O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL E A MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE

A justiça negociada, recentemente, tem ganhado força no Brasil e não poderia ser diferente na justiça criminal, em virtude da grande sobrecarga de trabalho nos tribunais e dos órgãos de persecução penal, em especial do Ministério Público, e da “imprescindível agilização da investigação e promoção de sua efetividade” (CNMP, 2017).

Na busca de cumprir o princípio constitucional da eficiência, pelo qual deve se pautar a Administração Pública, na forma do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, surgiu a Resolução nº 181, de 07 de agosto de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, posteriormente alterada pela Resolução 183, de 24 de janeiro de 2018, trazendo, para alguns tipos de crimes, a possibilidade da celebração do acordo de não persecução penal, desde que preenchidos os requisitos previstos no artigo 18 da referida norma.

Apesar do lado positivo que esse instrumento de política criminal pode trazer, não só para o sistema criminal do Brasil, mas também para o criminoso e a vítima, há inúmeras discussões sobre sua constitucionalidade e afronta a certos princípios.

Desta forma, o presente artigo tem como objetivo analisar a referida resolução, focando, principalmente, na discussão acerca da afronta ou não do princípio da obrigatoriedade e, para isso, a necessária análise da constitucionalidade da resolução nº 181/2017 e sua relação com os princípios constitucionais.

CONSTITUCIONALIDADE DA CRIAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL PELA RESOLUÇÃO N. 181/2017 DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Em 07 de agosto de 2017, o Conselho Nacional do Ministério Público editou a Resolução n. 181, posteriormente alterada pela Resolução n. 183/18, que “dispõe sobre instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público”.

Tal ato normativo, editado com fundamento na competência fixada pelo art. 130-A, § 2º, I, da Constituição Federal de 1988, e nos arts. 147 e seguintes do Regimento Interno do CNMP, partiu das conclusões alcançadas pelo Procedimento de Estudos e Pesquisas n. 01/2017 e tinha como fundamento a “carga desumana de processos que se acumulam nas varas criminais do País e que tanto desperdício de recursos, prejuízo e atraso causam no oferecimento de Justiça às pessoas, de alguma forma, envolvidas em fatos criminais”.

Aliás, sobre este fundamento, o estudo reconhecia que o correto seria que todos os processos penais fossem submetidos ao Poder Judiciário e que as decisões condenatórias fossem proferidas em observação ao devido processo legal, em especial do contraditório e da ampla defesa, mas que o Brasil está longe do mundo ideal e é necessária a implantação de alguma solução para dar fim a uma carga excessiva de processos criminais (CNMP, 2017).

E é importante observar que este não é um problema exclusivo do Brasil, sendo que o estudo do CNMP aponta que mesmo em países como a Alemanha já se reconhece a necessidade da implantação de um sistema de princípio da oportunidade, até mesmo por doutrinadores contrários a este instituto, como o Prof. Bernd Schüneman (2009, p.423), que assim se manifestou:

O ideário do século XIX, de submeter cada caso concreto a um juízo oral completo (audiência de instrução e julgamento), reconhecendo os princípios da publicidade, oralidade e imediação somente é realizável em uma sociedade sumamente integrada, burguesa, na qual o comportamento desviado cumpre quantitativamente somente um papel secundário. Nas sociedades pós-modernas desintegradas, fragmentadas, multiculturais, com sua propagação quantitativamente enorme de comportamentos desviados, não resta outra alternativa que a de chegar-se a uma condenação sem um juízo oral detalhado, nos casos em que o suposto fato se apresente como tão profundamente esclarecido já na etapa da investigação, que nem sequer ao imputado interessa uma repetição da produção da prova em audiência de instrução e julgamento.

Também registrou-se que a proposta, posteriormente aprovada e convertida em Resolução pelo CNMP, tem a finalidade de estabelecer que o investigado celebre o acordo de não persecução penal e cumpra, espontaneamente e de forma voluntária, parte das sanções restritivas de direito que, provavelmente, lhe seriam impostas por uma sentença penal, mas sem se submeter às graves restrições de tal decisão, agilizando a resposta penal aos ilícitos (CNMP, 2017, p. 31).

Ao final, como constou no Procedimento de Estudos (CNMP, 2017, p. 32), a Comissão resumiu os fundamentos da proposta nos seguintes termos:

Diante dessas razões, é que esta Comissão entende que, com o acolhimento das propostas aqui delineadas, haveria um grande avanço na qualidade do nosso Sistema de Justiça, já que haveria: a) uma celeridade na resolução dos casos menos graves (evitando-se, inclusive, que o nosso STF tenha que discutir questões bagatelares menores, como vem fazendo, que são completamente incompatíveis com a relevância que deve ter um Tribunal Supremo); b) mais tempo disponível para que o Ministério Público e o Poder Judiciário processem e julguem os casos mais graves, tendo a possibilidade, de tal maneira, de fazê-lo com maior tranquilidade e reflexão; c) haveria economia de recursos públicos, já que os gastos inerentes à tramitação do processo penal seriam reduzidos (ou seja, menos processos judicias, menos gastos); d) minoração dos efeitos deletérios de uma sentença penal condenatória aos acusados em geral, que teriam mais uma chance de evitar uma condenação judicial, dando um voto de confiança aos não reincidentes, minorando, também, os efeitos sociais prejudiciais de uma pena e desafogaria, também, os estabelecimentos prisionais.

