Coluna Advocacia Pública e outros temas jurídicos em Debate / Coordenadores Weber Luiz de Oliveira e José Henrique Mouta
Na década de 70, criou-se o sistema da tutela coletiva no direito brasileiro, influenciado pela class action norte-americana[i], para readequar os métodos processuais tradicionais e ora inaptos aos novos e atuais conflitos, que passaram a atingir não apenas a esfera individual dos interessados, como também a esfera coletiva.
Para que fosse possível a efetiva tutela desses direitos, considerando que nem todos os titulares do direito coletivo podem comparecer a juízo, foi necessário repensar e estabelecer novos contornos para o processo, especialmente da coisa julgada das causas coletivas.
Assim, precisou-se deixar de lado o entendimento tradicional de que a sentença apenas produz efeito inter partes, conforme o artigo 506 do Código de Processo Civil, para ampliar as repercussões da sentença e permitir uma proteção jurisdicional efetiva para interesses difusos e coletivos[ii].
Dentre as limitações subjetivas à coisa julgada, destaca-se a representatividade das partes e as limitações territoriais, que, muitas vezes, são interpretadas como contraditórias à efetividade da ação coletiva. Essas limitações são especialmente polêmicas nos casos das associações e afetarão, diretamente, as execuções coletivas e individuais do título coletivo, principalmente de direitos individuais homogêneos.
Legitimidade das associações:
As associações poderão ingressar com mandado de segurança ou ações coletivas para a defesa de direito individual homogêneo. No entanto, conforme intepretação realizada pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”), cada rito receberá um tratamento diverso, especialmente com relação à representatividade das associações.
Primeiramente, quanto ao mandado de segurança coletivo, o entendimento de que as associações atuam como substitutos processuais está há muito tempo consolidado na jurisprudência pátria. Desde a década de 90, o STF entende que, de acordo com o artigo 5o, LXX, da Constituição Federal, “a associação regularmente constituída e em funcionamento, pode postular em favor de seus membros ou associados, não carecendo de autorização especial em assembleia geral, bastando a constante do estatuto”[iii], desde que esteja atuando em defesa ou interesses jurídicos da categoria que representa.
Por isso, nos termos do artigo 22 da Lei no12.016/2009, “a coisa julgada dirá respeito a todos aqueles que estavam sujeitos ao ato questionado”[iv], pouco importando se a associação se deu antes ou depois da impetração do Mandado de Segurança. Esse entendimento deu origem à Sumula 626 do STF, a qual prevê que “a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes”. Inclusive, no REsp nos 1.843.249/RJ, recentemente afetado[v] pela Primeira Seção, a União bem destacou que a associação não atua “em defesa de toda a categoria ou de quem não é filiado”, mas apenas de seus “membros ou associados”.
Todavia, o objeto do mandado de segurança coletivo deve “guardar relação de pertinência e compatibilidade com a razão de ser (finalidades, programas, objetivo institucional) da pessoa jurídica impetrante”[vi], entendimento, inclusive, consagrado, na Súmula 630 do STF, a qual prevê que “a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”.
O ponto mais polêmico diz respeito à legitimidade das associações ao ajuizarem ação coletiva. O STF, em duas oportunidades distintas, analisou a legitimidade das associações à luz do artigo 5o, XXI, da Constituição Federal, a qual prevê que “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”.
Ao julgar o RE no 573.232/SC (Tema nº 82), o STF entendeu que a previsão genérica no estatuto, autorizando que a associação haja em defesa e no melhor interesse dos associados, não é suficiente para legitimar a representação da associação. Assim, concluiu que a autorização precisa ser expressa e que ainda seria necessário juntar a lista dos representados ainda na fase do processo de conhecimento.
