Negociado sobre o legislado e o retorno à pacta sunt servanda no projeto de reforma trabalhista

Por Guilherme Wünsch – 09/05/2017

De acordo com o Projeto de Lei da Câmara, nº 38, de 2017, já em tramitação no Senado Federal, o qual versa acerca da alteração da CLT e implementação da chamada reforma trabalhista, haverá mais de 100 mudanças pontuais no texto já existente da Consolidação. Algumas, porém, têm chamado bastante atenção pela forma como foram disciplinadas pelo texto do Projeto de Lei, como a questão da prevalência do negociado sobre o legislado e a força de se sobrepor à lei dos acordos entre empregadores e empregados. Basicamente, a reforma trabalhista estipula a possibilidade de acordos individuais entre empregados e seus empregadores em diversos pontos, indicando-se a prevalência dos acordos coletivos, inclusive sobre convenções coletivas, em hipóteses como parcelamento das férias, cumprimento da jornada, participação nos lucros, jornada in itinere, intervalo intrajornada, banco de horas, trabalho remoto, entre outros.

A questão que se coloca diante desta iminente reforma trabalhista é a efetividade deste novo padrão de liberdade negocial entre empregados e empregadores, em um cenário que sempre vislumbrou a figura do trabalhador como hipossuficiente. Não se trata de uma negociação entre forças iguais, mas em um desequilíbrio negocial em que a flexibilização tende a implementar um modelo de trabalho que gera insegurança e instabilidade ao empregado, que não possuirá maiores possibilidades de discordar de alguma negociação imposta pelo seu empregador e que terá força de lei entre eles. E aí reside uma ressignificação do Direito do Trabalho, que, em um primeiro momento, pode significar um retrocesso principiológico, no momento em que a ideia clássica do pacta sunt servanda parece ressurgir na sua dimensão tradicional, codificada e definidora de um modelo patrimonial do Direito.

Como aduz Lorenzetti, o Direito pode ser um instrumento de justiça, de equilíbrio contratual e de inclusão na sociedade atual, instrumento de proteção de determinados grupos na sociedade, de garantia da dignidade da pessoa humana, de combate ao abuso de poder econômico e combate a toda atuação que seja contrária à boa-fé no tráfego social e no mercado.[1] Segundo Celso Rodrigues, “o elemento patrimonial será um dos componentes fundamentais no processo de construção do Estado brasileiro, interagindo com outros agentes sociais num complexo jogo político”.[2] Neste sentido, esta definição remete à ideia de que o elemento patrimonial configura a contrariedade entre o tradicional e o moderno, sendo o patrimonialismo a expressão do atraso brasileiro, obstáculo à modernização institucional.[3]

É neste contexto que se deve considerar que a codificação representou a estrutura de um sistema privado clássico que elegeu três pilares, como o contrato, sendo este a expressão da autonomia da vontade; a família, baseada em uma organização social considerada como base do sistema e a propriedade, representando a relação entre pessoas e sobre as coisas. Preocupado em romper com o regime absolutista e os privilégios de classe, o liberalismo jurídico consagrou, no século XIX, as ideias de completude e unicidade do direito, que passou a ter como fonte única do Estado, com o seu poder emanado do povo. Além disso, a ideia de uma neutralidade da norma com relação ao seu conteúdo erigiu a concepção do homem como um sujeito abstrato[4], dentro dos postulados fundamentais do Estado de Direito.

Durante o processo de codificação do século XIX o ser humano, titular de direitos abstratos, um sujeito virtual de direitos, assumia, a partir da autonomia da vontade a capacidade de se obrigar, vinculando-se a sua titularidade jurídica à possibilidade de aquisição de bens. Consoante leciona Lorenzetti, no Direito clássico, a propriedade, o trabalho, o contrato ou a responsabilidade foram do instrumentados pelos setores sociais, com amplo acesso aos bens, pensando-se no indivíduo “já instalado e bem”. Assim, a propriedade se ocupava prevalentemente de quem é proprietário, o uso da coisa e a exclusão de terceiros que pudessem afetar esse uso; o contrato protegia a quem já fosse contratante; o Direito do Trabalho ocupou-se do trabalhador que já possuía um emprego; o Direito Processual ocupou-se de quem já era litigante, enfim, o Direito Privado “está aberto a todos, porém nele tem entrada apenas alguns”.[5]