No entanto, enorme é a discussão sobre a sua constitucionalidade, em razão da falta de previsão legal específica.

Prova desta afirmação é a existência de duas ações diretas de inconstitucionalidade que tramitam perante o Supremo Tribunal Federal e questionam a resolução como um todo, tendo sido propostas pela Associação dos Magistrados Brasileiros e Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, respectivamente.

Para a Ordem dos Advogados Brasileiros, na ADI nº 5793, o acordo de não persecução penal visa quebrar a paridade entre o Ministério Público e a advocacia, além de ferir princípios de reserva legal, segurança jurídica, indisponibilidade da ação penal, imparcialidade, impessoalidade, ampla defesa, contraditório, devido processo legal e a inviolabilidade de domicílio. Também usurpa a competência privativa da União e da instituição policial.

Embora a resolução 181/2017 tenha sofrido alterações por meio da resolução 183/2018, que afasta algumas alegações de inconstitucionalidade, como é o caso da possibilidade de magistrados serem submetidos ao procedimento investigatório sem observar a garantia prevista na Lei Orgânica da Magistratura e a submissão do acordo de não persecução penal à homologação do Poder Judiciário, há quem defenda que ainda persistem algumas inconstitucionalidades e ilegalidades.

A Associação dos Magistrados Brasileiros aditou a ADI nº 5790, afirmando que:

subsiste a inconstitucionalidade apontada na petição inicial com relação ao art.18, pelo fato de terem sido criadas hipóteses de acordo de não persecução penal que não estão previstas em lei, porque não adianta a submissão ao Poder Judiciário de acordo de não persecução penal, sem previsão legal.

O Senado Federal, prestando informações para julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.793, também defendeu que subsistem inconstitucionalidades no ato, como a exorbitância do poder normativo do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), usurpação da competência do Congresso Nacional e a violação do princípio da reserva legal.

E, em sentido similar, a Advocacia-Geral da União se manifestou, no mérito, pela procedência das ações, tendo como principal argumento que a resolução do CNMP extrapolou os limites de seu poder regulamentar e não se alinha com o princípio da indisponibilidade da ação penal.

A análise de um avanço da resolução do CNMP sobre os limites da Constituição e da Lei exige uma análise mais detalhada de seu conteúdo.

Inicialmente, não obstante os argumentos registrados nas ações diretas de inconstitucionalidade, vale registrar que, no direito comparado, não é novidade a possibilidade de celebração de acordos de não persecução penal.

Em países como França e Alemanha, também em razão do excesso de trabalho, iniciou-se a prática de realizar acordos como forma de diminuir os processos de crimes de menores potenciais ofensivos, mesmo sem previsão em lei. Nesse sentido observa Rodrigo Leite Ferreira Cabral (2017):

(...) a resolução é fortemente influenciada pela experiência alemã, cuja possibilidade de acordo surgiu, mesmo sem previsão em lei, em decorrência de práticas informais dos promotores, que constataram a incapacidade do sistema de processar todos os casos. Essa prática de celebrar acordos, posteriormente, acabou sendo chancelada pela Suprema Corte alemã, que reconheceu a sua constitucionalidade, ainda que sem previsão em lei

No Brasil, a Constituição Federal, em seu artigo 130-A, §2º, inciso I, confere ao Conselho Nacional do Ministério Público a competência de “zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências”.

E o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que as resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), e, portanto, também as do CNMP, ostentam um caráter normativo primário. Vejamos o julgado:

1. Os condicionamentos impostos pela Resolução nº 07/05, do CNJ, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. 2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. 3. Ação julgada procedente para: a) emprestar interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo "direção" nos incisos II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça. (ADC 12, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2008, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-01 PP-00001 RTJ VOL-00215-01 PP-00011 RT v. 99, n. 893, 2010, p. 133-149)

Assim, segundo Rodrigo Leite Ferreira Cabral (2018, p.28),

(...) de acordo com estável jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional do Ministério Público pode expedir regulamentos autônomos, desde que destinado a regulamentar diretamente a aplicação de princípios constitucionais.

O Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Emerson Garcia, analisa que o poder regulamentar está associado ao “aperfeiçoamento dos comandos legais postos pelo legislador democraticamente legitimado” (GARCIA, 2011, p. 3) e que existe uma relação de verticalidade entre lei e regulamento, ou seja, aquela é fundamento de validade deste (GARCIA, 2011, p. 3).

