Na tarde de 31 de agosto de 2018, ao iniciar a prolação do voto que conduziria ao indeferimento da candidatura de Lula, o Ministro Luiz Roberto Barroso justificou a decisão de levar a julgamento o RCAND 0600903-50, depois de pouco mais de 12 horas do protocolo da contestação de 208 laudas: o compromisso do TSE de julgar todas as candidaturas à Presidência da República antes do início da propaganda em rádio e TV.
Findo o julgamento, a maioria do TSE reconheceu a incidência da inelegibilidade do art. 1º, I, e, 1 e 6, da LC 64/90 e concluiu ser inaplicável ao candidato o art. 16-A da Lei 9.504/97. O dispositivo prevê que “o candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior.”
Externada pelo TSE a relevante preocupação com a estabilidade do pleito – tanto para a prolação do julgamento naquela data, quanto para a fundamentação da inédita exclusão imediata do candidato indeferido – cabe indagar se o desfecho, como se intentou, previne a instabilidade do processo eleitoral ou se, ao contrário, agrava-a.
Definição do quadro de candidatos antes do início da propaganda: um modelo desejável, mas não vigente
Não se discorda da racionalidade da proposta de definição do quadro de candidaturas antes do início da parte mais significativa da propaganda eleitoral. O procedimento eleitoral, como técnica, deve ser estruturado em etapas com sucessão lógica. A propaganda se presta a amealhar votos para candidatos, logo, é tecnicamente adequado que primeiro se definam os candidatos e, depois, se inicie a propaganda.
O modelo vigora, por exemplo, na Espanha. Lá, a opção legal é claríssima: a habilitação das candidaturas deve estar concluída antes do início da propaganda[1]. E isso diante de um par - sim, um par[2] - de inelegibilidades e um diminuto rol de incompatibilidades a serem examinadas.
O fato, porém, é que a legislação brasileira atual não incorpora essa melhor técnica. Ao contrário: sobrepõe a etapa de habilitação dos candidatos e a de propaganda eleitoral. Além disso, desde 2016, comprime ambas a pouco mais de 45 dias antes do pleito. O tempo é mínimo para o julgamento dos registros, que dependem da aferição de uma gama de impedimentos, em quantidade e complexidade sem paralelo no Direito Comparado.
Os arts. 16-A e 16-B da Lei 9.504/97: válvulas de escape da disfuncionalidade do sistema
Nossa legislação não é omissa quanto ao prazo final para julgamento dos registros de candidatura. Fixou-o em 20 dias antes da eleição (art. 16, §1º. Lei 9.504/97). Mas, também, tratou das consequências da inobservância desse prazo, nos arts. 16-A e 16-B. Primeiro, assegurou ao candidato, indeferido ou ainda não julgado, a prática de todos os atos de campanha enquanto permanecer sub judice seu registro. Segundo, condicionou a validade dos votos recebidos ao deferimento posterior do registro[3].
Sob a ótica processual, a previsão legal é riquíssima. Por ela, institui-se o equivalente a uma tutela antecipada ex lege em favor dos candidatos sub judice. Seccionam-se os planos da validade e da eficácia do direito à candidatura ainda não deferido ao candidato. A eficácia fica assegurada desde o requerimento da candidatura, enquanto a validade tem definição postergável até mesmo para depois das eleições. O exercício do direito fundamental à elegibilidade é resguardado no plano da eficácia; a legitimidade do mandato é tutelada no plano da validade, pela possível renovação do pleito.
Há, portanto, uma garantia que inequivocamente reconhece a irreversibilidade da exclusão de candidatos e, por isso, a veda mesmo em prejuízo daqueles cujo destino final, ainda não judicialmente definido, provisoriamente é desfavorável.
É essa sistemática legal que permitiu, em 2016, a eleição de 145 prefeitos com registros indeferidos na data do pleito. E a maior parte deles reverteu esse resultado e pôde exercer o mandato outorgado pelas urnas. Caso emblemático da sempre presente possibilidade de reversão da decisão ocorreu no Município de Mercês/MG. O deferimento da candidatura do Prefeito eleito veio após o STJ rever, em habeas corpus, a dosimetria de pena fixada em dois acórdãos condenatórios em ações penais, um inclusive já transitado em julgado, do que decorreu a prescrição da pretensão punitiva e, daí, a supressão da causa de inelegibilidade[4].
