lei são obrigadas a comunicar à “célula Tracfin” as suspeitas de atividades ilícitas, incluindo os nomes dos responsáveis por ditas movimentações financeiras.

Na Itália, o Art. 648 do Codice Penale Italiano [15] dispõe sobre as práticas de aquisição, recebimento ou ocultação de dinheiro ou qualquer valor proveniente de crime, punindo com pena de reclusão de 2 a 8 anos e multa os infratores da lei. O mesmo artigo deixa bastante claro que: “le disposizioni di questo articolo si applicano anche quando l'autore del delitto, da cui il denaro o le cose provengono, non e' imputabile o non e' punibile”. Assim, a lei se aplica ainda que inimputável ou não-punível o autor do crime de que proveio o dinheiro ou o valor ilícito obtido.

A Suíça é outro exemplo de país que pune severamente a lavagem de dinheiro. Sabe-se, com efeito, da quantidade de dinheiro, seja lícito ou ilícito, que circula neste país, levando as autoridades suíças a estabelecer mecanismos eficazes de controle de todo o dinheiro que circula em seu território, procurando-se identificar as suspeitas de atividades criminosas. O artigo 305 do Código Penal Suíço, relativo às práticas de blanchiment d’argent (lavagem de dinheiro), dispõe:

Art. 305 – 1. Celui qui aura commis un acte propre à entraver l’identification de l’origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer qu’elles provenaient d’un crime, sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. 2. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire de 500 jours-amende au plus est également prononcée. Le cas est grave, notamment lorsque le délinquant: a. agit comme membre d’une organisation criminelle; b. agit comme membre d’une bande formée pour se livrer de manière systématique au blanchiment d’argent; c. réalise un chiffre d’affaires ou un gain importants en faisant métier de blanchir de l’argent. 3. Le délinquant est aussi punissable lorsque l’infraction principale a été commise à l’étranger et lorsqu’elle est aussi punissable dans l’Etat où elle a été commise. [16]

Como se depreende do artigo, criminaliza-se a conduta daquele que impede a identificação da origem, a descoberta ou o confisco dos valores patrimoniais que sabe ou deveria saber provenientes de crime, estabelecendo, neste mister, a pena privativa de liberdade de no mínimo três anos, ou, ainda, pena pecuniária. Entretanto, nos casos considerados graves, estabelece pena privativa de liberdade de, no mínimo, cinco anos, além de pena pecuniária de, no mínimo, 500 dias-multa.

O legislador suíço considera casos “graves” todos aqueles em que o criminoso age como membro de uma organização criminosa, integrante de bando formado para apagar, de maneira sistemática, os traços de lavagem, bem como quando procura ocultar, de qualquer modo, atos de lavagem através de práticas financeiras.

O bem jurídico-penal no crime de lavagem de dinheiro

Existe acirrada polêmica no que se refere à determinação do bem jurídico no crime de lavagem de dinheiro. Esta polêmica se justifica na constatação da especificidade e natureza do ilícito em questão. Existem, com efeito, três posições a respeito do bem jurídico neste crime, consoante revela Capez.

Segundo o citado autor, a primeira concepção parte da identidade entre o crime de lavagem de dinheiro e o crime precedente, a ele relacionado. Haverá, assim, uma correspondência entre o bem jurídico do crime anteriormente cometido e o crime de lavagem de dinheiro. Ou seja, se o dinheiro obtido for proveniente de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o que se tutelará será a saúde pública, já que este é o objeto jurídico do crime da lei de tóxicos. Esta posição, conforme esclarece, tem sido rejeitada pela doutrina. Para Capez, uma segunda posição, esta considerada majoritária, prega a proteção da ordem sócioeconômica como o bem jurídico tutelado, já que a conduta da lavagem acaba por atingir o sistema financeiro nacional, afetando a credibilidade das suas instituições. Elenca, por fim, a terceira posição ventilada pela doutrina (esta minoritária), que prega, com base na pluriofensividade do crime de lavagem de dinheiro, a pluralidade de bens jurídicos tutelados no crime de lavagem. Nesta lógica, constituiriam bens jurídicos deste crime “a) a administração da justiça e os bens jurídicos do crime antecedente e b) os sistemas econômico e financeiro do país e a administração da Justiça”. [17]

Discorrendo sobre o bem jurídico tutelado nesse crime, Andreucci afirma que:

É a tutela da Administração da Justiça, não limitada apenas ao exercício da jurisdição, mas inspirada na legislação italiana, ao normal funcionamento da atividade judicial. Aliás, a nossa lei possui muitos aspectos que foram inspirados na legislação italiana [18].