Contudo, isto não significa que o regulamento como única finalidade regular a execução da lei, e sim três distintas: (i) autônoma ou independente, em que há o preenchimento de espaços não ocupados pela lei, (ii) executiva, para aplicação das normas legais, e (iii) autorizada, para disciplinar matérias que a lei delegou ou permitiu o regulamento para tal fim (GARCIA, 2011, p. 4).

Emerson Garcia, embora discorde da natureza de regulamento autônomo, registra que os atos do CNMP, “como todo e qualquer regulamento, continuam a transitar no espaço deixado pela lei, permanecendo adstritos à divisão de competências estabelecida pelo texto constitucional” (GARCIA, 2011, p. 7) e, em síntese de seu entendimento, registrada no artigo publicado na Revista Eletrônica do CEAF, denominado “As resoluções do Conselho Nacional do Ministério Público e o seu necessário balizamento”, conclui que (GARCIA, 2011, p. 13):

As resoluções do Conselho Nacional do Ministério Público (1) estão objetivamente delimitadas pela esfera de competência do colegiado, (2) não podem afrontar a Constituição e a lei, federal ou estadual, e (3) estão finalisticamente comprometidas com o zelo pela autonomia funcional e administrativa das Instituições controladas, não podendo reduzir a liberdade valorativa que o sistema lhes assegura

O fato é que os referidos regulamentos editados pelo CNMP são institutos de política criminal em que o Ministério Público, como titular da ação penal, agente definidor de políticas criminais, alcança de maneira efetiva um restrito número de crimes.

Aliás, como exemplo de atos que se iniciaram com políticas criminais que se encontram vigentes e reconhecidos por seus bons resultados, apresenta-se o regulamento, através do Conselho Nacional de Justiça, em que se regulamentou a audiência de custódia.

Além disso, observa-se que o referido instituto está de acordo com o posicionamento da Organização das Nações Unidas, da qual o Brasil é integrante, notadamente de acordo com a resolução conhecida como Regras de Tóquio, as quais foram aprovadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas, oficialmente denominadas “Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade”, em que se estabeleceu a necessidade de implementação de medidas alternativas, antes do início de um processo.

Segundo estabelece o artigo 18 da resolução nº 181/17 do CNMP, o acordo de não persecução penal é um negócio jurídico celebrado entre o Ministério Público e o investigado que pressupõe a confissão do investigado formal e circunstanciada de infração penal, que não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça a pessoa e que tenha pena mínima inferior a 4 (quatro) anos.

Como bem resume Rodrigo L. F. Cabral (2018, p.36) “trata-se de um negócio jurídico de natureza extrajudicial, que consubstancia a política criminal do titular da ação penal pública, do Ministério Público”.

Embora soe estranho a caracterização como “acordo penal”, já há, no Brasil, institutos de justiça penal consensual como a transação penal prevista para os crimes de menores potenciais ofensivos na Lei nº 9099/95 e a colaboração premiada para os crimes mais graves previstos na lei 12850/2013.

Por isso, Rodrigo Leite Ferreira Cabral (2018, p.23/24) defende

No sistema brasileiro, em que o Ministério Público é o titular da ação penal, a única solução viável para o acolhimento da referida Resolução, é a adoração de critérios de oportunidade pelo MP, com a possibilidade de abrir-se mão da ação penal, mediante cumprimento de obrigação de natureza não privativa de liberdade, exatamente nos termos propostos pelo CNMP. Assim, ainda que a Resolução da ONU não consubstancie norma vinculante, é certo que essa recomendação tem força soft law, no sentido de impor um constrangimento ao Brasil, para implementação de tais medidas, o que somente reforça a necessidade e possibilidade da criação de um amplo sistema de acordo, relativamente aos delitos de pequena e média gravidade.

Ademais, o acordo de não persecução penal não tem natureza penal, pois não há aplicação de uma pena. Os requisitos a serem cumpridos são individualizados anteriormente à persecução penal, excluindo-a.

O que existe é a elaboração de um acordo em que o investigado o celebra, se assim quiser, ou seja, é uma opção para o investigado, que poderá ou não se submeter aos critérios estabelecidos no acordo, em conformidade com a resolução.

Em que pese a tese de indisponibilidade de interesse, o sistema atual admite a celebração de ajustes, até mesmo em relação a quantidade de pena.

Vale ressaltar que esse ponto também diferencia o acordo de não persecução penal do denominado plea bargain, instituto aplicado em processos criminais nos Estados Unidos, em que há efetivamente a aplicação de pena, mas esta é negociada entre o órgão equivalente ao Ministério Público e o acusado.

Nesse sentido, defende Rodrigo Leite Ferreira Cabral (2018, p.32)

No acordo não há aplicação de pena. No plea bargain há efetivamente a aplicação de uma sanção penal. No acordo, uma vez ocorrendo o seu descumprimento, faz-se necessário o oferecimento da denúncia, com plena instrução processual para aplicação de penal. No plea bargain não é necessária instrução; simplesmente, executa-se a pena.