Segundo o Ministro Marco Aurélio, voto que capitaneou a tese fixada em regime de repercussão geral, a previsão genérica no Estatuto da Associação não é suficiente para comprovar a autorização expressa dos filiados, pois “é inconcebível que haja uma associação que, pelo estatuto, não atue em defesa dos filiados”. Assim, entendeu que a Constituição Federal foi impositiva ao diferenciar as associações do sindicato quando “o legislador foi explícito ao exigir mais do que a previsão de defesa dos interesses dos filiados no estatuto, ao exigir que tenham – e por isso pode decorrer de deliberação em assembleia – autorização expressa, que diria específica, para representar – e não substitui, propriamente dito – os integrantes da categoria profissional”.
Em outra oportunidade, o STF, ao analisar o RE no 612.043/PR (Tema nº 499), reforçou o entendimento anteriormente defendido e julgou constitucional o artigo 2º-A da Lei nº 9.494/1997, complementando a tese quanto à necessidade de que os associados sejam residentes na área compreendida na jurisdição do órgão julgador – limite subjetivo que será adiante analisado – e que já detivessem antes do ajuizamento, a condição de filiados.
O Ministro relator Marco Aurélio, utilizando o mesmo fundamento que em seu voto proferido no RE no 573.232/SC, concluiu que é constitucional a delimitação temporal:
Diversamente da regência alusiva a sindicato, observados os artigos 5º, inciso LXX, e 8º, inciso III, da Lei Maior, no que se verifica verdadeiro caso de substituição processual, o artigo 5º, inciso XXI, nela contido, concernente às associações, encerra situação de representação processual a exigir, para efeito da atuação judicial da entidade, autorização expressa e específica dos membros, os associados, presente situação próxima à de outorga de mandato, não fosse a possibilidade de concessão da referida anuência em assembleia geral.
Acompanhando o relator, o Ministro Luiz Fux destacou que “a Constituição não tem palavras inúteis, quando quis utilizar a palavra "legitimação" para legitimar extraordinariamente uma entidade, ela o fez em relação aos sindicatos. Com relação à associação nesses casos, ela aduziu a expressão "representação", e, na representação, a parte é o representado, não o representante”.
Assim, de acordo com o entendimento majoritário da Suprema Corte, a restrição imposta pelo art. 2º-A é constitucional, sendo essencial para evitar captação de associados e para garantir o contraditório, podendo a executada impugnar as condições dos associados.
A doutrina, no entanto, vem constantemente criticando esse posicionamento, sob o fundamento de que os referidos julgados tratam de ação por representação, e não de ação coletiva, ao qual se aplica o artigo 5o, XXI, da Constituição Federal[vii].
Todavia, o tratamento diferenciado entre sindicatos e associações, mesmo em ações coletivas, está devidamente justificado. Isto é, apesar de poder ser interpretado como uma forma de restringir as ações coletivas, o constituinte propositalmente optou por diferenciar as associações dos sindicatos. Afinal, é preciso atribuir, a cada palavra, “a sua razão de ser, o seu papel, o seu significado, a sua contribuição para precisar o alcance da regra positiva”[viii].
Além disso, considerando que no Brasil prevalece a verificação da legitimidade ope legis, o sindicato, por todas suas características, é um representante mais adequado para defender a categoria, o que justifica o tratamento diferenciado pelo constituinte ao conhecê-lo como substituto processual. Ora, se fosse deferido o mesmo tratamento para as associações e os sindicatos, por que seriam criados sindicatos, entes mais burocratizados? Afinal, quem defende a categoria é o sindicato, enquanto a associação defende seus associados, de acordo com seu estatuto social.
Mas além de diferenciar sindicatos de associações, a Suprema Corte ainda entendeu que a própria Constituição Federal distingue o rito mandamental, do rito ordinário. Esse tratamento discriminado é justificável, considerando a natureza dos próprios ritos.
O mandado de segurança é impetrado para conhecer direito líquido e certo, que não exige extensa dilação probatória. Assim, “o direito líquido e certo existirá quando os fatos não dependerem de (maior) instrução probatória; logo, se o caso concreto ensejar tal fase processual, estar-se-á diante de falta de condição da ação, razão pela qual deverá ser extinto o processo sem resolução de mérito”[ix].
