MULHERES INVISÍVEIS: A INEFICÁCIA DA APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA EM SEDE DE CUMPRIMENTO DE PENA

O presente artigo surge da necessidade de pensar a realidade do sistema prisional brasileiro. Um ambiente sujo, sombrio e machista, é o escolhido para o cumprimento de pena dos sentenciados no país. O recorte é um pouco mais abrangente quando centrado na realidade do público feminino. Público este que não tem um espaço adequado tão pouco digno. Público este que menstrua, que engravida que tem filhos e que amamentam dentro do cárcere, que fora outrora idealizado e construído pensando unicamente no público masculino. Foi a partir deste cenário que pensou-se na aplicabilidade do princípio da dignidade humana e em como este é deixado de lado quando trata-se dos encarcerados no país. Buscando um respaldo constitucional para a tentativa de resolução do problema desumano que é manter recém nascidos dentro de presídios e crianças em seus primeiros anos de vida, afastados de suas genitoras que, em 20 de fevereiro de 2018 foi julgado o Habeas Corpus 143.641 que assegura a prisão domiciliar de mulheres sentenciadas e permite manter acesa a ideia da garantia constitucional dos direitos humanos.

O propósito que norteia esse trabalho é o estudo das mulheres sentenciadas, em específico a aplicabilidade dos direitos fundamentais e sociais previstos na Constituição Federal. Faz-se necessário refletir sobre as situações que envolvem o encarceramento feminino, analisando as questões atinentes ao gênero, ao princípio da dignidade humana, a legislação e as políticas públicas.

Ocorre que há mulheres em regime provisional da pena que acabam, ante a rotina do sistema prisional, sendo vítimas do próprio sistema, visto que os presídios no país foram elaborados para sentenciados do sexo masculino. O que se intenta, é demonstrar que pelo simples fato de gênero, não só a rotina, mas o ambiente prisional deve ser estruturado de forma diversa.

O que ocorre, entretanto, é que estas são tratadas de forma similar aos homens e, com os dados indicando um processo de superlotação dos cárceres femininos, o que temos é a ineficácia da aplicabilidade das garantias legais.

O estudo aborda principalmente, a questão de mulheres que se encontram presas em locais inapropriados e insalubres que são privadas arbitrariamente do convívio familiar. Visa demonstrar a realidade nacional de que os filhos recém-nascidos são apenados em conjunto com a mãe, em desconformidade com os dispositivos legais que tratam sobre a intrancendência da pena.

O objetivo portanto, é ante o entendimento do STF, corte maior do país, argumentar, justificar e reconhecer que os presídios brasileiros são inconstitucionais, ilegais e que ferem a dignidade da pessoa humana. A par disso, em 20 de fevereiro de 2018 foi julgado o Habeas Corpus 143.641, que assegura a concessão de prisão domiciliar para mulheres sentenciadas, que se encontrem em situação de gestantes, puérperas ou sendo as únicas responsáveis pelos filhos menores de 12 (doze) anos ou com alguma deficiência, física ou mental. Desta forma, o referido remédio jurídico-processual se apresenta com a finalidade de combater as ilegalidades transindividuais, assegurando a todas as apenadas, o acesso à justiça.

A metodologia empregada ao longo desse trabalho resume-se em pesquisas jurisprudenciais, análise de leis, bibliografias e políticas públicas. A partir disso, objetiva-se demonstrar o desacato com as mulheres sentenciadas, bem como, demonstrar a afronta ao Princípio da Dignidade Humana em sede de cumprimento da pena, analisar os dispositivos legais que protegem o direito das mulheres e seus filhos e, apresentar a repercussão nacional sobre o tema, o qual fez o Supremo Tribunal Federal julgar o Habeas Corpus Coletivo nº143641, que concede a prisão domiciliar para gestantes, puérperas e mães de filhos até 12 (doze) anos de idade ou com alguma deficiência.

SISTEMA CARCERÁRIO

SISTEMA CARCERÁRIO FEMININO

No sentido de fazer um breve apanhado histórico, Zaninelli (2015), destaca que o aprisionamento feminino originou-se de crimes voltados à prostituição e bruxaria, comportamentos que no viés social da época, rompiam com papeis impostos às mulheres na sociedade.

Conforme Silva (2015), “A mulher é punida na medida em que se afasta do seu papel de gênero, descumprindo o destino da maternidade, do casamento, do recato e da submissão.”. Em razão de que a sociedade espera um papel “mais dócil” das mulheres, gerando estranheza, quando vincula a imagem feminina à criminalidade.

As teorias que buscam explicar o maior envolvimento das mulheres no âmbito criminal, levam em consideração as mudanças na estrutura social, visto que, antigamente a mulher tinha um papel inferior perante a sociedade, por conta de uma visão sexista e culturalista, estabelecendo uma quebra de padrões.

O entendimento da sociedade é que crimes violentos estão interligados somente ao sexo masculino, não pertencendo tais condutas ao universo feminino, ocasionando maior repúdio jurídico e social. Nessas circunstâncias, fica mais do que evidente que não é dado o direito à violência para o universo feminino, não sendo permitidas tais condutas que justifiquem a inversão do papel social de inferioridade, imposto às mulheres no decorrer dos séculos (LIMA, 2007).