Como o investigado cumpre o acordo se quiser, falta, no negócio jurídico celebrado, o requisito essencial da pena, que é a sua imperatividade. Caso o investigado não cumpra o avençado, o máximo que o membro do Ministério Público poderá fazer é oferecer a denúncia.

Não há que se falar também em natureza processual penal, isso porque não existe no acordo de não persecução penal a concorrência de três autores: Ministério Público, Juiz e réu. Na realidade, neste momento, não há exercício de jurisdição, o acordo é extrajudicial, antecede o processo criminal.

Além disso, já assentou o Supremo Tribunal Federal

São normas de direito processual as relativas às garantias do contraditório, do devido processo legal, dos poderes, direitos e ônus que constituem a relação processual, como também as normas que regulem os atos destinados a realizar a causa finalis da juridição (ADI 2.970, rel. min. Ellen Gracie, j. 20-4-2006, P, DJ de 12-5-2006).

Sem denúncia, não há o exercício da pretensão punitiva. Em consequência, não existem partes e nem se faz necessário o contraditório. O que há, como anteriormente mencionado, é um negócio jurídico extrajudicial.

Fica evidente, portanto, que o acordo de não persecução penal não fere a competência legislativa privativa da União (artigo 22, incisos I e II da Constituição Federal) por não ter natureza penal nem processual penal, sendo constitucional.

Também é necessário observar que a celebração do acordo de não persecução penal não usurpa a competência do Poder Judiciário, sobretudo em razão das modificações implementadas pela Resolução n. 183/2018, que sujeita a análise do acordo do Juízo competente (art. 18, §4º), o qual, se considerar incabível o acordo ou condições inadequadas ou insuficientes, poderá remeter os autos ao procurador-geral ou órgão superior interno responsável para apreciação (art. 18, §6º), para aplicação de solução semelhante a prevista no art. 28 do Código de Processo Penal.

E não há dúvidas que a resolução 181/17 busca aplicar alguns princípios constitucionais, como o princípio da eficiência (artigo 37 da Constituição Federal), proporcionalidade (artigo 5º, LIV, da Constituição Federal), celeridade (artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal) e acusatório (artigo 129, I, VI da Constituição Federal).

Rodrigo Leite Ferreira Cabral (2017) elenca alguns dos argumentos que defendem a constitucionalidade do acordo de não persecução penal:

a) O Supremo Tribunal Federal já reconheceu que as resoluções do CNJ (e portanto, também, as do CNMP) ostentam “caráter normativo primário” (STF-ADC 12 MC);

b) a Resolução nº 181/17 busca tão somente aplicar os princípios constitucionais da eficiência (CF, art. 37, caput); da celeridade (CF, art. 5º, LXXVIII) e do acusatório (CF, art. 129, I, VI e VI);

c) a autorização para a celebração do acordo não consubstancia norma de direito processual (cuja competência legislativa é privativa da União – CF, art. 22, I), uma vez que não trata “do contraditório, do devido processo legal, dos poderes, direitos e ônus que constituem a relação processual, como também as normas que regulam os atos destinados a realizar a causa final da jurisdição” (STF - ADI 2.970), já que disciplina questões prévias ao processo penal e externas ao exercício da jurisdição;

d) a nova normativa propõe regulamentar e aplicar diretamente dispositivos constitucionais relacionados à atuação do Ministério Público, inserindo-se, pois, no âmbito da competência normativa do CNMP (CF, art. 130-A, § 2º e seus incisos I e II);

e) o Supremo já reconheceu a constitucionalidade formal de atos normativos em condições muito semelhantes (v.g. STF - ADI 5104 MC), permitindo, inclusive, a regulamentação, por resolução do CNJ, de prazos e condições para a apresentação de presos à audiência de custódia (STF - ADPF 347 MC).

Os argumentos ora elencados demonstram que não há inconstitucionalidade na regulamentação do acordo de não persecução penal pela resolução editada pelo CNMP. Na verdade, a análise desta resolução aponta para uma reanálise do sistema acusatório, da aplicação do princípio da obrigatoriedade da ação penal das funções institucionais do Ministério Público e da independência funcional de seus membros.

O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL.

O Estado possibilita a pacificação social no momento em que atrai para si o exercício da jurisdição penal, afastando a possibilidade da autotutela, da vingança privada e do exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do Código Penal Brasil), mas também assume o dever de proteger a sociedade e o dever de punir aqueles cidadãos que pratiquem condutas definidas como crime.

Fundada nas expectativas da sociedade em relação ao Estado e no sistema penal eleito, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 129, I, conferiu ao Ministério Público a função institucional de promover, privativamente, a ação penal pública.

