“Justiça” gratuita (Parte 2)

Por Athus Fernandez e Atahualpa Fernandez - 22/01/2016

Leia também a Parte1.

“Es justo lo que es justo para todos”.

JOHN RAWLS

A defesa incondicional da gratuidade da justiça parece esquecer que o Estado enfrenta restrições pela limitação de seus recursos, que lhe impedem garantir um efetivo, pleno e universal acesso à justiça. A administração da justiça e o Estado em geral, não dispõem de recursos ilimitados e sua escassez requer um desenho que permita distribuir ditos recursos da melhor forma possível, maximizando-os e impondo determinadas limitações. Justiça gratuita para todos, universal, não é mais que uma fantasia em um mundo de pobreza e de recursos escassos, onde os Estados somente devem aspirar, em matéria de serviços judiciais, a mais tutela, mais dissuasão de ilícitos e menos conflitualidade potencial, ao menor custo possível.[1] Ademais, a universalidade – tão peculiar nesse tipo de discurso - não demonstra nada, inclusive poderia ser suspeitosa. Se algo é universalmente admirado significa que também o admiram os malvados e os imbecis; que a gratuidade da justiça possa ser uma aspiração universal em princípio, não significa que tenha um êxito universal e que não possa servir para tudo, tanto para o que é bom como para o que é mau.

Desde um ponto de vista mais coletivo, é possível sustentar que o acesso ilimitado à justiça não será sempre socialmente desejável. Para o bem ou para o mal, isto supõe aderir a um enfoque baseado em critérios de bem-estar social, questão esta que, cabe atentar, não implica em descartar o princípio da efetiva tutela jurisdicional, no sentido de sustentar o direito absoluto de qualquer pessoa recorrer à administração da justiça. Segundo este ponto de vista, o mais razoável é sustentar a necessidade de se estabelecer parâmetros uniformes tendentes à regulação do acesso gratuito à justiça pelos mais necessitados, evitando dessa forma seu uso excessivo e abusivo. Como é sabido, o sistema judicial é uma instituição social custosa, cujos recursos provêm quase em sua totalidade do aporte fiscal, resultando relevante perguntar-se se uma maior quantidade de litígios é socialmente apropriada.

Por uma parte, porque se produz uma tendência francamente negativa toda vez que uma pessoa, quando decide resolver um conflito recorrendo ao sistema judicial, não leva em consideração os custos legais que induz a outros a incorrer. De fato, o demandante, quando decide recorrer à justiça, na maioria das vezes não leva em conta, no momento de avaliar se lhe convém ou não ajuizar seu conflito ou buscar uma solução particular amigável, os custos em que deverá incorrer o demandado como resultado do processo judicial, assim como tampouco os custos que este acarretará ao sistema de administração da justiça: todas as causas, até as mais estrambóticas, se tornam matéria de pleito; o mundo jurídico se degrada e se converte em um grande mercado onde os advogados perseguem ao cliente, lhe convencem de seu infortúnio e de sua miséria, fabricam litígios inexistentes e gratuitos, e lhe prometem grandes ganâncias se encontram um terceiro que pague.[2]

Esta situação, isto é, a divergência que parece possível advertir entre os incentivos particulares e sociais para usar o sistema judicial, se deve, entre outras coisas, à gratuidade da justiça. Em realidade, uma desmedida gratuidade gera níveis de litigiosidade que não são ótimos desde uma perspectiva do bem-estar para o conjunto da sociedade real, toda vez que os custos (sociais e públicos) são maiores que os benefícios sociais que geram os litígios. Para dizê-lo de outra maneira, a gratuidade do sistema judicial incentiva o incremento de litígios a níveis socialmente inapropriados, já que as pessoas, isentas de riscos e gastos, não contabilizam, no momento de decidir litigar, todos os custos envolvidos em juízo. Ao contabilizar custos mais baixos (ou inexistentes) que os reais, já que só contabilizam os benefícios pessoais deixando de fora os custos públicos do sistema, os autores da ação, potencialmente beneficiados pela gratuidade, sempre terão incentivos para recorrer à justiça, ainda quando, desde um ponto de vista social, seja manifestamente ineficiente e minimamente custoso.[3]