Neste sentido, destaca-se sobre a relevante influência da Igreja Católica perante a resistência em aceitar que mulheres também poderiam vir a cometer crimes, sendo que considerava que a Igreja “como guardiã da moral e dos bons costumes, utiliza o sexo em proveito próprio como instrumento de poder e de repressão, principalmente em relação à sexualidade feminina, dada a pretensa necessidade patriarcal de proteção da sexualidade da mulher” (ZANINELLI, 2015).

Desta feita, observa-se que da mesma forma que a figura da mulher foi deixada de lado na evolução social da criminologia, como vítima ou como autora, a construção de ambientes para cumprimento das penas fora tão pouco pensado para elas.

Em 1941, em São Paulo, foi constituída a primeira prisão feminina no Brasil, conjuntamente com a Reforma Penal, quando começaram a se preocupar com as condições em que eram submetidas às mulheres encarceradas. Vale salientar, que as primeiras presidiárias foram as escravas, mulheres as quais não possuíam qualquer garantia, fossem direitos em relação à sua segurança, a sua dignidade, ou sua liberdade, sendo fatores que as deixavam ainda mais vulneráveis em relação à violência sexual e moral.

Ocorre que a verdadeira intenção da criação de presídios femininos, foram atrelados à preocupação com o bem estar dos homens, que se sentiam perturbados com a presença das mulheres. Logo, houve tal separação para assegurar a tranquilidade e paz masculinas, não para fornecer acomodações carcerárias mais dignas para as mulheres (HELPES, 2014).

Como demonstrado, a origem do cárcere feminino no Brasil, era totalmente voltado para a domesticação das presidiárias, bem como, para garantir a proteção de sua sexualidade, com o intuito da restauração dos valores morais e religiosos. Razão pela qual, esses estabelecimentos eram comandados pela Igreja Católica, e também eram denominados de “reformatórios especiais”, pregando medidas corretivas.

Nesse sentido, preleciona Soares e Ilgenfitz (2002, p.58):

Dedicadas às prendas domésticas de todo tipo (bordado, costura, cozinha, cuidado da casa e dos filhos e marido), elas estariam aptas a retornar ao convívio social e da família, ou, caso fossem solteiras, idosas ou sem vocação para o casamento, estariam preparadas para a vida religiosa.

Para as autoridades estatais e religiosas, o papel da mulher era mais fraco do que o masculino, em razão de uma construção social de discriminação de gêneros. Por esse motivo, as mulheres necessitavam ser protegidas contra as tentações, não restando dúvidas na real intenção por parte da administração prisional, que era a transformação das “mulheres depravadas” em “mulheres perfeitas”. Sobre essa ótica, o entendimento científico da época, era que as mulheres criminosas necessitavam de um ambiente amoroso, por conta da falta de racionalidade e intelecto, vistas como vítimas da debilidade moral.

Resta observar, que o surgimento dos presídios femininos foi desenvolvido a partir da discriminação de gênero, proporcionando ainda mais a desigualdade entre os sexos. Buscando reconduzir o papel feminino perante a sociedade, resultado foi que essas instituições foram criadas como forma de controle, colaborando para manter e reproduzir mecanismos de dominação masculina que oprimem as mulheres (MENDES, 2014).

ATUAL CONJUNTURA DOS PRESÍDIOS FEMININOS

No Brasil, o número de mulheres que encontram-se no cárcere privado chega à 42.355. De acordo com o Sistema de Informações Estatísticas do Sistema Penitenciário Brasileiro – INFOPEN – 17% dos presídios do país são mistos e apenas 7% são destinados exclusivamente ao público feminino.

Ocorre que esse déficit cresce na medida em que as mulheres ingressam no cárcere privado. O Poder Público, que utiliza-se de padrões masculinos para a construção desses presídios, acabam sujeitando o público feminino à situações precárias em que condições de saúde e bem estar são deixadas de lado, ocorrendo ainda o descaso quanto à situações exclusivas e fisiológicas do gênero feminino, como por exemplo a menstruação e a maternidade.

A encarcerada detém um tratamento prisional mais precário do que o imposto aos homens, visto que a desigualdade de tratamento é comprovada e decorrente das questões culturais vinculadas à visão da mulher como presa, e com direito de tratamento adequado perante suas necessidades e condições, conforme aplicação do Princípio da Individualização da Pena, exposta no artigo 5º, inciso XLVIII, segundo o qual “... a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado...” (BORGES, 2005).

Ocorre que a realidade não condiz com o preceito legal acima exposto, razão pela qual a maioria dos presídios femininos no Brasil, sofrem de problemas referente à superlotação e péssimas condições estruturais e salubridade, ocasionando assim, diversas doenças físicas e mentais, submetendo as mulheres às condições desumanas de tratamento.

O sistema prisional está falindo, e isso não é novidade. Seus direitos mais comezinhos são deixados de lado. Tomar banho, alimentar-se, dormir, receber visitas, enfim, tudo que deveria ser visto como normalidade em qualquer sistema prisional, em algum deles, como é no caso do Brasil, parece ser considerado regalia (GRECO, 2013, p.13).

Ainda, conforme o INFOPEN apenas 34% dos estabelecimentos prisionais, possuem celas adequadas para gestantes. Algumas destas instituições, por um lado disponibilizam celas com enfermarias, mas por outro apresentam escassez quanto ao quadro de profissionais e equipamentos, que acaba sendo um fator relevante para o crescimento na taxa de mortalidade, tanto das detentas quanto dos seus filhos. Há ainda, carência de escolta policial para que essas mulheres detidas sejam encaminhadas aos hospitais para tratamentos de saúde, inexistindo programas voltados à prevenção do câncer e do pré-natal.

