Nas Trincheiras do Mito da Fundada Suspeita

08/11/2015

“Todo ataque dirigido contra o obscurantismo é impressionante por aquilo que nos mascara, e a rejeição dos medievais para fora da modernidade (do ponto de vista do discurso sobre o Poder), continua sendo uma extraordinária trapaça. Leiam, então, Kafka: o glosador reaparece nele com todas as letras e vem ordenar a fuzilaria. Vamos parar de rir da Idade Média, de suas técnicas de obscurecimento, sempre eludidas, sempre presentes

Legendre

1. Introdução

O presente trabalho busca fazer aparecer o invisível (MIAILLE) ou as “funções encobertas” (WARAT) do visível, evidenciando à problemática manutenção incólume – típica de nosso “sonambulismo dogmático e jurisprudencial” – do requisito estabelecido pelo art. 244 de nosso (vetusto) Código de Processo Penal, legitimador, por sua vez, de buscas pessoais por parte de agentes de segurança pública, os quais disciplinados no mito da “fundada suspeita”, acabam por permitir diversas violações à liberdade individual de locomoção de (vários) indivíduos abordados sem a respectiva motivação do fumus comissi delicti, ou seja, dos indícios suficientes da guarda ou transporte de objetos utilizados para a prática de infrações penais.

Vale ressaltar a plena força normativa do direito constitucional à liberdade de locomoção previsto no art. 5º, XV da Constituição Federal de 1988:

Assim, o direito fundamental à liberdade de locomoção protege, prima facie, um feixe de faculdades ou ações da pessoa. Qualquer pessoa poderá deslocar-se (ir e vir), livremente, em tempo de paz, de um local para outro: nas fronteiras de um município (locomoção intramunicipal), de um município para outro (locomoção intermunicipal), de um Estado para outro (locomoção interestadual, incluído o Distrito Federal e os territórios federais) e de uma região para outra (locomoção inter-regional). Qualquer pessoa poderá livremente, em tempo de paz, permanecer ou fixar residência, definitiva ou temporariamente, no território nacional. Os Poderes Públicos, em primeiro plano, e também os particulares não poderão impedir, interditar ou obstaculizar a qualquer pessoa o exercício da liberdade de ir, vir e permanecer nas fronteiras internas da República Federativa do Brasil.[1]

O que se defende é que se tratando de direito fundamental à liberdade de locomoção, as hipóteses de sua restrição devem ser estritamente elencadas a partir de estudos empíricos, dentro do paradigma constitucional que SALO DE CARVALHO[2] anota como “responsabilidade político criminal” na formulação dos tipos penais e processuais penais inerentes à atividades do sistema punitivo, justamente pela nossa (atual) situação de ampliação superlativa da criminalização, não podendo, por isso, aceitar-se hipóteses vagas, indeterminadas e dúbias, em manifesto descompasso com o princípio da legalidade estrita:

“o uso de palavras equivocadas e de juízo de valor na descrição de fatos imputados e na realização das provas representa, melhor, uma técnica de esvaziamento das garantias penais e processuais (…)”[3].

Veja-se o dispositivo objeto dessa presente análise:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. (grifei).

2. Olhar o Novo com os Olhos do Novo

A primeira questão a ser enfrentada é definir o paradigma de leitura da busca pessoal em nosso Estado Democrático de Direito, e a opção (por óbvio) é pela leitura constitucional da presente norma a partir da revolução copernicana que atravessou o direito público depois do segundo pós-guerra. Significa dizer que somente a partir da noção de que a Constituição é condição de possibilidade do exercício do regime democrático, acredita-se possível – utilizando-se das palavras de LÊNIO STRECK[4] – a superação do esquema sujeito-objeto (solipsismo), quer dizer, da superação da “subjetividade assujeitadora” (discricionariedade) do agente público no momento de uma abordagem operacional que acaba por esconder o vezo autoritário típico do perfil ideológico do arcabouço processual criminal brasileiro. Cita-se a doutrina de NEREU GIACOMOLLI:

“Durante o “Estado Novo”, Vargas mostrou todo o seu autoritarismo e arbítrio. Vigorou no país o estado de emergência, sem tolerância à oposição política. O período foi cunhado como totalitário, ditatorial, conservador e reacionário (…) A oposição foi neutralizada, inclusive com o emprego de força física. Direitos fundamentais, Estado de Direito, democracia, respeito à dignidade, reconhecimento do outro eram vistos como obra demoníaca e de comunistas, e seus defensores eram tidos como inimigos do Estado e aliados da impunidade. Nesse ambiente é que foi gestado o CPP de 1941, à margem do Estado de Direito, alheio ao Estado Constitucional legítimo”[5].