O excesso de litígios, em contrapartida, se traduz em maior congestionamento e dilação na resolução dos conflitos. Quanto maior seja o número de processos que se ingressam nos tribunais, maior é a demora na atenção de novas pretensões e a proporção de processos resolvidos através de sentenças, diminui consideravelmente no tempo. A falta de restrições no que se refere à gratuidade da justiça provoca uma sobrecarga e delonga processual que se traduz, em termos econômicos, em um preço ao litígio, encarecendo-o e excluindo, em última instância, aos setores realmente pobres da sociedade. São estes setores que terminam subsidiando com sua exclusão aos litigantes mais favorecidos e os que se beneficiam da falta de critérios adequados para a concessão da gratuidade, assim como as grandes empresas e/ou instituições que podem suportar financeira e indefinidamente a demora nas decisões judiciais.

Da mesma forma, essa “overdose” de litígios e o congestionamento que implica se traduzem também em uma menor qualidade das decisões judiciais. Dita menor qualidade torna mais provável a existência de erros e equívocos judiciais ao diminuir o tempo destinado à avaliação dos argumentos das partes e ao devido valor das provas apresentadas no processo[4]. Frente a um alto nível de demanda, é inevitável que os tribunais terminem alargando a duração dos juízos ou estabeleçam mecanismos de seleção que na maioria das vezes não estão contemplados na lei, nem há possibilidade de controlá-los, e que implicam, de fato, em não resolver de maneira adequada ou em retardar indefinidamente a resolução dos conflitos.

Todos sabemos que os labirintos dos tribunais estão entre os lugares mais inseguros do País e que impetrar uma ação judicial, na grande maioria das vezes, representa para o cidadão (pela enraizada, pervertida e “caconômica”[5] morosidade da justiça) uma verdadeira suspensão de sua dignidade. Todos temos uma ideia fixa, verdadeira ou não, comprovável ou não, do imperfeito, demorado e às vezes deficiente desempenho do Poder Judiciário. Mas há um limite! Não se pode permitir que alguns agentes jurídicos confundam a gratuidade com uma ferramenta ocasional de critérios e idiossincrasias pessoais, mais que de critérios jurídicos e interesses comunitários. A gratuidade só é boa enquanto é eficaz, ao menos na medida em que possa ser concedida sem faltar por isso a nenhum outro dever jurídico mais alto e/ou interesse social mais urgente.

Por último, um nível de processos ineficiente, sobre os níveis ótimos desde um ponto de vista social, tem consequências adversas para as pessoas de escassos recursos e que realmente necessitam da tutela jurisdicional. Isto, somado à gratuidade da justiça, termina excluindo aos mais pobres, aos verdadeiramente necessitados, do sistema judicial. E o argumento é simples. Um novo usuário do sistema judicial, despreocupado com o pagamento das custas e despesas judiciais e não tendo nada que perder, no contexto de tribunais sobrecarregados de trabalho (principalmente produto do alto número de processos que se tramitam hoje em dia), importa um prejuízo real para que outros potenciais litigantes, principalmente os que efetivamente necessitam do amparo da gratuidade, possam usar eficazmente o sistema por meio de alguma forma de assistência jurídica gratuita.