Ocorre que o Estado é falho e despreparado. Ao mesmo tempo que busca assegurar às presidiárias o direito de permanecer com os recém nascidos pelo prazo de seis meses para a amamentação, ferindo princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana e da intrancendência, bem como o do melhor interesse da criança defeso pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, visto que esses menores acabam ficando detidos junto à suas mães.

A defesa de garantia de direitos à mulher e para seus filhos em período de amamentação fundamenta-se na premissa de que existem fatores relacionados à saúde de ambos neste contexto, cabendo ao Estado, no desempenho da custódia da mulher encarcerada fundamentar suas ações no “[...] princípio de proteção integral, pelo qual [...] deve assegurar, com absoluta prioridade: o direito à vida, à saúde e à dignidade” (BRASIL, 2008a, p. 84).

Questiona-se ao que são condicionadas essas mulheres puérperas. Em virtude das péssimas condições das penitenciárias, o exercício da maternidade é insatisfatório, sendo que algumas mães não conseguem ficar com os bebês durante o prazo estabelecido por lei. Ficando sem opções, muitas entregam seus filhos para familiares ou encaminham para os acolhimentos institucionais.

As crianças nascidas nas prisões são o mais forte argumento dos defensores dos direitos das detentas, principalmente tocante para aqueles que creem que criminosas não merecem condições mínimas de direitos humanos. Isso porque há inocentes que também pagam essa pena (o mais inocentes que uma pessoa pode ser): os recém-nascidos. (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2010).

Segundo Quintino (2005), na maioria dos casos, as presidiárias não se desligam do elo familiar, tentando manter a família unida e cuidando direto dos filhos que, por sua vez as acompanham até o efetivo cumprimento da pena. Há várias concepções que buscam explicação para tal fato, há os que tal característica origina-se em decorrência do quesito biológico, citando o amor materno. Entretanto, há outra ideologia, segundo a qual o papel da mulher foi construído pelos preceitos sociais, não por uma vontade subjetiva.

Nota-se, portanto, que a gravidez no cárcere é um problema. Ao Estado caberia a responsabilidade de garantir condições mínimas de direitos fundamentais, mas não consegue assegurar a saúde e bem-estar da mãe e do filho, desrespeitando o Princípio da Dignidade da pessoa Humana, bem como, as legislações internas, tratados internacionais e garantias constitucionais que garantem a proteção dos mais vulneráveis.

LEGISLAÇÕES APLICÁVEIS

PRISÃO DOMICILIAR

Embora diverso da realidade carcerária que se observa no país, é possível encontrar na legislação brasileira mecanismos que possibilitam soluções aceitáveis para assegurar os direitos das mulheres encarceradas. Além da defesa da dignidade da pessoa humana trazida pelo artigo 1º da Constituição Federal, a Lei de Execução Penal e Código de Processo Penal também mostram-se eficientes na defesa destas garantias constitucionais.

O Código de Processo Penal, em seu artigo 317 elenca a possibilidade de o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar que consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, podendo ausentar-se desta somente com autorização judicial.

Já o artigo 318 elenca as ocasiões em que a prisão domiciliar poderão ser adotadas pelo juiz, porém, aqui destaca-se somente as que tangem ao encarceramento feminino:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

(...)

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV – gestante;

V – mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos;

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo (BRASIL, 1941).

Ante a necessidade de ampliar esse direito, a Lei 13.669 incluiu em 19 de dezembro de 2018 o artigo 318-A que amplia a possibilidade de a aplicação da prisão domiciliar se estender também, àquelas mulheres que são mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência.

Para ter direito a referido benefício, precisam-se cumprir os incisos trazidos pelo referido artigo, sendo então concedidos para as mulheres que não tenham cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa e não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Observa-se ainda o artigo 318-B, que permite a aplicação do presente nos artigos 318 e 318-A sem prejuízo da aplicação das medidas cautelares que prosseguem expostas no artigo 319 o Código de Processo Penal.

De acordo com Nucci (2012), o juízo deverá observar cada caso, visto que a prisão domiciliar constitui faculdade do juízo, não sendo um direito intrínseco ao individuo, não afrontando a legalidade. Ainda, sempre que concedida tal medida, deve ser analisada a oportunidade, merecimento e conveniência, bem como, a idoneidade.

Em relação à substituição da prisão cautelar pela domiciliar, segundo Renato Brasileiro (2015), dispõe que caso haja somente a presença de uma dos pressupostos elencados no artigo 318 do CPP, de forma isolada, não garante a acusada à substituição automaticamente. Desta forma, entende-se que os pressupostos elencados no preceito legal funcionam como requisito mínimo, mas não suficiente para a substituição, incumbindo o magistrado analisar cada caso concreto, para averiguar se a substituição pela prisão domiciliar seria suficiente para neutralizar o visto que a prisão domiciliar seria suficiente para neutralizar “periculum libertatis”.

Nesse sentido, o jurista Nucci explica como funciona nas hipóteses de concessão de prisão domiciliar para assegurar uma eficiente proteção à criança menor de 06 (seis) anos ou portadora de deficiência:

Na maior parte dos casos, destina-se a norma à mulher, pois é encargo seu cuidar dos filhos em tenra idade ou portadores de deficiência. O acusado que pretenda o benefício, haverá de demonstrar, claramente, o seu vínculo com a criança e, em particular, os cuidados especiais e imprescindíveis a ela destinados. Não basta juntar aos autos a certidão de nascimento, provando a paternidade ou maternidade; há que se demonstrar a tutela existente. (NUCCI; 2014, p. 648).