Logo, deve-se o olhar o novo com os olhos do novo, onde o modelo constitucional deve informar o “modo-de-ser” do processo penal e o “modo-de-atuar” dos agentes policiais, sem interpretações retrospectivas ou mesmo ranços punitivistas típicos de uma paranoica desconfiança manifestada por sujeitos obcecados na crença de que mediante a fundada suspeita poderão garantir a ordem pública, e para isso, recorrem-se a conceitos abertos e indeterminados (enunciando do impossível) com o objetivo único de fabricar o consenso da comunidade, o apoio dos mass media, recursos econômicos para a implementação desse modelo bélico de atuação policial, afastando (por completo) as inviolabilidades previstas na Constituição Federal:

“as normas legais têm de ser reinterpretadas em face da nova Constituição, não se lhes aplicando automática e acriticamente, a jurisprudência forjada no regime anterior. Deve-se rejeitar uma das patologias crônicas da hermenêutica constitucional brasileira, que é a interpretação retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto do novo de maneira que ele não inove nada, mas ao revés, fique tão parecido quanto possível ao antigo”[6]

Nesse sentido, AURY LOPES JR. citando GERALDO PRADO aduz:

“a importância da Constituição na perspectiva de fixar com clareza as regras do jogo político e de circulação do poder e assinala, indelevelmente, o pacto que é a representação da soberania popular, e portanto de cada um dos cidadãos. É a Constituição um locus, prossegue Geraldo, de onde são vislumbrados os direitos fundamentais, divisão de poderes e democracia, de sorte a influir na formulação das linhas gerais da política criminal de determinado Estado”[7].

Impende repetir que as autorizações da busca pessoal dispostas na matriz autoritária de nosso Código Processual de 1941, foram inspiradas pelo Código (Fascista) de Rocco de 1930, legitimadores de um sistema no qual a truculência dos agentes estatais acaba por andar de braços dados com a seletividade dos “clientes” do poder punitivo, concebidos então (unicamente) para neutralizar a alteridade, que utilizando-se da fundada suspeita, aproximam-se cada vez mais de uma visão de potencialidade ou periculosidade, e não de atos em si, a partir da idealização de um criminoso fundamental:

“A essência delitiva seria a marca, a qualidade do sujeito que o diferencia dos demais integrantes do agrupamento social (…) apesar de saber que o delito não constitui qualidade intrínseca de determinadas pessoas, em decorrência das condutas ilícitas serem arbitrariamente selecionadas a partir de jogos e coalizões dos poderes, a questão do crime/criminoso essencial permanece como constante na programação das violências legitimadas. Mesmo tendo sido desmascarada a falácia naturalista cuja máxima se estrutura na substancialização dos delitos e dos delinquentes, a técnica repressiva permanece inalterada pela manutenção do discurso criminológico oficial(izado)”[8].

Como sabido, o dito policiamento comunitário, ou os chamados “territórios de Paz” propagandeados pelas instâncias oficiais, não representam nada além do campo de guerra de uma estrutura baseada no modelo bélico de enfrentamento da criminalidade, por vezes, apontada como desconhecida, invisível, inesperada. O inimigo (visualizado mediante a fundada suspeita) se torna da ordem de uma presença que, ao mesmo tempo, é ausente, mas pode estar em todos os lugares Nas palavras de ANTÔNIO NEGRI:

“Uma das consequências desse novo tipo de guerra é que os limites da guerra tornam indeterminados em termos espaciais e temporais. A guerra é de uma época antiga, contra um Estado-Nação e tinha claras delimitações espaciais e temporais. A guerra hoje em dia, em contraste, se dá contra um conceito ou contra um conjunto de práticas, mais ou menos como um guerra de religião, e não tem limites”[9].