A doutrina majoritária, por sua vez, indica que a ação penal de iniciativa pública é informada pelo princípio da obrigatoriedade (ou legalidade), que é definido por Julio Fabbrini Mirabete (1993, p.47) como “aquele que obriga a autoridade policial a instaurar inquérito policial e o órgão do Ministério Público a promover a ação penal quando da ocorrência da prática de que crime” que assim se apure e puna.

Em outras palavras, o princípio da obrigatoriedade é apresentado por Rogério Greco (2017, p. 896) como o dever que o Ministério Público tem:

de dar início à ação penal desde que o fato praticado pelo agente seja, pelo menos em tese, típico, ilícito e culpável, bem como que, além das condições genéricas do regular exercício do direito de ação, exista, ainda, justa causa para a sua propositura, ou seja, aquele lastro probatório mínimo que dê sustento aos fatos alegados na peça inicial de acusação.

No mesmo sentido, Renato Brasileiro de Lima (2016, p. 229) ensina:

De acordo com o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, também denominada de legalidade processual, aos órgãos persecutórios criminais não se reserva qualquer critério político ou de utilidade social para decidir se atuarão ou não. Assim é que, diante da notícia de uma infração penal, da mesma forma que as autoridades policiais têm a obrigação de proceder à apuração do fato delituoso, ao órgão do Ministério Público se impõe o dever de oferecer denúncia caso visualize elementos de informação quanto à existência de fato típico, ilícito e culpável, além da presença das condições da ação penal e de justa causa para a deflagração do processo criminal.

Sustenta-se que tal princípio está presente no Brasil desde o Código de Processo Criminal do Império (Lei de 29 novembro de 1832) e que continua vigente até hoje, consagrando-se, sobretudo, no art. 24 do Código de Processo Penal (Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941).

Porém, também há quem defenda que o princípio da obrigatoriedade é uma influência da cultura processual penal, de um dogma no Direito Processual Penal, que não tem força vinculante ou caráter mandatório e que os dispositivos utilizados pela doutrina para justificar a aplicação do princípio da obrigatoriedade sequer tratam do tema, como Antonio Henrique Graciano Suxberger, Promotor de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e Território (2017, p. 39):

Os dois principais diplomas legais pátrios sobre a persecução penal - Código Penal e Código de Processo Penal -trazem preceitos com textos que mais reafirmam a titularidade da ação penal do Ministério Público que exatamente preceituam a obrigatoriedade no exercício dessa atribuição. a obrigatoriedade no exercício da ação penal, pois, figura-se mais como uma cultura processual penal no Direito brasileiro que um mandamento normativo inequívoco, impositivo e inafastável da legislação.

Aponta o autor que a obrigatoriedade da ação penal é associada à crença de que todas as notícias de fato criminoso ensejam investigação criminal e estas permitem o ajuizamento da ação penal, mas este princípio, em rigor, não assegura a persecução penal nem de longe. Isso porque (SUXBERGER, 2017, p. 41):

... na gestão da escassez de recursos, a imposição de uma regra geral para ajuizamento de ações penais impede a formalização e o reconhecimento normativo de que os arranjos institucionais do Estado atuam segundo uma ordem de prioridade. Se afirmada e publicizada, essa indicação de prioridade, que só ocorre num espaço de oportunidade de atuação estatal, mostra-se sujeita a instâncias de controle. Se invisível ou informal, como ocorre numa pretensa afirmação de obrigatoriedade que não se amolda à prática das instituições, esse espaço decisório continua existindo, mas livre de escrutínios e controle.

Vladimir Passos de Freitas (2018) concorda que “o cumprimento deste dogma jurídico brasileiro há muito tempo se revela impraticável” e registra que, desde sempre, Delegados de Polícia não abrem inquérito para apurar crimes de origem desconhecida ou que se revelem totalmente sem interesse e que membros do Ministério Público frequentemente requerem o arquivamento de procedimentos investigatórios em razão da inutilidade de uma futura ação penal. E completa com um chamado à reflexão:

Vamos continuar fingindo que o princípio da obrigatoriedade vige em sua plenitude, mesmo sabendo que não é praticado? Vamos participar da encenação, tal qual tantas outras toleradas (v.g., embargos de declaração repetitivos para retardar o julgamento)? Ou vamos enfrentar o impasse e achar uma solução dentro da legalidade? (FREITAS, 2018).

Além disso, alguns autores sustentam que a obrigatoriedade da ação penal, da forma como se encontra formatada, conflita com a independência funcional dos órgãos do Ministério Público, prevista no art. 127, §1º, da Constituição Federal de 1988.

Este princípio da independência funcional, como esclarece Tássia Louise de Moraes Oliveira (2017, p. 250)

assegura aos membros do Ministério Público a autonomia de convicção, de forma que, ao desempenharem suas respectivas atribuições, promotores e procuradores não se submetem a nenhum poder hierárquico, reportando-se apenas à Lei e à sua consciência.