Oportunamente, Nucci (2014), delibera sobre a necessidade da concessão de prisão domiciliar para as gestantes, visto o alto risco de complicações na gestação, visto que as prisões são lugares insalubres e superlotados.

Observava-se que anteriormente, na situação da apenada, que o Estado não conseguia proporcionar uma estrutura adequada para mãe e o filho, preconizando a ineficácia na concessão de prisão domiciliar, conforme o seguinte julgado:

Ementa: AGRAVO EM EXECUÇÃO. PRISÃO DOMICILIAR. APENADA GESTANTE. NASCIMENTO APÓS A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. AGRAVO PREJUDICADO, NO PONTO. Apesar de não constar nos autos nenhum documento informando sobre o nascimento do filho da agravante, presume-se, pela prova produzida, que o parto tenha ocorrido após a interposição do presente recurso, razão pela qual o pedido de prisão domiciliar fundado na gravidez de risco resta prejudicado. PRISÃO DOMICILIAR. FILHO RECÉM NASCIDO. NECESSIDADE DE CUIDADOS ESPECIAIS NÃO COMPROVADA. REGIME FECHADO. REQUISITOS DO ART. 117 DA LEP E 318 DO CPP NÃO CONFIGURADOS. Não restou comprovado que o filho recém-nascido da agravante necessita de cuidados especiais, a justificar o deferimento do pleito defensivo com base no inciso III, do art. 318 do CPP. Ademais, ausentes os requisitos legais, previstos no art. 117 da LEP, para deferimento do pedido de prisão domiciliar, uma vez que a apenada cumpre pena em regime fechado. AGRAVO CONHECIDO, EM PARTE, E NESTA, DESPROVIDO. (Agravo Nº 70049114010, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Julgado em 18/06/2012) (grifo nosso) (BRASIL, 2012).

O que causa espanto em relação ao julgado, de acordo com Zaninelli (2015), é o fato da dúvida sobre o recém-nascido realmente necessitar de cuidados especiais, uma vez, que é fato notório. Sendo, que dificilmente o Poder Judiciário delibera sobre decisões positivas em relação à permanência do vínculo entre a mãe e o filho. Assim, a não concessão da prisão domiciliar acaba sendo ilegal e inconstitucional, em razão que os presídios brasileiros não possuem estrutura para cuidar da mãe e dos seus filhos.

EXECUÇÃO PENAL

Segundo Nucci (2014), Execução Penal é a fase processual na qual se faz valer o comando contido na sentença penal, impondo efetivamente a pena privativa de liberdade, a restritiva de direitos ou a pecuniária, não havendo necessidade de nova citação, salvo quando para pena de multa.

Valois (2019) por sua vez, vê a Execução Penal como o instituto pelo qual se poderiam buscar mais elementos contraditórios para se encontrar uma interpretação que levasse a menos prisões.

A competência para conduzir o processo de execução é do magistrado responsável pela Vara de Execuções criminais, conforme artigo 2º, 65 e 66 da Lei 7.210/84, Lei de Execuções Penais. Em seu artigo 105 dispõe que “Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução” (BRASIL, 1984).

Contudo, o que ocorre na prática, conforme Valois (2019) é que após a condenação e antes da prisão efetivada, juízes expedem a guia de recolhimento e encaminham o processo para a Vara de Execuções Penais, sendo que o correto, de acordo com o disposto no artigo 105 da LEP, seria que o preso ficasse em cadeia pública aguardando o julgamento e somente após o trânsito em julgado, fosse conduzido e recolhido junto à penitenciária.

Nucci (2014) conceitua a natureza jurisdicional da execução penal como a finalidade de tornar efetiva pretensão punitiva do Estado que envolve a atividade administrativa. Destaca que cabe à União legislar em matéria de execução penal quando tratar-se de esfera penal ou processual penal.

(...) é impossível dissociar-se o Direito de Execução Penal do Direito Penal e do Processo Penal, pois o primeiro regula vários institutos de individualização da pena, úteis e utilizados pela execução penal, enquanto o segundo estabelece os princípios e as formas fundamentais de se regular o procedimento da execução, impondo garantias processuais penais típicas, como o contraditório, a ampla defesa, o duplo grau de jurisdição, entre outras (NUCCI, 2014, p.345). ]

O autor, quanto à individualização da pena, explica que há três aspectos a serem considerados. A Individualização legislativa, Individualização Judicial e a Individualização Executória. Essa terceira etapa, preconiza sobre a individualização penal e torna-se alvo da presente análise, desta forma:

(...) a terceira etapa da individualização da pena se desenvolve no estágio da execução penal. A sentença condenatória não é estática, mas dinâmica. Um título executivo judicial, na órbita penal, é mutável. Um réu condenado ao cumprimento da pena de reclusão de dezoito anos, em regime inicial fechado, pode cumpri-la em exatos dezoito anos, no regime fechado (basta ter péssimo comportamento carcerário, recusar-se a trabalhar, etc) ou cumpri-la em menor tempo, valendo-se de benefícios específicos (remição, comutação, progressão de regime, livramento condicional, etc) (...) (NUCCI, 2014, p.587).