E, por esse lado, com a difusão do medo líquido (BAUMAN), a presença do inimigo se difunde, há uma chamada para colaboração da sociedade, para que abrindo mão de seus direitos e garantias fundamentais, aceitem que a sua liberdade individual, bem como intimidade e honra sejam restringidos em prol da ordem pública, do interesse público, até vezes para o seu próprio “bem” (veja-se as diversas motivações de que a busca pessoal se deu para o próprio bem do cidadão abordado). Afinal quem nos protegerá da bondade dos bons? (AGOSTINHO RAMALHO NETO)

De fato, a tão ambicionada democratização das atividades policiais só pode advir do implemento de regras claras, diga-se: hipóteses autorizadoras de medidas (temporariamente) restritivas de liberdade individual, tais como a busca pessoal (somente) devem ser baseadas em comandos certos e definidos, alcançando situações específicas, que por questões de política criminal estejam aptas a coerção estatal, relativizando a regra constitucional da liberdade. Sem procedimentos objetivos, a accountability termina dependente das circunstâncias do momento ou de desculpas oficiais, ficando-se na expectativa de que tudo pode vir a acontecer (e acontece) durante uma intervenção policial. ALBA ZALUAR, ainda nos idos de 1980 – e perceba-se a estagnação de nosso establishment – tocando o busílis da problemática ausência de compliance na cultura policial brasileira:

“A polícia tem uma imagem ainda muito negativa nesta população que se articula em torno de dois eixos principais: – a imagem da polícia como aquela que persegue os trabalhadores, e os humilha, que pede suas carteiras de trabalho por nenhuma razão, apenas por mera suspeita ou pura desconfiança, que os espanca se tentam reagir com dignidade, enfim, uma criatura e uma criadora de repressão. – a imagem da polícia como a agência onde se indica a compra da impunidade, que continua na trajetória judicial do processo penal[10].

3. O Desvelamento do Mito da Fundada Suspeita

Afinal, o que é isto fundada suspeita?

O mito é nada que é tudo (FERNANDO PESSOA). Não contém nem revela a sua própria história, eludindo o modo como foi produzido e as razões pelas quais foi utilizado, de modo a parecer que tudo sempre ocorreu de forma compatível com o ideário subjacente ao mito.

A problemática ocorre no momento em que o mito da fundada suspeita é visto a partir de uma visão reducionista dos atores policiais, imantados (ainda) no tripé ideológico dos movimentos de Lei e Ordem, da Defesa Social e da Segurança Nacional, acarretando a maximização da repressão penal:

“Em paralelo, a experiência de governos autoritários configurou nos países da América Latina modelos belicistas de gestão da segurança pública. Definidos, portanto, os estereótipos criminais (estética delitiva) – signos de formação do consenso sobre o crime, a criminalidade e a resposta penal -, bem como as metarregras de criação, interpretação, aplicação e execução das leis penais, são identificados os inimigos a eliminar/neutralizar na guerra contra a criminalidade”[11].

Na esteira de RUBENS CASARA:

“No Brasil, não obstante os ares (e o discurso) democráticos trazidos pela Constituição da República de 1988 (…) a seletividade, nota estrutural do sistema penal nos países de capitalismo tardio, mostra-se sem pudor; a negação da alteridade que reforça a utilização do processo penal como instrumental de controle social das classes definidas ideologicamente como perigosas”[12].

Que continua:

“a mitologia processual penal, por fazer parte de um sistema de “significações indiscutíveis”, um conjunto de elementos discursivos fundados na crença (muitas vezes, construídas pelos meios de comunicação de massas) e na eliminação da história, reforça a natureza conservadora do direito positivado, pois sacraliza certas imagens e mensagens”[13].

Mostra-se aqui a relatividade de tal conceito (mitológico). Sua carga emotiva, carregada de política consensual. Qualificar a fundada suspeita diz mais sobre a perspectiva daquele que olha e aborda do que o ato em si. E a principal convergência do acúmulo dos estudos criminológicos, na visão de VERA REGINA PEREIRA DE ANDRADE é a contradição entre as funções declaradas pelas instâncias oficiais, as funções que ele declara cumprir e não cumpre e funções realmente cumpridas, que ele cumpre latentemente, sem declarar. Basta olhar para o input do sistema (a polícia) e a output do mesmo sistema (a prisão).