A mesma autora defende que a obrigatoriedade da ação penal pública, ao não permitir que se analise a conveniência e oportunidade no caso concreto, fragiliza-se a independência funcional prevista na Constituição Federal (OLIVEIRA, 2017, p. 251).

Para Antonio Henrique Graciano Suxberger (2017, p. 42), a situação deriva de um déficit de compreensão dos arranjos institucionais e a imposição da obrigatoriedade gera o paradoxo da limitação da independência funcional.

Ao se afirmar que, normativamente, os órgãos de persecução penal, em particular o Ministério Público, não dispõem de um espaço decisório na formalização da decisão em favor do exercício da ação penal em juízo, tem-se em contrapartida uma negação da funcionalidade do exercício da titularidade da ação penal. é dizer: se o Ministério Público titulariza o exercício do direito de ação em juízo e o faz com exclusividade nos crimes de ação penal pública (artigo 129, inciso I, da Constituição da república) (Brasil, 1988), a afirmação de que essa atribuição se realiza necessária e automaticamente em todas as situações nega o espaço decisório que, funcionalmente, o Ministério Público exerce. O exercício da atribuição do Ministério Público materializa de modo incontornável um espaço de decisão.

O art. 28 do Código de Processo Penal, ao determinar que o juiz estará vinculado à decisão do procurador-geral acerca do arquivamento do procedimento investigatório, ainda que discorde das razões para tanto, parece reforçar a ideia da oportunidade da ação penal, cuja titularidade é do Ministério Público enquanto instituição do Estado Democrático de Direito.

O fato é que a obrigatoriedade da ação penal não é - e nem poderia ser - o único desfecho. José Frederico Marques (19980, p.88) comenta a existência de outras soluções no Direito comparado acerca da persecução penal pelo Ministério Público, apontando que:

... dois são os princípios políticos que informam, nesse assunto, a atividade persecutória do Ministério Público: o princípio da legalidade (Legalitätsprinzip) e o princípio da oportunidade (Opportunitätsprinzip). Pelo princípio da legalidade, obrigatória é a propositura da ação penal pelo Ministério Público, tão-só ele tenha notícia do crime e não existam obstáculos que o impeçam de atuar. De acordo com o princípio da oportunidade, o citado órgão estatal tem a faculdade, e não o dever ou a obrigação jurídica de propor a ação penal, quando cometido um fato delituoso. Essa faculdade se exerce com base em estimativa discricionária da utilidade, sob o ponto de vista do interesse público, da promoção da ação penal.

Antonio Henrique Graciano Suxberger também descreve que “a incorporação da oportunidade da ação penal já é uma realidade em diversos países europeu-continentais” (2017, p. 44), como Alemanha, França e Inglaterra, assim como nos Estados Unidos, sendo esta uma medida de racionalização da persecução penal.

O tema da oportunidade da ação penal é igualmente discutido no âmbito das Nações Unidas, sendo relevante registrar o conteúdo do item 5.1 do Manual das Normas e Princípios das Nações Unidas sobre Prevenção ao Crime e Justiça Criminal, que contém as diretrizes aprovadas nos Congressos das Nações Unidas sobre o assunto.

II. Estágio anterior ao julgamento

5. Medidas que podem ser tomadas antes do processo

5.1 Sempre que adequado e compatível com o sistema jurídico, a polícia, o Ministério Público ou outros serviços encarregados da justiça criminal podem retirar os procedimentos contra o infrator se considerarem que não é necessário recorrer a um processo judicial com vistas à proteção da sociedade, à prevenção do crime ou à promoção do respeito pela lei ou pelos direitos das vítimas. Para a decisão sobre a adequação da retirada ou determinação dos procedimentos deve-se desenvolver um conjunto de critérios estabelecidos dentro de cada sistema legal. Para infrações menores, o promotor pode impor medidas não privativas de liberdade, se apropriado.

Além disso, no Brasil, já há algumas normas que registram a “mitigação” do princípio da obrigatoriedade, como a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 (“Lei dos Juizados”), que previu o instituto da transação penal (art. 76) e da suspensão condicional do processo (art. 89), e a Lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013 (“Lei das Organizações Criminosas”), que previu a possibilidade do Ministério Público deixar de oferecer denúncia se o colaborador não for o líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar efetiva colaboração (art. 4º, §4º).

O tema da obrigatoriedade e oportunidade da ação penal é, inclusive, discutido no Congresso Nacional, especificamente na Câmara dos Deputados, através do Projeto de Lei n. 882/2019 e do Projeto de Lei n. 10.372/2018, que preveem a criação do art. 28-A, o qual dispõe sobre a possibilidade do Ministério Público propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Entretanto, os elementos apresentados demonstram a necessidade de releitura do denominado princípio da obrigatoriedade, uma vez que, de fato, as regras previstas no Código de Processo Penal mais reiteram a titularidade da ação penal, como descrita na Constituição Federal, do que impõe ao Ministério Público a obrigação de promover a ação penal.