O processo de codificação vincula-se à perspectiva jusracionalista na medida em que se acredita em uma ordem jurídica imutável, que garanta os valores dos indivíduos e suas aspirações, assim como porque procura traduzir essa ordem em normas e preceitos que enxerga no Código a figura na qual todos os pontos estão lançados e fundados na razão, reconhecendo-se ao indivíduo as liberdades e direitos subjetivos inerentes à sua natureza. Novamente se faz importante valer-se das lições de Martins-Costa, quando explica que, se antes da Revolução, a codificação fora um impossível histórico, a ideia de código não era, todavia, desconhecida. Para a autora, código e codificação são palavras de remota acepção, o que mudou foi a significação que preenche o termo, que passou a traduzir, desde os primeiros anos do século XIX um peculiar tipo de norma, postulada pelo jusracionalismo: lei autofundante, norma com caráter legislativo que pode fundar toda a extensão de uma matéria jurídica, e, partindo de um sujeito unitário, cobrir o ordenamento por inteiro sem detrimento de sua própria articulação interna.[6]

No Brasil, conforme abordado anteriormente, o processo de codificação que culminou com o Código Civil de 1916, espelhou um modelo de Estado Liberal, impregnada de princípios, ideias e interesses, de cunho individualista. Como aduz Wolkmer, a perspectiva ‘político-jurídica’ do liberalismo está calcada em princípios básicos como: consentimento individual, representação política, divisão dos poderes, descentralização administrativa, soberania popular, direitos e garantias individuais, supremacia constitucional e Estado de Direito.[7] Já no Brasil, o liberalismo expressaria a necessidade de reordenação do poder nacional e a dominação das elites agrárias’, processo esse marcado pela ambigüidade da junção de ‘formas liberais sobre estruturas de conteúdo oligárquico, ou seja, a discrepante dicotomia que iria pendurar ao longo de toda a tradição republicana: a retórica liberal sob a dominação oligárquica, o conteúdo conservador sob a aparência de formas democráticas.

O contrato, e, por consequência, o contrato de trabalho, é uma construção jurídica elaborada com o fim de dotar a linguagem jurídica de um termo capaz de resumir uma série de princípios e regras de direito, uma disciplina complexa. Para Enzo Roppo, as situações, as relações, os interesses que constituem a substância de qualquer contrato podem ser resumidos na ideia de operação econômica.[8] O autor assim considera a figura do contrato porque se traduz na expressão que designa a aquisição ou troca de bens e de serviços. A operação econômica, na sua materialidade, coloca-se como um substrato real do conceito de contrato enquanto a sua formalização jurídica e como construção da categoria científica idônea para tal finalidade, o direito dos contratos. Em síntese, considera-se o contrato como a formalização jurídica de uma operação econômica que ocorre no meio social, em que o Direito faz corresponder uma série de regra, as quais provocam efeitos no campo dos fatos e da realidade jurídica.

No século XIX, a autonomia da vontade traduzia a concepção de que o vínculo contratual estava centrado no valor da vontade como o elemento principal da legitimação dos direitos e obrigações oriundos da relação jurídica contratual. Neste período liberal e voluntarista, a função das leis referentes aos contratos era a de proteger a vontade dos efeitos desejados pelos contraentes, de sorte que a tutela jurídica servia apenas para assegurar uma espécie de autonomia teórica, igualdade e liberdade de contratar, sem haver a preocupação com qualquer outro aspecto social das partes.

Assim, as regras contratuais comporiam tão somente um quadro de normas interpretativas com a finalidade de assegurar a autonomia dos indivíduos e a liberdade contratual dentro de parâmetros liberais de influência no Código Civil de 1916. Uma definição simples de contrato como esta apresentada, desvela, ainda assim, elementos que serão fundamentais até hoje na concepção da teoria contratual, tais como a vontade, o indivíduo, a liberdade e a definição de direitos e obrigações, que consubstanciam o dogma da liberdade contratual.[9]

A concepção clássica do contrato coaduna-se com a visão individualista de concentrar como valor principal a força da vontade. Mais do que fonte de obrigações entre os indivíduos, o contrato constituía-se em um elemento de autoridade. É como se o contrato se descortinasse aprioristicamente ao Direito, legitimado pela vontade dos indivíduos. Desta visão, resulta o fato de o contrato, na concepção tradicional do Direito Civil codificado do século XIX, ser tratado como uma operação econômica, como antes já se afirmara.