Os votos vencidos: não há razão jurídica para que negar às candidaturas a Presidente a garantia legal remansosamente aplicada às candidaturas a Prefeito
Juridicamente, a situação dos candidatos a Prefeito não difere da de candidatos à Presidência. Se o plano da eficácia do direito à candidatura é comandado por norma em favor do cidadão que se candidata, qualquer proposta para não aplicar essa norma, ainda que a pretexto de dignificar o cargo eletivo mais proeminente da República, é fruto de hermenêutica inadequada ao processo eleitoral democrático.
Esse aspecto foi posto em evidência pelo voto da Ministra Rosa Weber. Apesar de indeferir o registro de Lula, reconheceu que a ele assistia o direito de realizar campanha e manter seu nome na urna até eventual decisão definitiva de indeferimento da candidatura.
Com isso, rebateu o argumento do Ministro Tarcísio Vieira, que propunha harmonizar a interpretação do art. 16-A da Lei 9.505/97 com a do art. 224, p. 3°, do Código Eleitoral. Segundo o Ministro, se para renovar eleições anuladas por decisão judicial vale a decisão do TSE, o mesmo se aplicaria para o indeferimento do registro.
A Ministra apontou a distinção. Eleições anuladas após sua conclusão encerram decisão retrospectiva, que contempla o resultado eleitoral com participação de todos os candidatos, ainda que sub judice. A renovação do pleito não altera esse resultado, que pode inclusive voltar a gerar efeitos caso o STF reforme a decisão do TSE. Coisa diversa é definir, prospectivamente, a exclusão de um candidato do pleito ainda não realizado. Se o STF vier a reformar a decisão, a lesão irreparável se terá consumado, pois novo pleito não será realizado para incluir o candidato prejudicado.
Porém, restou vencida a posição da Ministra Rosa Weber e, também, do Ministro Edson Fachin, único a deferir o registro de candidatura, que também defendeu a incidência do art. 16-A caso prevalecesse o indeferimento.
Os votos vencedores: uma tentativa de ressignificação do conceito de candidatura sub judice e os problemas daí decorrentes
O voto do Ministro Barroso, seguido pela maioria, afastou a incidência do dispositivo por uma ressignificação do conceito de sub judice. Segundo o Relator, “a fim de que seja mantida a coerência do sistema, impõe-se reconhecer que o candidato deixa de ser considerado sub judice a partir do momento em que sobrevém decisão de órgão colegiado da Justiça Eleitoral (Tribunal Regional Eleitoral ou Tribunal Superior Eleitoral) em que o registro de candidatura é indeferido”.
Ao final, consignou-se que a substituição do candidato indeferido deve ocorrer dentro de 10 dias e vedou-se “a prática de atos de campanha do candidato com pedido de registro indeferido, em especial a veiculação de propaganda eleitoral relativa à campanha presidencial no rádio e na televisão” e determinou-se “a retirada do nome de Luiz Inácio Lula da Silva da programação da urna eletrônica”.
Os desdobramentos da decisão da maioria são vários e, aqui, me aterei a alguns de seus aspectos processuais.
Primeiramente, não há como negar que o entendimento esvazia o conteúdo do art. 16-A da Lei 9.504/97 para o pleito de 2018. Nas eleições gerais, a competência originária para os registros de candidatura compete aos tribunais, TREs e TSE, de modo que invariavelmente o indeferimento virá de decisão colegiada (ainda que, por delegação regimental, seja proferida monocraticamente pelo Relator). O impacto sobre as eleições no nível dos Estados, com milhares de candidatos, seria gigantesco, antevendo-se um sem número de determinações de exclusão da propaganda e retirada do nome da urna de candidatos indeferidos.