Em paralelo, é interessante a manifestação do Supremo Tribunal Federal (STF) no HC nº 81.304-4/GO, de relatoria do Ministro ILMAR GALVÃO, sobre a problemática da fundada suspeita:

“a fundada suspeita, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter configurado na alegação de que trajava o paciente, “blusão” suscetível de esconder uma arma, sob o risco de referendo a condutas arbitrárias, ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder”

AURY LOPES JR comentando a norma do art. 244 do CPP aduz que:

“Trata-se de ranço autoritário de um Código de 1941. Assim, por mais que se tente definir a “fundada suspeita”, nada mais se faz do que pura ilação teórica. Elementar que os alvos são clientes preferenciais do sistema, por sua vez já conhecida seletividade. Eventuais ruídos podem surgir quando se rompe a seletividade tradicional, mas dificilmente se vai além de mero ruído. Daí por que uma mudança legislativa é imprescindível para corrigir tais distorções”[14].

Dessa forma, a falta de regras claras no “jogo” (MORAIS DA ROSA)[15] das abordagens policiais acaba por gerar uma indiscriminada seleção de indivíduos baseados em uma (dita) suspeita (soupçon) de crime, que poucas vezes comprovada no plano da realidade, acaba revelando-se como um caso de doping operacional baseado no “etiquetamento” (labelling approach) de uma clientela do sistema punitivo. Portanto existe um núcleo duro de condutas e de pessoas que configura a seletividade do sistema, aumentando ainda mais a marginalização social. Deixa-se assim, ao sujeito policial solipsista, fundamentado na fundada suspeita, a decisão de abordar (ou não) quem ele quiser abordar:

“nascemos determinados e temos uma pequena chance de virmos a ser livres; nascemos no impensado e temos uma chance bem reduzida de nos tomarmos sujeitos. Minha crítica contra aqueles que, a torto e a direito, se referem à liberdade, ao sujeito, à pesquisa etc., é a de que eles confinam os agentes sociais na ilusão da liberdade”[16].

A norma do art. 244 do CPP, aliada a possibilidade jurídica de buscas pessoais a fim de colher qualquer elemento de convicção (art. 240, §2º) – afinal o que é isto qualquer elemento de convicção? – nada mais é do que o Estado de Exceção representado por GIORGIO AGAMBEN[17], ou seja, um instrumento de combate a uma (falaciosa) necessidade de garantir a ordem pública, apresentando um conteúdo aparente de legalidade, mas que ao afinal acaba por suspender os direitos fundamentais ante a necessidade da garantia do poder do soberano. Tratando do tema, LÖWY aponta que:

“Benjamim compreendeu perfeitamente a modernidade do fascismo, sua relação com a sociedade industrial/capitalista contemporânea, Daí sua crítica àqueles – os mesmos – que se espantam com o fato de que o fascismo “ainda” seja possível no século XX, cegos pela ilusão de que o progresso científico, industrial é técnico seja incompatível com a barbárie social e política. Há, sem dúvida, uma ligação entre o fascismo e o estado de exceção. Não por acaso, Giorgio Agamben define o totalitarismo moderno como “a instauração, por meio do estado de exceção, de uma guerra civil legal”, na qual o inimigo/estranho deve ser eliminado ou excluído e a arena jurídica passa a ser o locus de batalha”[18].

Essa suspensão do ordenamento vigente para a garantia de sua sobrevivência acaba por gerar as mais variadas formas de controle social à população brasileira. Como fenômeno jurídico, essa força de lei sem lei, é por fim um único objetivo: a ausência de limites para as abordagens policiais, legitimadas pela força (sem lei) da fundada suspeita:

“O sujeito que adquire protagonismo no estado de exceção é aquele que busca o gozo total. O texto legal deixa de ser um evento, uma interdição, que deva ser levado a sério pelos atores jurídicos. O estado de exceção revela-se apto a permitir perversões do sujeito solipsista[19].