Leciona, neste contexto, Enzo Roppo, no sentido de que o contrato reflete, pela sua natureza, operações econômicas, sendo evidente que o seu papel no quadro do sistema resulta determinado pelo gênero e quantidade das operações econômicas a que é chamado a conferir dignidade legal. Tudo isso se exprime na fórmula da relatividade dos efeitos do contrato, em que o contrato muda a sua disciplina, as suas funções, a sua própria estrutura segundo o contexto econômico-social em que está inserido.[10]

Quando se fala nessa função ideológica do contrato, alude-se, em verdade, ao contrato como o instrumento técnico-jurídico de realização de operações econômicas que serão disciplinadas pelo Direito dos contratos, para assumirem uma função real, conforme os vários contextos econômicos e sociais. Justamente por haver uma carga ideológica que refletia o posicionamento de uma classe dominante é que se afirmaram os princípios clássicos do Direito dos contratos: a liberdade de contratar, a igualdade dos contratantes e a força obrigatória dos contratos, como informadores inspirados em uma teoria contratual do liberalismo.

Os efeitos da visão tradicional civilista e do processo da codificação conduziram a uma série de características que tipificaram esse Estado Liberal, denominado, também, de Estado de Direito. Francisco Amaral apresenta, em síntese, tal rol de características[11], a partir de elementos como: a) império da lei, no sentido de que expressa a vontade geral; b) divisão dos poderes; c) generalidade e abstração das regras jurídicas; d) distinção entre direito público e direito privado, entendendo-se o direito público como o conjunto de normas com as quais o Estado determina a própria estrutura e organiza e regula as relações com os cidadãos, e por direito privado, o conjunto de normas que se destinam a regular a relação entre particulares; e) crença na completude e na neutralidade do ordenamento jurídico; f) concepção do homem como um abstrato sujeito de direito, correspondente à ideia de homem livre e igual oriundo da tradição iluminista, pressuposto do processo de aquisição e circulação de direitos. Em outras palavras, o Estado de Direito como feição da legalidade e da liberdade dos indivíduos, marcando a sociedade moderna pela instituição do homem como sujeito livre e igual, responsável por si mesmo.

Por tais razões é que da leitura de Amaral se compreende que a importância do Direito Civil está no fato de ter, por diferentes circunstâncias políticas, econômicas e culturais, instituído, a partir de seus conceitos e técnicas, a imagem do homem como indivíduo singular, como sujeito abstrato, matéria com que trabalha o pensamento sistemático e que tem no positivismo jurídico a grande herança deixada para o Direito Civil contemporâneo.[12]

A teoria contratual clássica se enraizou no dogma da autonomia da vontade, concedendo-se um espaço no qual se exercitava o poder de criação das normas individuais segundo a função econômica do contrato. Assim, o contrato, dentro da perspectiva tradicional, se constituiu sob três vertentes: a liberdade contratual, no sentido da livre escolha dos contratantes e na estipulação do conteúdo do contrato, exercendo-se o direito de contratar ou de não contratar; a obrigatoriedade do pactuado, representado pelo chamado pacta sunt servanda, no sentido de que contrato justo era aquele emanado pela livre vontade das partes, assumindo um caráter obrigatório e vinculativo em relação ao seu conteúdo; a relatividade contratual, no sentido de que o contrato vincula tão somente as partes, cujos efeitos não atingem a terceiros.

Na concepção tradicional de contrato, o valor da vontade é um de seus principais elementos, porque se funda no fato de que o homem, o sujeito, ser racional por natureza, era livre para contratar, cabendo ao Direito assegurar a livre manifestação de vontade e que as prestações acordadas fossem efetivamente cumpridas pelas partes. Como leciona Wieacker, o Código de 1804 nasceu da crença jusracionalista na lei.[13] No entanto, a sua estrutura interna e a sua imagem do direito foram promovidas pela grandeza napoleônica, por ter sido obra de uma ação revolucionária. Foi apenas com o Code Civil que a igualdade jurídica dos cidadãos, a liberdade da esfera jurídica dos particulares e a liberdade na atuação contratual se tornam axiomas vivos de uma sociedade, ponto em que o Código Napoleônico é considerado um código de direito privado de primeiro plano.

As possibilidades que serão abarcadas pela Reforma Trabalhista, colocam em xeque o modelo contratual vigorante de proteção ao trabalhador e fazem ressurgir padrões ultrapassados conceitualmente pela Teoria Geral dos Contratos, limitando-se a função social do contrato de trabalho, pela possibilidade econômica (e crença) de que empregados e empregadores gozarão das mesmas condições para negociarem condições de cumprimento dos contratos de trabalho. Olvida-se, desta forma, a concepção conformada na ideia de contrato existencial, figurado por Paulo Nalin, segundo o qual, o contrato é, hoje, uma relação complexa solidária. Assim, o contrato existencial é “o contrato interprivado, a relação jurídica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional, destinada à produção de efeitos jurídicos existenciais e patrimoniais, não só entre os titulares subjetivos da relação, como também perante terceiros”.[14] Entre o contrato patrimonial e o contrato existencial, a Reforma oferece a ideia de solidariedade, mas, na verdade, vende o liberalismo do século XIX.