No caso concreto, ao negar aplicação ao 16-A, o TSE criou para a Coligação requerente um ônus não previsto na lei. Com a contagem do prazo de 10 dias da substituição, previsto no art. 13, §1º da Lei 9.504/97, imediatamente da primeira decisão de indeferimento, publicada em 01/09/2018, terá ela que renunciar ao duplo grau de jurisdição se quiser persistir na disputa. Explico.
Exatamente porque o art. 16-A permite o exercício de atos de campanha enquanto pendente o recurso contra o indeferimento, a substituição, embora possível desde a primeira decisão negativa, não é desde então obrigatória. Isso porque é elementar para a configuração do interesse recursal a manutenção do candidato indeferido na chapa. Se a substituição é efetuada, nenhuma utilidade pode advir do recurso do substituído - o apelo perde o objeto. Há mesmo preclusão lógica do interesse em recorrer se a substituição, ato de aceitação tácita da decisão, for efetivada, porque é ela incompatível com a persistência na discussão jurídica quanto à elegibilidade.
Assim, a efetivação da substituição antes da decisão definitiva reflete uma opção de por fim à candidatura sub judice e, portanto, de não se beneficiar da garantia legal que emana do art. 16-A. Não por outra razão, a jurisprudência do próprio TSE é no sentido de que o prazo de 10 dias somente se conta a partir do esgotamento dos recursos, quando legalmente cessa a garantia do art. 16-A, não fluindo na pendência do recurso salvo em caso de renúncia[5].
Sem que ocorra a renúncia, somente o termo final da substituição (20 dias antes do pleito) se impõe como ônus. Mas este ônus não é a exclusão imediata do pleito, e, sim, a assunção do risco de persistir em uma candidatura que pode redundar em votos anulados.
Observe-se que o prazo de 10 dias é menor do que a soma do tempo consumido entre a interposição de embargos de declaração, contrarrazões, julgamento deste e interposição de recurso extraordinário e seu processamento. Ele se esgotará muito antes da subida de possível recurso extraordinário ao STF. E aí estará posto o severo ônus para o qual se alerta: findo aquele prazo sem a substituição, a chapa, por incompleta, será cancelada; findo com a substituição, se suprimirá ao recurso o interesse processual.
Isso faz com que o TSE - salvo a possibilidade de obtenção de tutela cautelar junto ao STF para suspender a contagem do prazo de substituição - se torne instância única para o julgamento do registro das candidaturas presidenciais, quando indeferidas. Esse efeito, mesmo não intencional, compromete o duplo grau de jurisdição, corolário do devido processo legal que tem no art. 16-A expressão unívoca, já que, no dispositivo, a validade dos votos é condicionada ao “deferimento por instancia superior”, o que somente pode significar a garantia da submissão do recurso cabível ao STF.
Um sistema mais coerente?
O entendimento majoritário, ao argumento de tornar coerente o sistema, acabou por fulminar a razão de ser do art. 16-A da Lei 9.504/97 dentro desse sistema. A candidatura sub judice – termo que nada mais significa do que “em juízo” – se refere tanto à candidatura indeferida (ou, mesmo, deferida) com recurso pendente (art. 16-A) quanto àquela ainda não apreciada (art. 16-B) [6]. A tutela ex lege existe justamente para que a sobreposição das etapas do registro e da propaganda não tenha por efeito impossibilitar a campanha de candidatos com registro indeferido que ainda façam jus à revisão da decisão de indeferimento. Caso contrário, a insegurança jurídica preponderaria e lesões irreparáveis se consumariam sem qualquer possibilidade de retificação, em todos os casos de recursos que viriam a ser providos.
Compreende-se que tenha sido buscada uma analogia com a incidência de inelegibilidade a partir da decisão colegiada. Mas a proteção da candidatura sub judice, uma garantia ao cidadão, não guarda afinidade com a incidência da inelegibilidade, uma restrição a direitos. Convivem ambas – a inelegibilidade como causa de indeferimento do registro e a tutela do art. 16-A como medida que conserva a própria utilidade do recurso que quer afastar a conclusão pela incidência da inelegibilidade. O sistema é, por si, coerente.