Nesta esteira de argumentos, conclui-se que a Constituição Federal consagrou o sistema acusatório e conferiu ao Ministério Público a função de promover a ação penal pública, mas também garantiu a independência funcional da instituição e de seus membros em relação à oportunidade de promove-la.

O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL COMO MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE

O princípio da obrigatoriedade, adotado pela doutrina majoritária, vem sendo relativizado há anos, desde o advento da Lei n. 9099/95, com a previsão transação penal e da suspensão condicional do processo, até normas mais recentes, como a Lei n. 12.850/2013, que previu a colaboração premiada.

Inegavelmente a ideia central do princípio da obrigatoriedade está relacionado com o princípio da moralidade previsto no artigo 37 da Constituição Federal, ou seja, não pode o Ministério Público, sem qualquer justificativa, abrir mão de ações penais viáveis que se encontrem ao seu poder evitando, assim, o protecionismo e favoritismo.

No entanto, isso não significa que o Ministério Público seja um acusador sem limites. Nesse sentido Rodrigo Leite Ferreira Freire (2018, p.38):

assim, a obrigatoriedade não pode ser vista como se fosse uma imposição cega de fazer a mesma coisa sempre e a todo custo, inclusive contra os próprios objetivos que fundamentaram o princípio da legalidade.

No mesmo sentido André Luis Alves de Melo (2018, p.175),

Dessa forma, isto não significa que o princípio seja avaliado pela regra do “tudo ou nada”, o princípio como mandado de otimização deve ser analisado com base em outros elementos de razoabilidade. Nesse sentido, a oportunidade da ação penal integra a independência funcional do Membro do Ministério Público, mas deve ficar adstrita aos delitos de baixa e média ofensividade.

Por isso, atualmente fala-se em discricionariedade regrada, abrindo espaço na justiça criminal para uma justiça consensual e uma releitura do princípio da obrigatoriedade. Seria, para muitos, um meio termo entre a obrigação e a oportunidade. O artigo 18 da resolução é materialização disso, dispondo o seguinte:

Art.18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal, quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstancialmente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente (...)

O Ministério Público, enquanto instituição, passou a se pautar no princípio da oportunidade (discricionariedade regrada) em sua atuação para os crimes de baixo e médio potencial ofensivo, que obedecem aos requisitos acima expostos.

Não há como negar o excesso de trabalho nas varas criminais, que muitas vezes causam a extinção da punibilidade do réu em razão da prescrição. Devido ao referido excesso, diversos princípios constitucionais, como o princípio da eficiência e celeridade, são deixados de lado.

Não se pode afirmar que instrumentos de mitigação do princípio da obrigatoriedade gerem uma ideia de impunidade. Nada garante que o início de um processo penal gere obrigatoriamente uma condenação. Muitas vezes, apesar da existência de indícios para o oferecimento da denúncia, na fase judicial não há provas para a condenação.

Está claro que o processo penal não serve apenas para a aplicação de uma sanção, mas sim, como um instrumento de política criminal visando a eficiência da persecução penal. Isso significa também que com o advento da Constituição Federal de 1988, valores como eficiência, moralidade, proporcionalidade, integram o rol de princípios que passaram a fazer com que a obrigatoriedade cedesse espaço.

É nítido os benefícios do acordo de não persecução penal e o interesse público nele embutido. Por isso, defende Rodrigo Leite Ferreira Cabral (2018, p.363/364)

Num modelo sem acordo, a demora na tramitação processual, o excesso de serviço e a pressa para fazer frente a essa carga de trabalho, gera seríssimos efeitos colaterais. É dizer, num modelo tradicional, sem acordo, paga-se um alto preço com a proliferação de injustiças. Essas injustiças são de duas ordens. De um lado, o Estado descumpre o seu dever de tutela jurídica, de outro, por mais surpreendente que possa parecer, se enfraquece substancialmente a capacidade do processo penal de ser um processo materialmente justo.

Os benefícios do acordo de não persecução penal não se resumem apenas em uma celeridade processual ou diminuição de processo de menores e médios potenciais ofensivos.

O acordo afasta a função estritamente retributiva da pena, na qual, como esclarece Sidnei Boccia Pinto de Oliveira Sá (2006, p. 212),

a pena é retribuição e compensação ao mal praticado pelo agente (punitur quia peccatum est), proporcional à culpabilidade (pena justa ou proporcional), surgindo após a prática do delito, como castigo ao delinquente

Permite-se a compensação ao abalo social (função neo-retributiva) sem a imposição da pena, pois o crime exigirá do investigado o cumprimento espontâneo e voluntário de parte das sanções restritivas de direitos que lhe seria imposta pela sentença penal.

Neste ponto, é relevante destacar que o CNMP, principalmente pela edição da resolução n. 183/2018, buscou garantir a eficiência da persecução penal sem olvidar da satisfação da pretensão punitiva do Estado e as expectativas da sociedade.