Portanto, justamente por este fato, a associação pode atuar como substituta processual, por ser um direito mais certeiro da categoria. Tanto que a natureza do rito impacta diretamente os efeitos da coisa julgada. Isto é, nas ações coletivas, a improcedência não fará coisa julgada, mas no mandado de segurança fará, exceto por insuficiência de provas. Ou seja, até os efeitos da coisa julgada são mais amplos para o mandado de segurança, justamente por característica de analisar um direito mais acurado.
O rito também é diferenciado pela sua característica decadencial. Portanto o mandado de segurança, e seu prazo decadencial, é naturalmente incompatível com a necessidade de obter autorização específica e expressa dos associados.
Apesar de haver muito espaço para discussão, os julgamentos do STF já vêm sendo restringidos. Atualmente, aguardam julgamento, no Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), os REsp nos 1.438.263/SP, 1.362.022/SP e 1.361.872/SP, de relatoria do Ministro Raul Araújo, que foram afetados para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos. De acordo com o Ministro relator, é preciso analisar se a ação civil pública também se submete aos entendimentos esposados pelo STF.
Limitação Territorial aplicável às associações
O artigo 16 da Lei nº 7.347/1985 e o artigo 2º-A da Lei nº 9.494/1997 dispõem que a sentença civil prolatada em ação coletiva fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator.
Inclusive, a constitucionalidade do artigo 2º-A da Lei nº 9.494/1997, que rege especificamente as associações, já foi expressamente declarada no RE no 612.043/PR, nos termos do voto do Ministro relator Marco Aurélio, que concluiu que “a problemática da eficácia territorial do pronunciamento judicial é resolvida a partir da jurisdição do órgão julgador”. Todavia, ao ser proferido o julgado, foram ignoradas diversas inconstitucionalidades materiais.
Primeiramente, a lei não pode limitar uma garantia constitucional. Desse modo, já que o artigo 5o, XXI, da Constituição Federal não impõe restrição à data de filiação, nem ao local de domicílio do associado, além de enfraquecer o processo coletivo, haveria violação ao princípio do acesso à justiça. Assim se posicionou o Ministro Ricardo Lewandowski ao ficar vencido no RE no 612.043/PR.
Além disso, o artigo 2º-A da Lei nº 9.494/1997, tal como o artigo 16 da Lei nº 7.347/1985, seriam inconstitucionais por violar os princípios do devido processo legal (artigo 5º, LIV, da CF) e do direito de ação (artigo 5º, XXXV, da CF).[x]
Se não bastasse, as normas deveriam estar de acordo com os interesses sociais, o que não ocorre com essa inovação legislativa, uma vez que o princípio da igualdade seria violado, pois pessoas na mesma situação poderiam receber do Poder Judiciário soluções diferentes.[xi]
Além da inconstitucionalidade material, a referida alteração legislativa também é formalmente inconstitucional, por vício de forma, por violar o artigo 62, caput, da CF, considerando que o Presidente da República a editou, por meio de medida provisória, sem que houvesse urgência, nem relevância. Hugo Nigro Mazzilli[xii] ao discorrer sobre o tema lembra que:
Essa alteração não foi originária do Congresso Nacional nem decorreu de regular projeto de lei do Poder Executivo. Ao contrário, a norma proveio da conversão em lei da Med. Prov. 1.570/97, que alterou um sistema que já vigia desde 1985 (LACP, art. 16) ou ao menos desde 1990 (CDC (LGL\1990\40), art. 103), e, portanto, desatendia claramente o pressuposto constitucional da urgência, e abordava matéria que deveria ser afeta ao processo legislativo ordinário e não à excepcionalidade da medida provisória (CF (LGL\1988\3), art. 62, na sua redação anterior à EC 32/01 (LGL\2001\232)).