Por isso, como bem posto no voto da Ministra Rosa Weber, o alcance do art. 16-A da Lei das Eleições não pode ser restringido por invocação da exegese dada ao art. 224, §3º do Código Eleitoral após a declaração de inconstitucionalidade da exigência de trânsito em julgado para a renovação de eleições anuladas[7]. É irrelevante, para a aplicação da primeira parte do art. 16-A, a definição do ato que viabiliza a realização de novas eleições. Afinal, eleições somente são anuladas depois de realizadas e, sendo assim, a renovação do pleito sempre estará em momento posterior ao exaurimento da tutela provisória ex lege que permitiu ao candidato indeferido seguir na disputa.
Simplesmente, a possibilidade de se realizar as novas eleições após a decisão do TSE nada diz sobre a manutenção de candidatos na disputa, porque esta em verdade já se concluiu, tampouco significa a supressão do direito ao exame dos recursos acaso pendentes. O pleito é renovado, mas pode o eleito, cassado ou com registro indeferido, persistir no intento de reforma da decisão. É dizer: mesmo nas hipóteses do art. 224, §3º, do Código Eleitoral, mantém-se sub judice - em juízo – a discussão sobre o acerto da cassação ou do indeferimento do registro, sempre que o eleito perseverar em seu recurso. Caso tenha êxito, virá a exercer o mandato, ainda que realizadas as novas eleições, cuja ineficácia será declarada.
Em suma, o art. 16-A é o equacionamento legal do problema da sobreposição do registro e da propaganda. Esse equacionamento se dá em favor da tutela provisória do direito à candidatura. Admite-se, nessa sistemática, que candidatos indeferidos, enquanto sustentarem em juízo seu direito de ser votado, chegarão a receber votos. Concede-se que sigam em campanha e se adverte da possibilidade de, futuramente, após a eleição, ser anulada a votação recebida. Essa anulação dos votos somente pode ocorrer em decorrência da decisão da “instância superior” (garantia do duplo grau). Mesmo se tratando de eleições presidenciais, tem o candidato o direito de ter seu recurso examinado pelo STF, perfazendo o duplo grau assegurado pelo art. 16- A. Caso anulados os votos, passa-se a outra questão – campo do art. 224 do Código Eleitoral e não mais do art. 16–A da Lei 9.504/97 –, com a convocação de novas eleições.
Enfrentamento da questão de ordem suscitada pela defesa de Lula
O caminho diverso trilhado pelo TSE, no sentido da exclusão imediata da candidatura de Lula e impedimento de veiculação de sua propaganda, colocou ao Tribunal uma questão final tão relevante quanto bem resolvida. Tratava-se de definir o destino do tempo de propaganda da Coligação requerente, desde a data da exclusão do cabeça de chapa até a efetivação da substituição.
Partido impugnante pretendia intensificar o ônus já criado para os impugnados, reivindicando que, até que substituído o candidato indeferido, fosse impedida a veiculação de qualquer propaganda da Coligação. O argumento invocado foi a quebra de isonomia, supondo-se que, no tempo previsto para propaganda eleitoral de candidato específico, viria a ser realizada uma propaganda “partidária”, alegadamente “mais benéfica”.
O argumento não se sustenta num contexto em que partidos são fortemente criticados por seu personalismo. Se o que se busca é identificação de programas de governo orientados por perfis partidários e não individuais, toda propaganda eleitoral é, desejavelmente, partidária. A lei exige das chapas majoritárias a apresentação de suas propostas de governo. A lei também delimita que 75% do tempo de propaganda em rádio e TV seja ocupado pelos próprios candidatos, sem distinção entre titular e vice, a fim de propiciar ao eleitor conectar o plano de governo aos pleiteantes aos cargos. A lei, ainda, pune os partidos que deixam de exibir o nome do candidato a vice em sua propaganda, reforçando sua relevância na composição da chapa.
Pois, no caso concreto, o candidato a Vice-Presidente, Fernando Haddad, teve seu registro deferido ao início da sessão de 31/08/2018. Seria um contrassenso impedir que a coligação fizesse uso do tempo de que dispõe para divulgar sua proposta ao eleitorado, em propaganda conduzida, temporariamente, apenas pelo candidato a Vice. Foi o que reconheceu o TSE à unanimidade, ao refutar que o tempo de propaganda da chapa ora incompleta fosse ocupado pela “tela azul”.