Aponta, assim, a proximidade da legislação italiana com a brasileira como indicativa do bem jurídico tutelado na lavagem. Esta posição é compartilhada por Velloso, para quem:

A administração da justiça é o bem tutelado pelo crime em questão, na medida em que os autores de crime de lavagem, com a finalidade de proteger os responsáveis pelos crimes antecedentes, acabam obstruindo a própria justiça, impossibilitando a punição dos culpados. [19]

Dita análise parte da concepção de que o crime de lavagem de dinheiro acaba por ocultar práticas ilícitas anteriores, impedindo as autoridades de identificar inúmeros crimes, como o tráfico ilícito de entorpecentes, o terrorismo e seu financiamento, o contrabando de armas, a extorsão mediante seqüestro, os crimes contra o sistema financeiro nacional, os praticados por organização criminosa, bem como os crimes contra a Administração Pública nacional e estrangeira.

Entretanto, esta posição não é considerada majoritária pela doutrina. Ao contrário, aponta-se majoritariamente a ordem sócio-econômica como o bem jurídico tutelado nesse crime.

Para Callegari [20], a dificuldade de definição do bem jurídico de alguns delitos, dentre os quais se encontra a lavagem de dinheiro, reside no fato de que toda a legislação que trata dos delitos econômicos foi introduzida por leis especiais, onde não consta, ao contrário de países como a Espanha, disposição expressa a servir de indicativo quanto ao bem jurídico tutelado.

Neste mister, Callegari esclarece que:

Um setor minoritário na doutrina defende que o bem jurídico protegido é a administração da Justiça, ainda que não esqueça que a lei também protege a ordem socioeconômica do país. É que o comportamento do lavador é, de fato, prejudicial ao livre mercado, muitas vezes comprometendo a livre concorrência entre as empresas, pois ao beneficiar-se de capitais ilícitos o lavador não necessita recorrer aos canais legítimos para buscar dinheiro, como, por exemplo, o crédito bancário. De qualquer sorte, para esse setor da doutrina, a Administração da Justiça é sempre vulnerada em qualquer das fases da lavagem, o que não ocorre com os outros bens jurídicos indiretamente protegidos, como o sistema econômico. Estamos de acordo com a posição majoritária da doutrina, que reconhece como bem jurídico protegido a ordem socioeconômica, ainda que outros bens possam ser protegidos indiretamente pela lei brasileira. [21]

Prado segue esta posição, nos seguintes termos:

Acolhe-se esta última posição, vale dizer, o bem jurídico protegido – de caráter transindividual – vem a ser a ordem econômico-financeira, o sistema econômico e suas instituições ou a ordem socioeconômica em seu conjunto (bem jurídico categorial), em especial a licitude do ciclo ou tráfego econômico-financeiro (estabilidade, regularidade e credibilidade do mercado econômico), que propicia a circulação e a concorrência de forma livre e legal de bens, valores ou capitais (bem jurídico em sentido técnico). Aliás, essa é a linha adotada pela Diretiva 91/308/CEE (Preâmbulo), nos seguintes termos: A utilização das entidades de crédito e das instituições financeiras, na lavagem dos produtos de atividades delitivas, pode pôr seriamente em perigo tanto sua solidez e estabilidade quanto a credibilidade do sistema financeiro em seu conjunto, ocasionando com isso a perda de confiança do público.

E continua:

Isso não significa que outro bem jurídico ou a Administração da Justiça não possam vir a ser incidentalmente lesados. Todavia, optar pela Administração da Justiça supõe, na verdade, renunciar à existência de uma nova necessidade político-criminal que leva à incriminação da lavagem de capitais como delito autônomo. [22]

Cita Prado a Diretiva 91/308 da Comunidade Econômica Européia, que alerta para os perigos a que está exposto o mercado financeiro com os atos de lavagem, afetando a credibilidade do sistema financeiro como um todo. Entretanto, não retira da análise a possibilidade de se visualizar como bem jurídico nesse crime a administração da Justiça, o que não acompanharia, no entanto, as novas necessidades da política criminal.