Do Arsenal Bélico Contramitológico: Considerações Finais

Como analisado, a ausência de regras claras autorizadoras da busca pessoal contribui para a manutenção de práticas autoritárias em sede policial. Para a concretização da Constituição, exige-se, como condição de possibilidade, a compreensão e reconhecimento da tradição democrática, cabendo aos intérpretes adotarem o projeto constitucional como barreira do autoritarismo, deslegitimando o mito da fundada suspeita, denunciando a base de seu mecanismo psíquico adotado pela matriz (policial) inquisitorial, ou seja, o “primado da hipótese sobre os fatos” (FRANCO CORDERO)

Somente através de decisões interpretativas, realizadas por atores processuais dispostos a concretizar os direitos fundamentais, a partir, por exemplo, da técnica da nulidade parcial sem redução de texto ou da interpretação conforme a Constituição[20] do dispositivo do art. 244 do CPP, mecanismos constitucionais de fundamental importância para a destruição de mitos autoritários, é que será possível entender o problemático vazio jurídico que encobre  (logo sem validade mais com vigência) o preceito da “fundada suspeita”, a qual continua sendo  utilizada por meio de motivações vagas/indeterminadas, ou mesmo a partir de expressões estigmatizantes e rotuladoras como “ele foi abordado pois estava em um grupinho na praça e todos sabem que ali se consome muitas drogas”, em clara violação à Constituição Federal. Logo, devemos incorporar certo conteúdo de sentido e dimensão aplicativa na qual somente pode ser considerada legítima uma coerção (busca pessoal) quando demonstradas as circunstâncias temporais e espaciais (ex ante) da (real) probabilidade do indivíduo estar na posse de objetos utilizados para a prática de infrações penais (fumus comissi delicti), garantindo uma blindagem constitucional privilegiadora da liberdade de locomoção e ao mesmo tempo delimitadora da atuação das forças policiais, condições essenciais, que digo serem condições de possibilidade para a garantia do Estado Democrático de Direito.


Notas e Referências:

[1] STEINMETZ, Wilson. Comentário ao artigo 5º, XV. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; ________ (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.

[2] CARVALHO, Salo. Em defesa da Lei de Responsabilidade Político-Criminal: o caso do Anteprojeto de Código Penal. Revista da EMERJ, v. 15, p. 156-160, 2012)

[3] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. Ed. Revista dos Tribunais. 4ªEd. pg. 121

[4] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas – 5ªEd. São Paulo: Saraiva,2014).

[5] GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José as Costa Rica. 2ªEd. São Paulo: Atlas,2015. pg. 78

[6] BARROSO, Interpretação e Aplicação da Constituição, pp. 70-71

[7] LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. Ed. SARAIVA. 11ªEd. p. 44

[8] CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. Ed. SARAIVA. 6ªEd. pp. 330-331

[9] HARDT, Michael; NEGRI, Antonio. Multidão: guerra e democracia na era do império. Trad. Clóvis Marques. Ver. Giuseppe Cocco. Rio de Janeiro: Record, 2005

[10] ZALUAR, 1994, p. 94

[11] CARVALHO, Salo de. A política Criminal de Drogas no Brasil. Estudo Criminológico e Dogmático da Lei 11.343/06. Ed. SARAIVA. 7ªEd. pg. 103

[12] CASARA, Rubens R. R. Mitologia Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 141

[13] Idem, pg. 141

[14] LOPES JR, Ibidem, pg. 739

[15] ROSA, Alexandre Morais da. Guia Compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos – 2ªEd. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

[16] BORDIEU, Pierre; CHARTIER, Roger. O sociólogo e o historiador, Trad. Guilherme João de Freitas Teixeira. Belo Horizonte: Autentica, 2011, p. 31

[17] AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção, Rio de Janeiro: Boitempo, 2004. Tradução de Iraci Poletti.

[18] LÖWY, Michael. Walter Benjamim: aviso de incêndio: uma leitura das teses “Sobre o conceito de história”. Trad. Wanda Nogueira Caldeira Brant. São Paulo:Boitempo, 2005, p.85

[19] CASARA, Rubens R. R. Mitologia Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2015. pg. 299

[20] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Uma nova Crítica do Direito, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.


Alexandre Brito

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Alexandre do Rosario Brito é Acadêmico de Direito do 8º Semestre da Faculdade Estácio do Pará – ESTÁCIO-FAP

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