Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal, concedeu medida cautelar na ADPF 347, declarando o Estado de Coisas Inconstitucional do sistema carcerário brasileiro. Note-se, que com essa decisão paradigma, a suprema corte importou uma teoria cunhada na Colômbia, que em situação semelhante, também declarou o estado de coisas inconstitucional dos seus presídios, ainda que, num primeiro momento, naquele país a decisão tenha se mostrado inócua.
Percebe-se, que a despeito de ter sido a primeira vez que o Supremo Tribunal Federal declarou o estado de coisas inconstitucional em razão de flagrantes e reiteradas ofensas aos direitos fundamentais da população carcerária, tal decisão não caracteriza grande guinada no posicionamento da suprema corte, mesmo porque, sob o manto da jurisdição constitucional, várias decisões são proferidas para além dos limites clássicos da separação dos poderes, imiscuindo-se, aquele tribunal, nas funções inerentes aos demais poderes.
É bem verdade que a prevalência dos direitos fundamentais, dos princípios constitucionais, a necessidade da interpretação conforme a constituição, são inerentes à jurisdição no estado constitucional, não havendo qualquer inconstitucionalidade na concreção dessas promessas tardias da modernidade por meio da jurisdição constitucional, muito ao revés, a negativa da concreção das normas constitucionais, aqui entendidas como princípios e regras, é que seria ilegítima, pois negar-se-ia a máxima efetividade às normas constitucionais.
Em países de modernidade tardia, como o Brasil, não há o que se falar na morte da constituição dirigente, tampouco em posturas eminentemente procedimentalistas, ao gosto de Habermas, que critica a invasão da política e da sociedade pelo direito.[1] Ao contrário, para o cumprimento das promessas incumpridas da modernidade, notadamente levando-se em consideração a jurisdição constitucional, deve haver uma atuação mais efetiva da justiça constitucional, para a implementação dos direitos fundamentais-sociais. É o que defendem as correntes denominadas substancialistas.
Muito embora no Brasil se tenha dado grande ênfase à decisão da Corte Constitucional da Colômbia (CCC) que, em similitude ao caso brasileiro, declarou o Estado de Coisas Inconstitucional (ECI) relativo ao quadro de superlotação das penitenciárias daquele país (Sentencia de Tutela (T) – 153, de 1998[2]), que reconheceu o problema da superlotação e das condições desumanas das Penitenciárias Nacionais de Bogotá e de Bellavista de Medellín, a primeira decisão que reconheceu o ECI é anterior (Sentencia de Unificación (SU) – 559, de 1997[3]), num caso onde 45 (quarenta e cinco) professores dos municípios de María La Baja e Zambrano tiveram os direitos previdenciários recusados pelas autoridades locais.[4] A partir desta decisão, a CCC passou a aperfeiçoar e desenvolver a categoria em uma plêiade de decisões similares.
Ao declarar o estado de coisas inconstitucional, a Corte reconhece um quadro insuportável de violação maciça de direitos fundamentais, decorrente de atos comissivos e omissivos praticados por diversas autoridades públicas, que é agravada pela inação continuada dessas mesmas autoridades, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público podem modificar a situação inconstitucional.[5]
Diante da excepcional gravidade do quadro, a Corte reconhece a sua legitimidade para interferir na formulação e implementação de políticas públicas, como também em alocações de recursos orçamentários, resguardando jurisdição para coordenar as medidas concretas necessárias para superação do estado de inconstitucionalidades.[6]
Para Campos, ainda que resumidamente, três são os pressupostos que caracterizam o estado de coisas inconstitucional:
(a) A constatação de um quadro não simplesmente de proteção deficiente, e sim de violação massiva, generalizada e sistemática de direitos fundamentais, que afeta a um número amplo de pessoas;
(b) A falta de coordenação entre medidas legislativas, administrativas, orçamentárias e até judiciais, verdadeira “falha estatal estrutural”, que gera tanto a violação sistemática dos direitos, quanto a perpetuação e agravamento da situação;
(c) A superação dessas violações de direitos exige a expedição de remédios e ordens dirigidas não apenas a um órgão, e sim a uma pluralidade destes – são necessárias mudanças estruturais, novas políticas públicas ou o ajuste das existentes, alocação de recursos, etc.[7]
Em reconhecendo o ECI, a Corte não se limita a resolver problemas particulares, a analisar direitos subjetivos específicos de um demandante individualizado, mas protege a dimensão objetiva dos direitos fundamentais a serem tutelados, é o que se denomina “litígio estrutural”, que se caracteriza por tutelar um número amplo de pessoas, alcançar várias entidades, implicando ordens de execução complexa. No enfrentamento dessa espécie de litígio, a jurisdição constitucional fixa “remédios estruturais”, voltados a interferir e redimensionar os ciclos de elaboração e execução de políticas públicas.[8]
Bem se vê, que para alcançar o desiderato do ECI, não se limita a Corte a proferir decisões ortodoxas, pois sua missão, num primeiro momento, é transpor os bloqueios políticos e institucionais, ampliando as deliberações e o diálogo para a solução do litígio estruturante. Age a corte engendrando uma espécie de “ativismo judicial estrutural”[9], supostamente legitimado pela presença de bloqueios políticos e institucionais.
Na visão daqueles que defendem o estado de coisas inconstitucional, em decorrência desse quadro de ofensa massiva aos direitos fundamentais, surge um novo ativismo, apto a superar os bloqueios políticos e institucionais por meio de uma jurisdição constitucional que vai além dos seus instrumentos tradicionais, impondo uma heterodoxia dos remédios judiciais, mas sem que a Corte perca de vista as suas próprias limitações.