Claro que uma das características de uma sociedade justa é sua maneira de tratar aos pobres, mas o que não parece definitivamente prudente é que em nome de um sentimento de piedade em relação aos “desgraçados” em geral, não se duvide em fazer alguns “desgraçados” mais (H. Arendt). A gratuidade não é a regra, senão uma exceção. Considerada em si mesmo, é secundária, irrisória, quase insignificante; comparada com o princípio da inafastabilidade do controle judicial ou da tutela jurisdicional efetiva (aplicável a todo e qualquer cidadão independentemente de sua situação econômica) não é praticamente nada. E isto é o que a gratuidade, como instituto processual de exceção, deve também expressar: quando concedida irrestritamente representa um descomedido gasto de recursos públicos, com graves consequências para os demais membros da comunidade e para o Estado.[6]

Essas circunstâncias, por si só, já deveriam obrigar o juiz, na tarefa interpretativa de delimitação do sentido e alcance da gratuidade da justiça, a considerar a Constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão entre os fatos, as normas constitucionais e infraconstitucionais a concretizar, de tal forma que considere, através de alternativas reais e factíveis, os princípios e normas aplicadas não como regras isoladas e/ou dispersas, senão como preceitos integrados em um sistema unitário e aberto de normas, princípios, direitos e garantias assegurados na Constituição da República, sob pena de destruição da unidade axiológico-constitucional do ordenamento jurídico.

Trata-se, ademais, de pôr em prática uma ética da responsabilidade, segundo a qual, sem renunciar aos princípios e normas constitucionais (como poderia fazê-lo?), se preocupa também com as consequências previsíveis de suas respectivas aplicações. Um bom princípio ou norma, considerado isoladamente, pode conduzir a uma catástrofe, e a pureza dos motivos relativos a uma situação de pobreza, não devidamente demonstrada, jamais bastará para impedir algo pior. Há que desconfiar dos agentes do direito ofuscados pela pobreza, dominados por determinados princípios ou normas para considerar a sociedade e o Estado, e seguros de suas intenções e crenças para preocupar-se das consequências de seus argumentos. A pobreza não é uma garantia, nem a gratuidade uma escusa.

Em outras palavras, a pobreza não é suficiente para a gratuidade; também é necessário saber escolher os meios adequados para protegê-la. Um princípio ou uma norma sem prudência é cego e perigoso. “Caute” dizia Baruch Spinoza. É a máxima da prudência: há que desconfiar também da gratuidade quando esta desconhece seus limites e/ou suas incertezas. É imprudente escutar somente à gratuidade, e é imoral ser imprudente. A miséria é um problema social e exige uma solução social e ação política concretas para erradicá-la; o Judiciário não está obrigado a fazer o impossível.

A não limitação da gratuidade, que nos condena à litigiosidade, à ineficiência judicial, à eternização dos litígios e/ou ao desprestígio da própria justiça, parece mais uma enfermidade ou deficiência da imaginação, uma incapacidade para deliberar corretamente acerca do que é bom ou mau para a cidadania (não em si mesma, senão no contexto da sociedade e do Estado) e para atuar, em consequência, de acordo com os bons meios para determinar o que e quando é necessário decidir a favor da gratuidade e o que e quando há que denegá-la. Não é questão de suprimir a gratuidade (a insensibilidade é um defeito,um perigoso vício), mas, sobretudo, e na medida do razoável, de controlá-la, de regulá-la e/ou de limitá-la. Uma tarefa, aliás, que depende menos do dever institucional que do sentido comum.

E a conclusão de tudo isto não poderia ser mais evidente: a suposição evangélica de que a “pobreza” equivale incondicionalmente à “gratuidade” é errônea. É escandaloso o discurso de divinizar o infortúnio, por dois motivos: primeiro, porque, baixo o pretexto de defender aos débeis e amplificar a desgraça com uma mórbida suspicácia, pode degenerar “a su vez en perversión cuando se transforma en amor de la indigencia por la indigencia, en la ideología caritativa, en victimización universal en la que no hay más que afligidos ofrecidos a nuestro buen corazón, nunca culpables” (P. Bruckner)[7]. Segundo, porque se usurpa o lugar dos autênticos deserdados. E estes não reclamam, em nome de seu infortúnio, trato particular, derrogações nem prerrogativas, senão simplesmente o Direito a ser homens e mulheres com os mesmos direitos que e como os demais. Nisso estriba toda a diferença.