Em que pese a lucidez dos argumentos expostos pelos autores, filiamo-nos à corrente minoritária, que, constatando a pluriofensividade [23], bem como a especificidade e complexidade do crime em questão, vislumbra uma duplicidade de bens jurídicos no delito de lavagem de dinheiro, quais sejam: a ordem econômico-financeira e a administração da Justiça.

Em outras palavras, aderimos à corrente minoritária, em decisiva contraposição às correntes majoritárias, que pregam, de um lado, unicamente a ordem econômico-financeira como bem jurídico protegido ou, de outro lado, tão somente a administração da Justiça como o bem ora tutelado.

Esclarecemos nossa posição.

De fato, percebe-se claramente que a ordem sócio-econômica é lesada no crime em relevo. As práticas de lavagem movimentam bilhões de dólares em todo o mundo, comprometendo o sistema financeiro ao engendrarem operações que têm por fim ocultar a origem ilícita de inúmeros crimes antecedentes. Comprometem o sistema financeiro na medida em que põem em risco a credibilidade de todo o mercado, quando, por meio de operações de factoring, jogos, sorteio, mercado imobiliário, compra e venda de jóias, objetos de arte, dentre outras, introduz-se nos circuitos lícitos recurso proveniente de atividades ilícitas.

Por seu turno, lesa igualmente o referido crime a administração da Justiça, visto que, por meio de atividades de lavagem, acaba-se por ocultar a origem ilícita de certos crimes, dando a aparência de lícito ao que é, na verdade, ilícito. Assim, dissimulando a real procedência de ativos lícitos, impede-se que os crimes anteriores sejam descobertos, frustrando o Estado no seu direito/dever de aplicar a sanção penal aos infratores da norma, lesando, por si só, a própria administração da Justiça.

Não obstante, não se tutela, no crime de lavagem de dinheiro, os bens jurídicos dos crimes antecedentes. Admitir esta solução implicaria em desvirtuar a própria sistemática adotada em nosso ordenamento jurídico-penal. Explica-se: cada crime tutela um bem jurídico correlato. Assim, no crime de terrorismo, tutela-se a segurança nacional; no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a saúde pública; nos crimes contra a Administração da Justiça, a própria Administração Pública, e assim por diante.

Dessa forma, não se pode conceber, ainda que indiretamente, que o crime de lavagem de dinheiro venha a tutelar tais bens jurídicos, pois aí admitir-se-ia a criação de um tipo penal autônomo e independente (lavagem de dinheiro), mas que na verdade não tutelaria uma conduta nova, e sim condutas antecedentes. Em outras palavras, já que todo tipo protege um determinado bem jurídico, teríamos então um tipo que viria como reforço a um tipo anterior, no sentido de proteger o que este falhara em proteger, o que se verificaria uma completa discrepância; em outras palavras, um tipo novo é criado para a salvaguarda de bens jurídicos novos, e não para a salvaguarda de bens jurídicos já tutelados por normas penais incriminadoras anteriormente existentes.

Reconhece-se, destarte, a pluriofensividade do crime de lavagem de dinheiro, repousando evidente a duplicidade de bens jurídicos tutelados neste crime, quais sejam: a ordem econômico-financeira e a administração da Justiça.

Conclusão

A evolução do Direito Penal em concomitância ao surgimento de novas modalidades criminosas propiciou a criação de singulares figuras típicas tendentes a combater a criminalidade do século XXI.

No que se refere ao crime de lavagem de dinheiro, este assume grandes proporções no plano da macrocriminalidade e do crime organizado internacional. Neste tocante, as soluções trazidas pela Lei 9.613/98 assemelham-se em muito às diretrizes traçadas pela legislação de combate à lavagem em todo o mundo.

A preocupação com a macrocriminalidade organizada em nível mundial fez com que se erigissem dispositivos normativos semelhantes, tendentes a uma política criminal de combate mais efetivo às diversas redes criminais de lavagem de dinheiro, instituindo-se, no caso brasileiro, o COAF, tendente a colher, examinar e identificar as operações suspeitas de lavagem de dinheiro.

A definição do bem jurídico no crime de lavagem não é tarefa das mais fáceis. Em que pesem as correntes majoritárias que apregoam como bem jurídico, de um lado, a ordem econômico-financeira, e, de outro, a administração da Justiça, mostra-se inegável a natureza e o caráter pluriofensivo deste crime.