Sobre esse novo ativismo, analisando o ECI reconhecido pela Corte Constitucional da Colômbia, Gravito e Franco, assim se manifestam:
El nuevo activismo judicial, por tanto, parte de la constatación de situaciones recurrentes de bloqueo institucional o político que impiden la realización de los derechos. En estos casos, frecuentes en las democracias contemporáneas, la judicatura, aunque no sea la instancia ideal o esté dotada de todas las herramientas para cumplir la tarea, aparece como el único órgano del Estado con la independencia y el poder para sacudir semejante estancamiento. En suma, si el activismo judicial opera en las circunstancias y mediante los mecanismos adecuados, sus efectos, en lugar de ser antidemocráticos, son dinamizadores y promotores de la democracia.[10]
Nessa perspectiva, a Corte não desempenha um papel de elaborador de políticas públicas, mas de um coordenador institucional, com efeito bloqueador[11], interferindo nas escolhas orçamentárias e na formulação, implementação e avaliação de políticas públicas, mas sem detalhá-las, o que ficaria a cargo dos demais poderes, mas sob a direção da Corte Constitucional.
As ordens proferidas pela Corte devem ser flexíveis, dando margem para criação legislativa e de execução a serem elaboradas e avançadas pelos outros dois Poderes, retendo jurisdição para monitorar o cumprimento específico da decisão e o sucesso dos meios escolhidos, reservando ao Poderes Legislativo e Executivo, legitimados pelo voto, a possibilidade democrática e técnica de escolha sobre a forma adequada para a superação do estado de inconstitucionalidades, movimentando a máquina estatal e cuidando da harmonia das ações a serem implantadas.[12]
Percebe-se, que a declaração do estado de inconstitucionalidades pressupõe uma decisão dialógica e passível de ser cumprida, retirando a possibilidade de um agir isolado do Poder Judiciário. As Cortes devem adotar ordens flexíveis e monitorar a sua execução, pois ordens rígidas e um distanciamento da fase de implementação tornará a decisão inefetiva, limitada a uma conclamação dos demais Poderes a enxergar o problema, mas sem solucioná-lo. Longe de um protagonismo judicial, devem as Cortes fomentar o diálogo com as demais instituições na busca das melhores soluções, tornando o ativismo judicial, nessa perspectiva, dialógico.
Embora o ECI tenha essa pretensão de abertura ao diálogo, numa espécie de policentrismo processual, retirando, num primeiro momento, o protagonismo do Poder Judiciário, tal perspectiva se mostra apenas aparente. É que, no monitoramento do cumprimento das políticas públicas necessárias para o enfrentamento do estado de inconstitucionalidades, salvaguardando jurisdição com essa finalidade, a Corte Constitucional se coloca em posição assimétrica, assumindo de forma indisfarçada uma posição cimeira aos demais poderes envolvidos na solução do problema. Foi nessa linha, aliás, que decidiu o Supremo Tribunal Federal na medida cautelar na ADPF 347.
O estado de coisas inconstitucional reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal trouxe à tona o intrincado tema, que deve desafiar a comunidade jurídica por longo tempo, desafio a ser enfrentado com o espírito aberto ao diálogo, sem colonialismo e com a certeza de que os países latino-americanos têm muito a contribuir para a solução dos litígios estruturais, não merecendo qualquer aplauso o argumento de que “apenas a Colômbia reconheceu o estado de coisas inconstitucional”. É dever da Corte Constitucional dar os reais contornos daquilo que ela reconhece como estado de coisas inconstitucional, pois a Constituição reclama que a concretização da norma se dê intersubjetivamente e não com a opinião pessoal de quem quer que seja.
Notas e Referências:
[1] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia – entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
[2] Sentencia T-153, de 28 de abril de 1998.
[3] Sentencia nº SU-559, de 6/11/1997.
[4] CAMPOS, Carlos Alexandre de A. Estado de Coisas Inconstitucional. 2015, p. 2. Disponível em: <http://jota.info/jotamundo-estado-de-coisas-inconstitucional>. Acesso em 18 jan 2016.
[5] CAMPOS, Carlos Alexandre de A. Estado de Coisas Inconstitucional e Litígio Estrutural. In: Conjur – Consultor Jurídico. 2015, p. 2-3. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-estado-coisas-inconstitucional-litigio-estrutural>. Acesso em: 17 jan 2016.
[6] CAMPOS, C. A. Da Inconstitucionalidade por Omissão ao “Estado de Coisas Inconstitucional”. 2015. 58 f. Tese (Doutorado). Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2015. Disponível em: <https://www.academia.edu/15142674/Da_Inconstitucionalidade_por_Omiss %C3%A3o_ao_Estado_de_Coisas_Inconstitucional_._2015._Tese_de_Doutorado_em_Direito_P%C3%BAblico>. Acesso em: 18 jan 2016.
[7] CAMPOS, Carlos Alexandre de A. Estado de Coisas Inconstitucional e Litígio Estrutural. In: Conjur – Consultor Jurídico. 2015, p. 3. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-estado-coisas-inconstitucional-litigio-estrutural>. Acesso em: 17 jan 2016.
[8] Idem, ibidem, p. 3.
[9] cf. CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do Ativismo Judicial do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 314-322.
[10] GRAVITO, César Rodríguez; FRANCO, Diana Rodríguez. Cortes y Cambio Social. Cómo la Corte Constitucional transformó El desplazamiento forzado en Colombia. Bogotá: Dejusticia, 2010, p. 39.
[11] Idem, ibidem, p. 39.
[12] BRASIL. STF – Supremo Tribunal Federal. Voto do Relator. ADPF n.º 347. Rel. Min. Marco Aurélio, Brasília, 2015. Disponível em: . Acesso em: 14 jan 2016.
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