Notas e Referências:

[1] LORENZETTI, Ricardo. A descodificação e a possibilidade de ressistematização do Direito Civil. IN: FIUZA, César. SÁ, Maria de Fátima Freire de. NEVES, Bruno Torquato de Oliveira. Direito Civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p.230.

[2] RODRIGUES, Celso. Assembleia constituinte de 1823: idéias políticas na fundação do império brasileiro. Curitiba: Juruá, 2002. p.38.

[3] RODRIGUES, Celso. Assembleia constituinte de 1823: idéias políticas na fundação do império brasileiro. Curitiba: Juruá, 2002. p.46

[4] RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A constitucionalização do direito privado e a sociedade sem fronteiras. IN: FACHIN, Luiz Edson (coordenação). Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p.3-29.

[5] LORENZETTI, Ricardo Luís. Fundamentos do direito privado. São Paulo: RT, 1998. p.87. O autor explica que existe um umbral de entrada ao Direito Privado, que importa a exclusão de grandes grupos de pessoas: nem todos chegam a ser proprietários, contratantes, trabalhadores ou autores em um processo. Estas exclusões permaneciam ocultas sob os esquemas mentais: a forma como se vê que impede a visão. Trata-se de condicionamentos epistemológicos que impedem apreciar o que é evidente, e, quando mudam, outras evidências surgem. Toda verdade, todo conceito, importa uma exclusão, um lado negativo.

[6] MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.p.176.

[7] WOLKMER, Antônio Carlos. História do Direito no Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.74-5.

[8] ROPPO, Enzo. O contrato. Tradução: Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina, 2009. p.8.

[9] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor; o novo regime das relações contratuais. 6.ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.60. A autora compreende que a vontade dos contraentes, declarada ou interna, é o elemento principal do contrato, pois representa não apenas a gênese, como também a legitimação do contrato e de seu poder vinculante e obrigatório. Em vista do papel decisivo da vontade, a doutrina, a legislação e a jurisprudência, influenciadas por esta concepção, irão concentrar seus esforços no problema da realização dessa autonomia da vontade, em que somente a vontade livre e real, isenta de vícios, pode dar origem a um contrato válido, fonte de obrigações e direitos. Portanto, entende Cláudia Lima Marques, que a função da ciência do Direito será a de proteger a vontade criadora e de assegurar a realização dos efeitos queridos pelas partes contratantes. Nesta visão clássica do Direito dos contratos, a tutela jurídica limitava-se a possibilitar a estruturação pelos indivíduos de relações jurídicas próprias através dos contratos, desinteressando-se totalmente pela situação econômica e social dos contraentes e pressupondo a existência de uma igualdade e uma liberdade no momento de contrair a obrigação.

[10] ROPPO, Enzo. O contrato. Tradução: Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina, 2009. p.24-6. Explica o autor que a historicidade e a relatividade do contrato emergem, com clareza ainda maior, à luz de uma análise diacrônica, numa perspectiva que atente na evolução histórica do instituto. A organização econômica liga-se, estruturalmente, em larga medida com a organização social. Assim, também a evolução desta se reflete na evolução do contrato, transformando o seu papel e modificando o seu âmbito de incidência com a mudança da fisionomia das relações sociais.

[11] AMARAL, Francisco do. Direito civil: introdução. 8. ed. rev. atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. p. 166.

[12] AMARAL, Francisco do. Direito civil: introdução. 8. ed. rev. atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. p.167-170.

[13] WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. Tradução: A.M. Botelho Hespanha. 4. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian. s/d. p. 386.

[14] NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008. p.253.

Guilherme Wünsch é formado pelo Centro Universitário Metodista IPA, de Porto Alegre, Mestre em Direito pela Unisinos e Doutorando em Direito pela Unisinos. Durante 5 anos (2010-2015) foi assessor jurídico da Procuradoria-Geral do Município de Canoas. Atualmente, é advogado do Programa de Práticas Sociojurídicas – PRASJUR, da Unisinos, em São Leopoldo/RS; professor da UNISINOS e professor convidado dos cursos de especialização da UNISINOS, FADERGS, FACOS, FACENSA, IDC e VERBO JURÍDICO.