No caso presente, fere o crime de lavagem de dinheiro tanto a ordem econômico-financeira (já que esta conduta põe em xeque a credibilidade do sistema financeiro nas práticas de introdução, nos circuitos financeiros lícitos, de dinheiro e valores provenientes de atividades criminosas), bem como a administração da Justiça (visto que dita atividade, ocultando a origem ilícita dos recursos, acaba por elidir e frustrar a Justiça na descoberta e punição dos infratores da norma), constituindo-se este ilícito, portanto, em mais uma modalidade pluriofensiva no nosso Ordenamento jurídico-penal.

Notas e Referências:

[1] GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 6.

[2] BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 13.

[3] “A tutela de bens jurídicos não pode ser realizada de qualquer modo e a qualquer preço. Em primeiro lugar, essa tutela somente poderá ser realizada e considerada como legítima se observados os requisitos impostos pelo Estado de Direito (v.g., Legalidade, Culpabilidade, Intervenção Mínima). Em segundo lugar, porque a pena retira direitos constitucionais da pessoa humana, somente haverá proporcionalidade se o bem jurídico tutelado tiver guarida constitucional, isto é, se situar entre aqueles bens protegidos pela Carta Magna, quer sejam de natureza individual (vida, patrimônio, etc.) ou supra-individual (meio-ambiente, ordem econômica, etc.)” (BRANDÃO, 2008, p. 13).

[4] Luiz Flávio Gomes faz a distinção entre funções e missões do Direito Penal. Para o autor, as missões do Direito Penal correspondem a finalidades, metas ou conseqüências queridas ou procuradas oficialmente pelo sistema. Já as funções, por seu turno, são as conseqüências não desejadas, mas reais do sistema. GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral: introdução. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 22.

[5] Las reflexiones precedentes son, para mi, asumibles casi por entero. Pero añadiendo que parece, desde luego, que una concepción sostenible de delito debe dejar a salvo: una dimensión de valores perennes (vida humana, integridad física, libertad, derecho al menos a una mínima propriedad de cosas...) afectados con todos los matices transitórios que se quiera y, a la vez, un área o âmbito de valores que, en virtud de su entidad puramente cultural y circunstancial, han de ser objeto, o no, de alta consideración y protección si así lo estima la mayoría da la comunidad. Los ataques graves y intencionales contra la vida humana, por ejemplo, deben ser considerados siempre como delito, sea cual fuere el estado de opinión de una sociedad. No así, verbi gratia, el adultério. Los derechos humanos, los inherentes a la dignidad de la persona en cuanto tal, han de ser siempre defendidos penalmente contra ataques dolosos y graves, si no pueden protegerse por outra vía jurídica, aún en contra de la opinión de la mayoría social. HERRERO, César Herrero. Política criminal integradora. Madrid: Dykinson, S. L., 2007, p. 177.

[6] “Toutes les règles en usage pour les rapports entre les hommes ne sont pas également importantes pour l’ordre public; il est bon qu’aucune de ces règles ne reste sans sanction, mais ces sanctins ne doivent pas toujours être empruntées au droit pénal, ce dernier ne doit intervenir que dans les cas les plus graves. La première tâche qui s’impose aux pouvoirs publics est donc de déterminer quelles sont les prescriptions dont l’importance justifie ces sanctions exceptionnelles; c’est le problème de l’incrimination; il commande tous les autres. Que ces incriminations soient établies de façon coutumière ou par un texte, la lutte contre la criminalité, sur quelque plan que ce soit, ne pourra être organisée qu’ensuite.” BOULOC, Bernard; LEVASSEUR, Georges; STEFANI, Gaston. Droit pénal général. 14. ed. Paris: Dalloz, 1992, p. 17.

[7] El comportamiento humano sólo adquiere relevancia jurídico-penal en la medida en que coincida con el correspondiente tipo delictivo. Pero también hay que tener en cuenta que sólo aquello que puede ser considerado como acción o, en su caso, omisión puede ser objeto de tipificación. El concepto de acción es, pues, el objeto de una valoración, no la valoración misma que se hace posteriormente en las restantes categorías del delito, aunque, como veremos, también en la determinación de los conceptos de acción y omisión hay que recurrir a valoraciones que le dan sentido o significado como tal. MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. 3. ed. Vanencia: tirant lo blanch, 2004, p. 26.

[8] CALLEGARI, André Luís. Direito penal econômico e lavagem de dinheiro: aspectos criminológicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 80.