Ambos os dispositivos ainda seriam ineficazes, uma vez que não foi alterado o artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor, que expressamente prevê a eficácia erga omnes. Sendo este o posicionamento de Aluísio Gonçalves de Castro Mendes[xiii]:
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a matéria pertinente aos efeitos do julgamento e da coisa julgada passou a ser regulada inteiramente pelo art. 103, na medida em que instituiu sistema consentâneo com a nova divisão tripartite dos interesses coletivos, nada mais podendo ser aproveitado do art. 16 da Lei 7.347/85, razão ela qual é de se considerar o mesmo revogado, com fulcro no art. 2º, §1º, parte final, da Lei de Introdução ao Código Civil. Desse modo, houve manifesto equívoco do legislador ao pretender dar nova redação a dispositivo que não se encontrava mais em vigor.
A ineficácia também decorre da confusão entre os limites subjetivos da coisa julgada e a competência territorial. Segundo Hugo Nigro Mazzilli[xiv], “o legislador confundiu [...] limites da coisa julgada (a imutabilidade ergaomnes da sentença, ou seja, seus limites subjetivos, atinentes às pessoas atingidas pela imutabilidade) com competência territorial (que nada tem a ver com a imutabilidade da sentença, dentro ou fora da competência do juiz prolator, até porque, na ação civil pública, a competência sequer é territorial, e sim funcional)”.
De fato, sob essa perspectiva, não há justificativa aparente para a limitar territorialmente o decisum. Um clássico exemplo é o divórcio: apenas pelo fato da sentença de divórcio ter sido proferida, por exemplo, pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, não quer dizer que o casal também não esteja divorciado em qualquer outro Estado da Federação[xv].
Buscando sanar essa imprecisão, o STJ, no CC no 133.536/SP, já reconheceu a competência do Distrito Federal, nos termos do artigo 109, § 2o, da Constituição Federal, para processar ações em face da União, cuja eficácia subjetiva da sentença ficará limitada ao espectro de abrangência da associação autora. Portanto, nos casos em que são autoras as associações de âmbito regional, ou até mesmo nacional, a solução será propor a ação no Distrito Federal.
Contudo, o problema ainda se mantém para as ações ajuizadas em face de outro ente público ou até mesmo em face de uma pessoa jurídica particular. Para solucionar tal conflito, merece análise o artigo 93, II, do Código de Defesa do Consumidor que dispõe sobre a competência para dirimir os conflitos relativos aos danos de âmbito nacional e regional. De acordo com o dispositivo, “ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local [...] no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente”. Utilizando o mesmo raciocínio que o Conflito de Competência julgado pelo STJ, proposta a ação “no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal”, a sentença também deverá se limitar apenas ao espectro de abrangência da associação autora.
Por fim, a inovação trazida pelo artigo 16 da Lei no 7.347/85 vai na contramão da história. Isso porque, “ao invés de evitar a multiplicação das demandas e permitir a harmonização dos julgados, torna necessária, na hipótese de dano de âmbito regional ou nacional, a propositura de diversas ações coletivas para a tutela do mesmo direito – uma em cada foro. Ressalte-se que isso, além de sobrecarregar o Judiciário, gera insegurança nas relações jurídicas, permitindo decisões conflitantes”[xvi].
Segundo Ada Pellegrini Grinover[xvii], “ limitar a abrangência da coisa julgada nas ações civis públicas significa multiplicar demandas, o que, de um lado, contraria toda a filosofia dos processos coletivos, destinados justamente a resolver molecularmente os conflitos de interesses, ao invés de atomizá-los e pulverizá-los; e, de outro lado, contribui para a multiplicação de processos, a sobrecarregarem os tribunais, exigindo múltiplas respostas jurisdicionais quando uma só poderia ser suficiente”
Todavia, apesar das inúmeras polêmicas referentes à limitação territorial da coisa julgada, essa discussão não atinge o mandado de segurança coletivo. O STF, ao julgar o MS 23.769/BA, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, entendeu que o art. 2º-A da Lei no 9.494/97, o qual dispõe ser necessário instruir a inicial com a relação nominal dos associados e a indicação de seus respectivos endereços, não se aplica a esse rito especial.