Veja-se que os requisitos para oferecimento do acordo de não persecução penal são, em grande parte, aqueles exigidos para aplicação das penas restritivas de direito, em substituição à privativa de liberdade, na forma do art. 43 e do art. 44 do Código Penal Brasileiro.

Em outras palavras, o efeito prático que geralmente seria alcançado após anos de tramite da ação penal é obtido, ao menos em grande parte, e provavelmente de forma mais efetiva, com muito mais velocidade.

E é relevante observar que a resolução preserva a independência funcional de seus membros e da instituição em si, prevendo que a proposta não será admitida nos casos em que “a celebração do acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime” (art. 18, §1º, VI, da Resolução 181/2017), permitindo que o membro do Ministério Público analise a necessidade da ação penal no caso concreto.

Além disso, também é possível afirmar que este instituto confere eficácia ao princípio da dignidade da pessoa humana, tanto para o criminoso quanto para a vítima.

Ainda durante a fase de investigação e sem perder a condição de “investigado”, aquele que praticou o crime é capaz de reparar os danos decorrentes de sua ação e garantir a retribuição pelo abalo social causado, assim como não terá uma possível sentença penal condenatória contra si.

Ao mesmo tempo, muitas vezes esquecida nos processos criminais, a vítima terá uma reparação efetiva e palpável, uma vez que o acordo apenas será cumprido com a reparação do dano à vítima, não sendo suficiente apenas o reconhecimento do dever.

Nesse sentido, Rogério Sanches Cunha e Renee do Ó Souza (2017):

O Acordo de Não Persecução Penal não implica qualquer desvantagem ao ofendido, notadamente nos crimes em que ele é bem definido, visto que o primeiro requisito para a celebração do Acordo de Não Persecução Penal é a necessidade imperiosa de reparação de danos sofridos o que atende seus interesses imediatos e à moderna tendência criminológica de revalorização da vítima no processo penal.

Além disso, atenção especial poderá ser voltada para os processos criminais mais graves. Em defesa dos benefícios do acordo, afirma Francisco Dirceu Barros (2018, p. 67),

Não resta dúvidas, portanto, que o dito instrumento imprimirá maior rapidez na solução de conflitos menos graves, evitando a superlotação dos presídios e permitindo, tanto ao Poder Judiciário quanto ao Ministério Público, a canalização das forças no combate aos delinquentes contumazes e crimes mais graves, que geram consequências muitas vezes transcendentes à esfera individual, causando gravames a uma gama indeterminada de vítimas.

Com o cumprimento das condições previstas no acordo de não persecução penal, que, reitere-se, são em grande parte os efeitos práticos obtidos ao final da ação penal, não haveria o interesse processual na propositura da ação penal, isto é, estaria ausente uma das condições para o exercício da ação penal e afastada a sua obrigatoriedade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS.

Com a abordagem realizada pela Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público, alterada pela Resolução 183/2018, mais especificamente do seu artigo 18, que cria o acordo de não persecução penal, pode-se concluir que o referido acordo representa a releitura do princípio da obrigatoriedade e traz o princípio da oportunidade para a ações penais de natureza pública, o que não significa a arbitrariedade e o subjetivismo, e sim a discricionariedade regrada.

Ainda que não se trate de uma lei formal, não há que se falar em inconstitucionalidade, uma vez que a resolução não trata de matéria penal e nem processual penal, e sim da regulamentação da função do Ministério Público e da independência funcional de seus membros, assim como da concretização da eficiência de seus atos. Dessa forma, não afronta a competência privativa da União.

O acordo de não persecução penal é um negócio jurídico, um acordo de vontades, em que o investigado além de confessar o crime, aceita todo o avençado, sob pena de iniciar um processo criminal. Supera-se, assim, a ideia de que o Ministério Público é um acusador sem limites.

Oferecer uma denúncia criminal não é garantia de condenação, repressão ou prevenção. Com base nesses fundamentos que o Conselho Nacional do Ministério Público viabilizou a possibilidade do acordo de não persecução penal e, através dele, nos casos em que este é admitido na forma do regulamento, o alcance de grande parte dos resultados que seriam obtidos com eventual sentença condenatória.

O referido instituto visa reduzir o número exagerado de processos de médio potencial ofensivo, aliviando, assim, o sistema penal, além de dar maior importância à vítima e ser um instituto benéfico ao réu.

Vislumbra-se claramente que o referido instituto é uma boa opção político-criminal, em que são garantidos os princípios constitucionais da celeridade e eficiência, e cujos resultados positivos já são identificados nos países que aplicam a justiça negociada.

Portanto, deve-se largar a cultura tradicional do âmbito criminal e reconhecer que a mitigação ou releitura do princípio da obrigatoriedade, da forma que era concebido pela doutrina, e a aplicação do princípio da oportunidade (discricionariedade regrada) é benéfica à sociedade, à vítima e ao réu.

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