Ao final, a questão de ordem foi acolhida, para autorizar a realização da propaganda eleitoral, desde que respeitada as determinações específicas da decisão proferida.
Capítulo final?
Seja como for, a instabilidade segue, faltando pouco mais de um mês para as eleições. Há ainda um leque de decisões a serem tomadas pelos atores políticos e que devem redundar em novos desdobramentos jurídicos.
Cenário este que era previsto e anunciado. Como já alertávamos desde abril, em artigo em coautoria com Rodolfo Viana Pereira[8], o “caso Lula” viria apenas a tornar mais dramático o problema da redução do prazo para julgamento dos registros de candidatura, fruto da minirreforma eleitoral de 2015, que prolongou a indefinição da disputa eleitoral em dezenas de municípios.
Espera-se, então, que o episódio sirva para mobilizar esforços para prevenir a repetição do problema para as próximas eleições. A solução parece óbvia: uma reforma legislativa que estruture adequadamente o procedimento eleitoral, desembaralhando registro de candidatura e propaganda.
Não se cogita de inovações que criem mais etapas, tal como se daria caso acolhida a proposta do “pré-registro”, que chegou a ser considerada na minirreforma de 2017. Basta a racionalização das etapas já existentes: convenções partidárias na segunda quinzena de maio, após a apuração das migrações partidárias de abril pelo batimento do sistema de filiações; registro de candidatura requerido até 1° de junho; propaganda mantida a partir da segunda quinzena de agosto (ou, mesmo, liberada já no início do mês).
Poucas propostas de reforma são de tão simples implementação e de tão relevantes efeitos para a normalidade do processo eleitoral como essa.
Notas e Referências
[1] O art. 47 da LOREG estabelece como data limite para a proclamação do rol de candidatos o 27º dia seguinte à convocatória e seu art. 51 prevê o início da campanha no 38º dia seguinte à convocatória das eleições.
[2] Segundo a LOREG, art. 6º, 2: “Son inelegibles: a) Los condenados por sentencia firme, a pena privativa de libertad, en el período que dure la pena. b) Los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal.”
[3] Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior.
[4] TRE-MG - RE: 10385 MERCÊS - MG, Relator: JOÃO BATISTA RIBEIRO, Data de Julgamento: 04/07/2018, Data de Publicação: DJEMG - Diário de Justiça Eletrônico-TREMG, Tomo 125, Data 12/07/2018.
[5] Confira-se: Ac.-TSE, de 25.6.2013, no REspe nº 18526: "a fluência do prazo para substituição, quando há recursos pendentes de julgamento, inicia-se a partir da renúncia"; Ac.-TSE, de 6.6.2013, no AgR-REspe nº 42497; Ac.-TSE, de 25.8.2009, no Respe nº 35513: "Na pendência de recurso do candidato renunciante, o dies a quo para contagem do prazo de substituição é o dia da renúncia".
[6] O art. 16-B foi inserido na Lei 9.504/97 em 2013, complementando a previsão do art. 16-A, de 2009. Segundo o art. 16-B, “o disposto no art. 16-A quanto ao direito de participar da campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito, aplica-se igualmente ao candidato cujo pedido de registro tenha sido protocolado no prazo legal e ainda não tenha sido apreciado pela Justiça Eleitoral.” Inequívoco, portanto, que o art. 16-A se refere a quem tenha o registro indeferido, mas siga sub judice em razão da pendência de recurso.
[7] O entendimento foi fixado pelo TSE no ED-REspE 139-25, em 28/11/2016, e corroborado pelo STF na ADI 5525, julgada em 08/03/2018.
[8] PEREIRA, Rodolfo Viana; GRESTA, Roberta Maia. Antecipação do registro de candidatura: uma reflexão em favor da estabilidade do processo eleitora. In: FUX, Luiz; PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande; AGRA, Walber de Moura (Coord.). Elegibilidade e inelegibilidades. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 517-549. (Tratado de Direito Eleitoral; 3.).
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