[9] Em referência a Hassemer, Callegari lembra que: “A idéia do bem jurídico conduz, portanto, a uma política-criminal racional: o legislador penal deve medir suas decisões com critérios justos e claros, utilizando-os ao mesmo tempo para sua justificação crítica. Tudo aquilo que não objetiva a proteção dos bens jurídicos deve ser excluído do âmbito do Direito Penal”. Idem, p. 85.

[10] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 585.

[11] Sobre as técnicas mais utilizadas para a lavagem de dinheiro, elenca Mendroni: a) Estruturação (smurfing): o agente divide o “bolo de dinheiro” em muitas quantias pequenas, no limite permissivo pela legislação. Nos EUA, o limite de transferência permitida de uma só vez é U$ 10.000,00; b) Mescla (commingling): o agente de lavagem mistura seus recursos ilícitos com os recursos legítimos de uma empresa verdadeira, e depois apresenta o volume total como a receita proveniente da atividade lícita da empresa. Utiliza desde logo os recursos obtidos ilegalmente na própria empresa, com o pagamento de pessoal, compra de matéria-prima, etc., de forma a dificultar o rastreamento; c) Empresa-fachada: entidade legalmente constituída na JUCESP, que participa ou aparenta participar de atividade ilícita. Constata-se a existência de imóvel destinado a qualquer tipo de atividade da “empresa”, ainda que administração, mas na verdade não se destina ao fim preestabelecido no contrato social; d) Empresa fictícia: a empresa existe somente no papel. Não há qualquer imóvel destinado às suas atividades. O endereço que constar em contrato e/ou na JUCESP é falso. Não haverá, por exemplo, aquele número designado ou, se houver, existirá outro imóvel no local, como um prédio residencial. Movimenta o dinheiro em seu nome, mas na verdade não existe; diferentemente da empresa-fachada, que existe fisicamente; e) Compra de bens: o agente de lavagem adquire bens (ex: carros, barcos, aeronaves, propriedades imobiliárias, etc.) ou instrumentos monetários (ações, traveller-cheques). Exemplo: compra por 100 – declara haver pago 20 – vende por 100; f) Contrabando de dinheiro: transporte físico de dinheiro (U$$) para outro país, aplicando-o em banco estrangeiro, rompendo assim a ligação física: dinheiro – negócio ilícito; g) Transferência eletrônica de fundos: transferência de fundos através da rede eletrônica de comunicação de bancos. Essa técnica permite distanciar rapidamente o dinheiro de sua origem; h) Compra/troca de ativos ou instrumentos monetários: o agente, por exemplo, compra cheque administrativo e troca-o por traveller-cheque e então por dinheiro novamente; i) Venda fraudulenta de propriedade imobiliária: o agente compra um imóvel e declara haver pago valor infinitamente menor. Paga a diferença ao vendedor “por debaixo do pano”. Depois, a vende pelo preço normal, justificando por exemplo a realização de benfeitorias, transformando aquela diferença em ativo (lucro). MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 123/124.

[12] Money Laundering Control Act. EUA, 1996.

[13] USA Patriot Act (Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism). EUA, 2001.

[14] Art. 562-1 - Tout organisme financier mentionné à l'article L. 562-1 communique à la cellule TRACFIN et à l'autorité de contrôle l'identité de ses dirigeants ou préposés normalement habilités à faire la déclaration prévue à l'article / L. 562-2. - Pour les autres personnes relevant de l'article L. 562-1, la communication de l'identité et de la qualité de la personne normalement habilitée à faire cette déclaration est effectuée par document distinct, joint à l'appui de la première déclaration de soupçon transmise à la cellule TRACFIN / Art. 562-2. - Chaque organisme financier communique à la cellule TRACFIN et à l'autorité de contrôle l'identité de ses dirigeants ou préposés chargés de répondre à toute demande, y compris celle mentionnée à l'article R. 563-2, émanant de cette cellule ou de l'autorité de contrôle, de recevoir les accusés de réception des déclarations faites par l'organisme en application des dispositions de l'article L. 562-2 et d'assurer la diffusion aux membres concernés du personnel des informations, avis ou recommandations de caractère général en provenance de la cellule TRACFIN ou de l'autorité de contrôle. Code Monétaire et Financier Français. França, 1990.