Os “pseudodesesperados”, proliferando a indústria dos direitos e arrancando o máximo de vantagens sem preocupar-se do interesse coletivo, querem beneficiar-se injustamente, reclamam favores (graciosa gratuidade) para não ser tratados com “desigualdade” e/ou privados de vantagens imerecidas; os outros reclamam justiça (legítima gratuidade) e uma melhor proteção da titularidade e do exercício de direitos de todo ponto inalienáveis e que habilitam publicamente as suas existências como cidadãos.

Daí a necessidade e o inteiro acerto de se instituir critérios adequados e realistas, ainda que aproximativos, para a concessão da gratuidade judiciária, quer dizer, de se estabelecer um equilíbrio entre este instituto de ordem processual e o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, nomeadamente no que se refere ao direito fundamental de todo indivíduo (rico ou pobre) a um processo célere, imparcial, seguro e justo. Assim, e somente assim, será possível impedir que a legítima necessidade de proteção do hipossuficiente se degenere no infantilismo ou vitimização que combina a exigência de gratuidade com uma avidez sem limites e sem submissão a nenhuma obrigação ética e/ou jurídica.[8]

Depois de tudo, se é certo que a “justiça tardia não é justiça” [... é vingança ou castigo], não menos certa é a constatação de que a base da sociedade é a justiça, que o julgamento constitui a ordem da sociedade, e que, por isso, um julgamento célere, reto e eficaz representa a mais legítima expressão da aplicação da justiça (Aristóteles). A negação da justiça em virtude de sua lenta e/ou tardia realização é infinitamente mais indesejável que a exigência de limites ou restrições para a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Notas e Referências:

[1] PASTOR, S. Ah de la Justicia! Política Judicial y Economía, Madrid: Ed. Civitas, 1993.

[2] Nas palavras de Martins de Sousa, ao tratar dos Juizados especiais, a “gratuidade do processo para o autor da ação é outro ponto que merece ser revisto. Hoje tentar a sorte em uma ação infundada nos juizados especiais é melhor do que jogar na Mega-Sena, uma vez que nas loterias é preciso pagar para apostar. A banalização do instituto do dano moral e a judicialização das relações de consumo, quando somadas à disposição contida no artigo 54 da lei 9.099/95, geram como resultado a multiplicação dos processos nos Juizados Especiais. Atualmente, qualquer aborrecimento ou dissabor dá origem a uma ação de indenização por dano moral.” (SOUSA, Ulisses César Martins de. Juizados especiais, pesadelo de justiça. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3338: http://jus.com.br/revista/texto/22460.)

[3] Sobre o o crescimento da litigiosidade motivado pelo benefício de litigar sem gastos, especialmente em relação ao abuso na utilização da carta de pobreza: GALVÃO, Márcio Pirôpo. O crescimento da litigiosidade também é motivada pela utilização abusiva da Justiça gratuita. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3339: http://jus.com.br/revista/texto/22466. Segundo Pirôpo Galvão: “Apesar da nobre finalidade constitucional da Justiça Gratuita, é notório que muitas pessoas utilizam esse benefício para propor ações temerárias e aventureiras junto ao Poder Judiciário. Apesar de esse não ser o único fator que contribui para a litigiosidade, constata-se o crescimento do número de demandas aventureiras e também desnecessárias, que poderiam ter sido solucionadas com simples medidas administrativas.[...] A concessão imoderada e facilitada do benefício de litigar sem gastos, acrescida da ausência de riscos para se demandar junto ao Poder Judiciário, é um dos fatores que provoca o crescimento do número de pessoas que estão abusando do direito e propondo ações meramente protelatórias, abusivas, aventureiras e irresponsáveis.”

[4] PASTOR, S. Ah de la Justicia! Política Judicial y Economía, Madrid: Ed. Civitas, 1993.