Ocorre que a na prática, a execução penal se difere do que previamente lecionado. Quando recorta-se o estudo para as mulheres em cárcere, nota-se que além da violação de direitos fundamentais destas, estende-se a barbárie para aqueles que dependem fisiologicamente delas, os recém nascidos.

Há falta de creches, berçários e locais adequados para a convivência familiar, violando e restringindo tal direito. Não é garantida a possibilidade de exercer a maternidade de forma apropriada, visto que as mulheres vão para o cárcere, grávidas, não recebendo nenhum tipo de tratamento diferenciado que deveria ocorrer (HELPES, 2014).

Ocorre que essas mulheres acabam por ter os filhos dentro do sistema prisional e a execução da pena, que não deveria transcender para da pessoa do apenado, acaba refletindo naquele recém nascido, que tem seu primeiro contato com o mundo em um cárcere privado.

É nesse sentido que percebe-se que o Direito Penal começa a ser utilizado de maneira violenta, desproporcional e desumana. Se torna arbitrário e segregacionista, reforçando que a crença que somente por meio de punição e opressão será obtida a segurança pública (AZEVEDO, 2005).

Foi atentando a situações como esta e para evitar que essa afronta ao ser humano continue a existir no sistema carcerário, percebeu-se a necessidade da alteração da Lei e do qual decorreu a implementação do HC 143.641, pois, a partir do momento em que o desrespeito aos direitos humanos ultrapassa todas as esferas da tolerância, para que ocorra a efetiva aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais do ser humano, expostos tanto pelo Direito Penal, quanto pela própria Constituição Federal.

DOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

Princípios na visão de Masson (2011) são os valores fundamentais que inspiram a criação e manutenção do sistema jurídico e tem estes por objetivo orientar o legislador ordinário e, e que pese pese a existência de diversos princípios penais e visando uma justa análise do tema, estudar-se-á os Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Princípio da Intranscendência.

Nesse sentido, entende-se que a responsabilidade estatal é garantir condições mínimas que visem assegurar a dignidade da pessoa humana, devendo colocar em prática respeitando assim a legislação interna e as garantias dispostas na Constituição Federal, no Código de Processo Penal, no Código Penal e na Lei de Execuções Penais (HELPES, 2014).

O que ocorre a prática, entretanto, está muito distante daquilo exposto na lei. Nestas, não faltam princípios e regras passíveis de serem interpretadas privilegiando menos encarceramento, na prática, como dito, o que ocorre é o contrário. Esses princípios, no que tange o entendimento de Valois (2019) são criados com intuito de dar um ar de humanidade às leis, porém, não transmitem nada de humano àqueles que encarceram cegamente.

PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A Constituição Federal, em seu artigo 1°, inciso III, dispõe que a Dignidade da Pessoa Humana é um fundamento do Estado Democrático de Direito brasileiro, sendo de responsabilidade do Poder Público resguardar os direitos dos cidadãos. Assim, a prisão não pode de forma alguma agravar o sofrimento da sentenciada, sendo asseguradas condições humanitárias e de respeito.

Para Cambi e Padilha (2016) entende-se por dignidade no âmbito jurídico, uma qualidade intrínseca do ser humano, passível de gerar direitos fundamentais, os quais asseguram o direito de a apenada não receber tratamento degradante de sua condição humana, bem como ter assegurado pelo Estado o seu bem-estar físico, mental e social (conforme os parâmetros de vida saudável da Organização Mundial de Saúde).

No mesmo sentido leciona Masson (2011, p. 44) alegando princípio por si só, “apregoa a inconstitucionalidade da criação de tipos penais ou cominação de penas que violem o bem-estar físico ou moral dos sujeitos”.

Uma vez reconhecido que todas as pessoas têm direito e qualidades morais passíveis de respeito, que devem, conforme lei constitucional ser garantida à sociedade, torna evidente a incompetência ou despreparo do Estado ao lidar com as pessoas em condição de presos no país.

Qualquer pessoa que entre em um cárcere brasileiro e veja um preso dormindo no chão, um esgoto a céu aberto, ratos, comida estragada, pessoas sem notícias de seus processos, presas há anos (…) saberá que estamos longe de qualquer dignidade, quanto mais da dignidade humana (VALOIS, 2019, p. 49).

Em um recorte mais simplista, temos a situação de mulheres em cárcere privado que, sendo em situação provisional ou sentenciadas, enfrentam todas as dificuldades sociais referentes ao gênero feminino dentro de um sistema prisional, projetado para a classe masculina.

Apesar disso, a Carta Magna ocupou-se em preservar essa particularidade, visto que no inciso L do artigo 5º da Constituição Federal assegura às presidiárias condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.

Fato é que a Constituição ainda garante, em seu inciso XLVII do mesmo artigo 5º, a vedação de determinadas penas, como as penas cruéis. No sentido etimológico da palavra, entende-se por cruel aquela característica ou condição do que é cruel, ainda, o prazer em fazer mal, a impiedade ou a maldade. Pergunta-se, onde, num sistema prisional há piedade em permitir que uma gestante ou puérpere permaneça no local insalubre que é o cárcere, durante os primeiros meses de contato com a maternidade? Em resposta tem-se, ante a uma análise da ciência hermenêutica que:

(...) Para se chegar ao significado do adjetivo cruel basta uma interpretação por exclusão da Constituição Federal e se vai concluir pela inconstitucionalidade da própria prisão (...) a lei não usa dois termos para significar a mesma coisa, porque não usa palavras supérfluas, obviamente que a pena cruel proibida só pode ser a de prisão, esse cárcere que mantemos escondido da sociedade e da ciência jurídica (VALOIS, 2019, p. 62).