Contudo, a diferença quanto à aplicação da limitação territorial não se justifica entre ambos os ritos. Não há nada específico do mandado de segurança que justifique o afastamento dessa limitação e não há nada nas ações coletivas que justifique a aplicação dessa limitação.
Ao que parece, o artigo 16 da Lei nº 7.347/1985 e o artigo 2º-A da Lei nº 9.494/1997 ainda serão objetos de diversos debates, sendo possivelmente revista a sua declaração de constitucionalidade. A título ilustrativo, no corrente ano, foi reconhecida a repercussão geral quanto à “constitucionalidade do art. 16 da Lei 7.347/1985, segundo o qual a sentença na ação civil pública fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator” (Tema no 1075; RE no 1.101.937/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes).
Conclusão
A Constituição Federal e a legislação ordinária impõem diversas limitações subjetivas à coisa julgada nas ações coletivas que versem especificamente sobre direitos individuais homogêneos, em especial a representatividade das partes e as limitações territoriais. Muitas dessas limitações já foram ratificadas e julgadas constitucionais pelo STF.
No entanto, ao que parece, a representatividade das associações e as limitações territoriais, muitas vezes, são interpretadas como contraditórias à efetividade da ação coletiva e ainda abrem muito espaço para discussão e análise, sendo possível que sua declaração de constitucionalidade seja revista.
Notas e Referências
[i] ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 6a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 24 – 26.
[ii] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant Acesso à Justiça, trad. de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988. Disponível em <https://www.irib.org.br/app/webroot/publicacoes/diversos003/pdf.PDF>. Acesso em: 20 de jun. de 2020, p. 50
[iii] STF. RE 141733. Primeira Turma. Relator Min. Ilmar Galvão. Julgado em 7 de mar. de 1995. DJ em 1 de set. de 1995
[iv] BUENO, Cassio Scarpinella. A Nova Lei do Mandado de Segurança, 2ª edição. Editora Saraiva, 05/2010. p.174.
[v] No REsp n. 1.843.249/RJ, foi fixada a seguinte tese controvertida: "Definição acerca dos limites subjetivos da coisa julgada formada no Mandado de Segurança Coletivo 2005.51.01.016159-0 (impetrado pela Associação de Oficiais Militares do Estado do Rio de Janeiro - AME/RJ), presente o quanto decidido no EREsp 1.121.981/RJ, em ordem a demarcar o efetivo espectro de beneficiários legitimados a executar individualmente a Vantagem Pecuniária Especial/VPE prevista na Lei nº 11.134/05".
[vi] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit.p. 198
[vii] DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. 12 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2018. p. 235-236
[viii] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 19ª edição, 2009, p. 202-204.
[ix] ARAÚJO, José Henrique Mouta. Mandado de Segurança. 4 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2014, P. 44
[x] Nesse sentido, “a inovação é manifestamente inconstitucional, afrontando o poder de jurisdição dos juízes, a razoabilidade e o devido processo legal”. (MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: RT, 2012, p. 265)
[xi] GAJARDONI, Fernando Fonseca. Col. saberes do direito 34 - Direitos difusos e coletivos I (teoria geral do processo coletivo), 1ª. p. 77
[xii] MAZZILLI, Hugo Nigro. Coisa Julgada no Processo Coletivo em Face do Art. 16 da Lei 7.347/1985 e dos Arts. 94 e 103 da Lei 8.078/1990. Revista dos Tribunais | vol. 998/2018 | p. 623 - 629 | Dez / 2018
[xiii] MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Op. Cit. p. 265.
[xiv] MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. Cit.
[xv] NERY JR., Nelson; NERY, Rosa. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 8a ed. São Paulo: RT, 2004, p. 1.558.
[xvi] PIZZOL. Patrícia Miranda. Coisa julgada nas ações coletivas. Disponível em <https://www.pucsp.br/tutelacoletiva/download/artigo_patricia.pdf>Acesso em: 20 de jun. de 2020.
[xvii] GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 12a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 1005-1006.
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