[15] Art. 648 - ter impiego di denaro, beni o utilita' di provenienza illecita Fuori dei casi di concorso nel reato, chi, al fine di procurare a se' o ad altri un profitto, acquista, riceve od occulta denaro o cose provenienti da un qualsiasi delitto, o comunque s'intromette nel farli acquistare, ricevere od occultare, e' punito con la reclusione da due a otto anni e con la multa da lire un milione a lire venti milioni. La pena e' della reclusione sino a sei anni e della multa sino a lire un milione, se il fatto e' di particolare tenuita'. Le disposizioni di questo articolo si applicano anche quando l'autore del delitto, da cui il denaro o le cose provengono, non e' imputabile o non e' punibile (1). (1) Articolo cosi' sostituito dalla L. 22 maggio 1975, n. 152. Fuori dei casi di concorso nel reato, chiunque sostituisce denaro, beni o altre utilita' provenienti dai delitti di rapina aggravata, di estorsione aggravata, di sequestro di persona a scopo di estorsione o dai delitti concernenti la produzione o il traffico di sostanze stupefacenti o psicotrope, con altro denaro, altri beni o altre utilita', ovvero ostacola l'identificazione della loro provenienza dai delitti suddetti, e' punito con la reclusione da quattro a dodici anni e con la multa da lire due milioni a lire trenta milioni. La pena e' aumentata quando il fatto e' commesso nell'esercizio di un'attivita' professionale. Si applica l'ultimo comma dell'articolo 648 (1). (1) Articolo cosi' sostituito dalla L. 19 gennaio 1990, n. 55. Chiunque, fuori dei casi di concorso nel reato e dei casi previsti dagli articoli 648 e 648 bis, impiega in attivita' economiche o finanziarie denaro, beni o altre utilita' provenienti dai delitti di rapina aggravata, di estorsione aggravata, di sequestro di persona a scopo di estorsione o dai delitti concernenti la produzione o il traffico di sostanze stupefacenti o psicotrope, e' punito con la reclusione da quattro a dodici anni e con la multa da lire due milioni a lire trenta milioni. La pena e' aumentata quando il fatto e' commesso nell'esercizio di un'attivita' professionale. Si applica l'ultimo comma dell'articolo 648 (1). (1) Articolo aggiunto dalla L. 19 marzo 1990, n. 55. Codice penale Italiano, Libro 2, 1990.

[16] Art. 305. Code Pénal Suisse. 1937

[17] CAPEZ, 2006, p. 589-590.

[18] ANDREUCCI, 2006, p. 377.

[19] VELLOSO, Ricardo Ribeiro. Problemas penais atuais quanto à lavagem de dinheiro. In: VELLOSO, Ricardo Ribeiro (org.) Crimes tributários e econômicos. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 263.

[20] CALLEGARI, 2003, p. 90.

[21] Idem, p. 92-93.

[22] PRADO, Luiz Régis. Delito de lavagem de capitais: um estudo introdutório. In: PRADO, Luiz Régis (coord.) Direito penal contemporâneo: estudos em homenagem ao professor José Cerezo Mir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 248-249.

[23] “Os crimes pluriofensivos são aqueles que ofendem a mais de um bem jurídico tutelado pela lei penal, como, por exemplo, o roubo, art. 157 CP. Por conseguinte, na descrição do tipo, observamos a ofensa a outros bens jurídicos. Daí, podemos extremar que todo crime pluriofensivo é, em tese, um crime complexo, e vice-versa.” Como exemplos de crimes pluriofensivos, o autor cita o latrocínio (art. 157, 3º CP), a extorsão (art. 158 CP), o estupro (art. 213 CP), a resistência (art. 329 CP), evasão mediante violência contra a pessoa (art. 352 CP), dentre outros. BARROS, Orlando Mara de. Dicionário de classificação de crimes. 8. ed. Rio de Janeiro: Líber Júris, 1998, p. 48.

ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação penal especial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

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Artigo publicado originalmente na Revista da Escola Superior da Magistratura Tocantinense, Ano 4, Nº 4, 2012.

Tarsis Barreto Oliveira é Doutor e Mestre em Direito pela UFBA. Professor Adjunto de Direito Penal da Universidade Federal do Tocantins. Coordenador e professor do Mestrado em Prestação Jurisdicional e Direitos Humanos da UFT. Coordenador e Professor da Especialização em Ciências Criminais da UFT. Editor Científico da Revista de Direito da Escola Superior da Magistratura Tocantinense. Membro da Association Internationale de Droit Pénal.