Entende-se que a literalidade da Constituição não é aplicada. Que a situação de quem encontre-se em cárcere privado, sejam homens, mulheres ou até mesmo os filhos recém nascidos destas entram em contradição do previamente defeso na Magna Carta. Valois (2019, p. 49) continua, afirmando que “nem o discurso político nem o jurídico têm o condão de transformar a realidade carcerário de abandono em prática constitucional”. Que não haveria a necessidade de se discutir a aplicabilidade constitucional se o princípio da dignidade da pessoa humana fosse efetivamente.

Assim, na visão de Cambi e Padilha (2016), o Direito não deve determinar o conteúdo da dignidade humana, mas ocupar-se em enunciá-lo como valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente, de forma que transforme-se me consciência social e possa ser objeto de proteção, por meio de direitos, liberdades e garantias.

PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA

Considerando que permeia entre os princípios fundamentais, o Princípio da Intranscendência da pena, também encontra-se no artigo 5º da Constituição Federal, mais precisamente no inciso XLV, e ensina que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido” (BRASIL, 1988).

Embora a doutrina não se estenda na sua discussão, sabe-se que em relação ao referido princípio é vedado, que os efeitos da punição sejam estendidos ou transferidos à uma terceira pessoa que não tenha praticado o delito. É nesse sentido que Rosa (2016) salienta a realidade é outra, que há falta de assistência médica para mulheres presas, gestantes ou em estado puerperal e que a partir do nascimento da criança no estabelecimento prisional e a mantença desta no local, é uma violação escancarada ao referido princípio.

Assim, a edificação deste princípio constitucional se torna ainda mais necessária quando se trata da mulher presa em estado gravídico, tendo em vista a possibilidade de penalizar diretamente a criança, através da mãe, desde a sua concepção. A mesma cautela se aplica para o caso de crianças que permanecem no cárcere após o nascimento, uma vez que estão sujeitas às restrições da casa prisional (ROSA, 2016, p.5).

Desta forma, entendendo que o cumprimento da pena é intransmissível e personalíssimo, é evidente a afronta à Constituição e aos direitos fundamentais das sentenciadas bem como de seus filhos no cumprimento da pena, seja este provisório ou definitivo.

HABEAS CORPUS Nº 143.641 E A APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A Constituição Federal de 1988 apresentou, com intuito de garantir o acesso aos direitos de todos os indivíduos os remédios constitucionais que estão dispostos no artigo 5º da Carta Magna. O inciso LXVIII do referido artigo, apresenta o chamado Habeas Corpus, que conforme Constantino (2016) é apresentado como remédio constitucional, a fim de abordar e garantir a estes indivíduos o direito de locomoção, liberdade física de ir e vir, buscando evitar a ilegalidade e o abuso do poder.

Eis o que dispõe a lei:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (BRASIL, 1988).

Segundo pesquisa do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), o índice carcerário feminino cresce cada vez mais. O Brasil é o quinto país com a maior população carcerária feminina do mundo e, o alarde é para o fato de que 80% das apenadas ou são administradoras da família, ou são as únicas detentoras da guarda de seus filhos (DIAS, 2018).

Tal conjuntura contribuiu para que fosse impetrado um habeas corpus coletivo em fevereiro de 2018 (HC 143.641), tendo como impetrante a Defensoria Pública da União, como advogado o Defensor Público-Geral Federal, e como assistentes todos os membros do Coletivo de Advogados em Direitos Humanos (CADHU).

O referido HC objetivou um pedido de liminar em favor de todas as mulheres submetidas à prisão cautelar no sistema penitenciário nacional, que encontravam-se na condição de gestantes, em estado puerperal, que fossem mães de crianças de até 12 (doze) anos de idade ou, de pessoas com deficiência (BRASIL, 2018).

A impetração do Habeas Corpus Coletivo fundamenta-se no fato de a:

(...) determinação da prisão preventiva a estas mulheres, ou seja, a sua sujeição, antes de transitada em julgado uma condenação criminal, ao confinamento em estabelecimentos de privação de liberdade, por subtrair-lhes o acesso a programas de saúde pré-natais, a assistência regular ao parto e pós-parto, condições razoáveis de higiene e autocuidado e privar suas crianças de condições adequadas de desenvolvimento, constitui ato ilegal praticado de forma reiterada pelo Poder Judiciário brasileiro.” (Habeas Corpus Coletivo - parte 1, 2018).

Os resultados da impetração do habeas corpus coletivo subordinou as apenadas a fazer jus ao direito da prisão domiciliar expressa nos incisos IV e V do artigo 318 do Código de Processo Penal. Garantiu desta forma, a aplicabilidade de efeitos constitucionais, como o Princípio da Instranscendência da Pena, defeso no art 5º, inciso XLV da Constituição Federal, que ensina ue: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado [...]”, vez que, no que concerne a questão debatida, a penalização da mãe passa para os seus filhos, demonstrando o descumprimento da norma constitucional.

Desta forma, é insustentável e inadmissível a ideia de que a criança tenha que viver num ambiente cuja rotina é de superlotação, tortura, homicídio, de proliferação de doenças infectocontagiosas, de falta de água potável e de produtos higiênicos básicos. Não possuindo qualquer acesso à justiça, à educação, à saúde e ao trabalho (BRASIL, 2018).

A referida decisão determinou que quando da prisão, a mulher poderá ser submetida ao exame de gravidez, para que sendo positiva a condição de gestante, seja levada em consideração pelo juiz a possibilidade da imediata concessão do regime domiciliar (BRASIL, 2018).

Mediante os dados estatísticos atrelados ao habeas corpus, percebe-se que o sistema prisional é ainda mais ineficaz na manutenção de cuidados mínimos necessários para essas apenadas, vez que não apresenta mecanismos que visem garantir os princípios constitucionais, nas relações familiares. (ZANINELLI, 2015).

Por isso, o HC coletivo apresenta-se como um remédio jurídico que se projeta como uma válvula de escape para um grupo de minorias, que antes eram condenados a viver na precariedade carcerária, e que consequentemente, atingem os filhos nascidos ou alocados nesse sistema conturbado (RIBEIRO; MARQUES; SILVA, 2018).

A decisão tem como objetivo primordial garantir que haja uma observação mais eficiente no que refere à dignidade da pessoa humana e às questões inerentes às sentenciadas e aos seus filhos, visto que, ao concedê-lo em coletividade, o Poder Judiciário reconheceu as falhas no sistema prisional, buscando preencher as lacunas jurídicas que fazem parte do cotidiano nacional, bem como assegurar a eficácia do judiciário, diminuindo os índices da população carcerária feminina (RIBEIRO; MARQUES; SILVA, 2018).

O relator Ministro Ricardo Lewandowski, concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, sem perda da aplicabilidade simultaneamente das medidas alternativas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. Vale salientar, que aplicação do remédio constitucional só é admissível em casos de mulheres presas de forma preventiva, não havendo qualquer incidência sobre as presas que se encontrem após a sentença condenatória definitiva.

De fato, de acordo com o julgado, a substituição poderá ocorrer para as mulheres presas preventivamente que se encontrem nas seguintes situações: i) sejam gestantes; ii) sejam puérperas; iii) sejam genitoras de crianças sob sua guarda; ou iv) sejam genitoras de deficientes sob sua guarda. Deste rol, deve-se dar especial atenção à circunstância de que tanto as genitoras com “crianças”, quanto as genitoras de “deficientes”, deverão possuir sua guarda (CARUNCHO; GLITZ; LOIS; 2019, p.29).

Neste sentido, ainda conforme ideia dos autores supra, não cabe o HC Coletivo para as referidas situações: a) ter a mulher sentenciada cometido crime mediante violência ou grave ameaça; b) ter cometido crimes contra descendentes; e c) em situações excepcionais, devendo cada juízo fundamentar a concessão de tal benefício (CARUNCHO; GLITZ; LOIS; 2019).

Ainda, há em se recordar, no caso da apenada ser reincidente, o juízo deve observar às condições caso a caso. Sendo a pretensão do julgado conceder a ordem, sem maiores dificuldades pelos juízos, toda vez em que o magistrado se deparar com a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, porém, sempre buscando evitar a generalização de concessões desmedidas.

Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do Código de Processo Penal, sejam elas:

Art. 319. (...)

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX - monitoração eletrônica (...) (BRASIL, 1941).

Em resumo, se por um lado foi pretensão do julgado consolidar uma interpretação que apoie a redação do art. 318, IV e V, do Código de Processo Penal, por outro, percebe-se que houve a pretensão de conceder a ordem estabelecendo parâmetros a serem observados, sem maiores dificuldades, pelos Juízes, quando se deparassem com a possibilidade de substituir a prisão preventiva pela domiciliar, devendo fundamentar ressalvas voltadas a evitar a banalização e generalização de concessões desmedidas (CARUNCHO; GLITZ; LOIS; 2019).

Para tanto, o Estatuto da Primeira Infância, conforme Caruncho, Glitz e Lois (2019), regulou, ao modificar o artigo 318 do CPP, sobre aspectos práticos referentes à prisão preventiva da gestante e da mãe encarcerada, sendo que ao juiz só cabe então substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando a agente for gestante, (inciso IV), ou mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos (inciso V).

Em contrapartida, a Procuradoria-Geral da República entende que essa resposta deve-se dar analisando o caso concreto e a particularidade do feito em cada caso. Conforme o HC Coletivo, essa abordagem parecem ignorar que no país há falhas estruturais de acesso à justiça, sendo que como alternativa, deveria estabelecer-se uma ordem para que juízes sigam uma regra quando se depararem com a possibilidade de substituir a prisão preventiva pela domiciliar.

Nesse sentido, enseja que a ordem de aplicação da substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, bem como das adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas desde que, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, no âmbito do Decreto Lei 186/2008 e Lei 13.146/2015, ocorrer enquanto perdurar tal condição, com exceção aos casos em que presentes violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelo juízes que denegarem o benefício (BRASIL, 2018).

Neste viés, compreendendo a importância legislativa e social, é justa a aplicabilidade do HC Coletivo considerando a precariedade do cárcere privado para as mulheres que encontram-se na situação de gestantes, puérperes ou mães e crianças ou deficientes. Ademais, supra mencionar pela necessidade da avaliação de cada caso concreto, visando que o direito conquistado seja aplicado para todas as classes sociais de forma igualitária e evitar ainda, o chamado desencarceramento em massa.

ALTERAÇÃO NA LEGISLAÇÃO APÓS HABEAS CORPUS:

A Lei sob o nº 13.769 trás alteração ao Código de Processo Penal e na Lei de Execução Penal, a qual buscou positivar o entendimento manifestado pelo STF no julgamento do Habeas Corpus nº 143.641, que a prisão preventiva poderá ser alterada pela domiciliar, quando a mulher estiver na situação de gestante, puerperal e responsável pela guarda de crianças e pessoas portadoras de deficiência, desde que ela não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça, ou crime contra descendente (REVISTA EXAME, 2018).

Essa inovação legislativa, alterou o artigo 112 da LEP (Lei de Execução Penal), que tratava sobre a progressão do regime, sendo que deveria ser analisado as circunstâncias do preso ter cumprido ao menos 1/6 da pena e ostentação de bons antecedentes e acrescentou os parágrafos §3 e §4, os quais dispõem:

(...)

§3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente:

I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente;

III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior;

IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento;

V - não ter integrado organização criminosa.

§4º O cometimento de novo crime doloso ou falta grave implicará a revogação do benefício previsto no § 3º deste artigo (BRASIL,2018).

Em análise prévia, observa-se que o legislador exigiu alguns pressupostos para conceder a regressão do regime, sendo que para o indivíduo fazer jus, deve preencher todos eles. Assim, no artigo 112, parágrafo 3º, temos as destinatárias do benefício, somente sendo gestantes, mães de crianças até 12 (doze) anos de idade ou mães sob a guarda de portadores de deficiência, ainda, em seu inciso III , dispõe que não será concedido tal benefício, caso a prisioneira tenha cometido crime contra seu descendente ou dependente. Nesse sentido, observamos que o principal objetivo da alteração legislativa é resguardar os direitos da criança e, posteriormente das mulheres. (HABIB, 2019).

Ainda, deve-se observar os critérios definidos nos incisos III e IV, os quais preceituam que deve ter cumprido 1/8 da pena em regime anterior, possuir bom comportamento na prisão e primariedade para fazer jus à tal benefício, já eram defesos pela legislação anterior e vez que encaixavam-se para todas as situações de progressão de regime, foram então mantidos após a reforma.

Como já citado anteriormente, o Código de Processo Penal também sofreu alterações, a partir da Lei 13.769/18, sendo que acrescentou 02 (dois) artigos, que preconizam sobre as hipóteses de transferência da prisão preventiva para a domiciliar, que somente poderão incidir caso a detenta não tenha cometido crime contra seus descendentes ou com violência e grave ameaça. Ainda, justificou a aplicabilidade das medidas alternativas conjuntamente com a concessão da prisão domiciliar:

Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código (BRASIL, 2018).

Ficou evidente a preocupação do legislador com a vulnerabilidade do feto, das crianças e das pessoas portadoras de deficiências, bem como, a dignidade da detenta mulher. Visando assim, dar maior efetividade e aplicação das garantias constitucionais, que são deixadas de lado no “mundo das prisões”.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como se observa no presente trabalho, aqui se objetivou realizar uma análise social e jurídica da realidade das mulheres que vivem no cárcere brasileiro, não havendo um debate profundo sobre o alcance desses institutos jurídicos por si só, bem como, a aplicabilidade desses direitos. Não por insuficiência de conteúdo e fatos, mas por compreender que há urgência em conhecer a realidade daqueles que vivem no cárcere.

Diferentemente da realidade que se observa em fóruns ou salas de audiência, onde o ambiente é arejado, limpo e bem iluminado, o dia a dia de quem é preso no Brasil é muito distinto da etimologia da palavra dignidade, quem dirá do então Princípio Constitucional da Dignidade Humana.

Dentre a população carcerária de presos que cumprem pena provisória ou transitada em julgado, há mulheres, que engravidam e que tem filhos dentro do cárcere.

O Brasil que recebe também o título de quinto país com maior população carcerária no mundo. Abriga em seus presídios presas provisórias grávidas, lactantes, mães e também os filhos destas. Recém nascidos acompanham suas genitoras que, em sede de cumprimento provisório de pena, são obrigadas pelo Estado a oferecer o ambiente hostil que é o cárcere, para os primeiros meses de vida de seus filhos.

A realidade do sistema carcerário brasileiro é de que o ilustre Princípio Constitucional da Dignidade Humana, fora esquecido. Talvez seja este lembrado nos fóruns, nas salas de audiência e ou nos gabinetes do judiciário. Em um ambiente iluminado e agradável em que seja fácil falar e erguer a caneta para escrever sobre o que se diz digno de um ser humano.

O Habeas Corpus Coletivo nº. 143.641, objeto desta análise, foi o então responsável e se por assim permitido dizer, o fio de esperança que dentre a população carcerária brasileira, mulheres que cumprem pena provisória, desde que gestantes, puerpéreas, mães de crianças até 12 anos ou de filhos com deficiência, possam ter efetivado o direito defeso pela Constituição Federal.

Como resultado tem-se a aplicação desse remédio constitucional que permite aliviar a superlotação da população carcerária do país e, se ainda assim pesar o pronunciamento de que se garante o direito da Dignidade da Pessoa Humana à essas mulheres presas provisórias, que seja então para garantir o direito dos filhos destas.

No Direito Penal a pena não transcende. Crianças não tem que ser obrigadas pelo Estado a crescer no ambiente hostil que é o cárcere. Se a norma existe, e garante ela a aplicabilidade dos direitos constitucionais, seja então assim feito e respeitado pelos operadores do direito no país.

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