[5] Segundo Gloria Origgi, a “caconomia” [ou “Kakonomia”, palavra que procede de uma voz grega, Kakos (pior, mau), com a que se vem a designar “economia do pior” ou “economia do medíocre”] descreve um estranho tipo de situação em que há uma muito difundida predileção pelos intercâmbios medíocres que se mantêm ao menos enquanto ninguém se queixe da situação: algo assim como uma silenciosa preferência pela mediocridade ou pelas normas que regulam os intercâmbios da pior maneira possível. Os mundos caconômicos são mundos em que a gente não somente convive com o escasso rigor próprio e alheio, senão que espera realmente que esse seja o comportamento geral: confio em que o outro não cumprirá plenamente suas promessas porque quero ter a liberdade de não cumprir eu as minhas e, ademais, não sentir-me culpado por isso. O que determina que este seja um caso tão interessante como estranho é o fato de que em todos os intercâmbios de natureza caconômica ambas as partes parece haver estabelecido um duplo acordo: por um lado, um pacto oficial pelo qual os dois intervenientes declaram ter a intenção de realizar um ou mais intercâmbios com um elevado nível de qualidade e, por outro, um acordo tácito pelo qual não somente se permitem rebaixar essa suposta qualidade, senão que coincidem inclusive em esperá-las. Deste modo, ninguém se aproveita do outro, já que a Kakonomia se acha regulada pela mútua assunção de um resultado medíocre (ou serôdio), ainda que alguns se aventurem a afirmar publicamente que o intercâmbio teve em realidade um alto nível de qualidade. Em suma, uma típica e cotidiana relação jurídica processual (ORIGGI, G. Kakonomics, in BROCKMAN, J. (Ed.) This Will Make You Smarter, New York: HarperCollins Publishers, 2012).

[6] “Além do desvio de finalidade, a doutrina também aponta a lesividade causada à administração da Justiça como outro caracterizador do abuso processual. Nesse sentido, Taruffo também afirma que a movimentação desnecessária da máquina do Judiciário contribui sensivelmente ao mau funcionamento da administração da Justiça. No mesmo sentido, José Olympio de Castro Filho aponta que: “Era, e é, o indivíduo servindo-se do Estado, através dos órgãos jurisdicionais, para prejudicar a outrem, ou para obter resultados ilícitos e inatingíveis sem o concurso do mesmo Estado. § É essa invocação injustificada ou maliciosa dos órgãos jurisdicionais que autoriza reprimir o abuso do direito ainda quando não haja dano à parte contrária. A repressão se efetua, não porque resulte, ou possa resultar, em dano alheio, senão porque representa, o abuso, por si só, um dano ao Estado. A manutenção da Justiça custa dinheiro, e não é justo que o dinheiro do povo seja empregado para satisfazer a má-fé, a temeridade, o capricho, ou o erro grosseiro de um indivíduo. Por outro lado, supondo que procedessem as partes com correção e lisura no processo, dizendo logo a verdade e só a verdade, muito menor seria o gasto de tempo e de despesas para a solução da controvérsia, pelo mesmo motivo reprime-se a infração da regra de dizer a verdade, ainda quando não haja dano à parte contrária, porque, também aí, há sempre o dano ao Estado.”(GALVÃO, Márcio Pirôpo. O crescimento da litigiosidade também é motivada pela utilização abusiva da Justiça gratuita. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3339: http://jus.com.br/revista/texto/22466).

[7] BRUCKNER, P. La tentation de l´innocence, Paris: Éditions Grasset & Fasquelle, 1995.

[8] Como na advertência de John Taylor: “Si usted puede establecer un derecho y demostrar que está privado de él, entonces adquiere el estatuto de víctima”.

Originalmente publicado em Julho/2013, com ligeiras modificações.

. Athus Fernandez é Advogado. Mestre em Ações Coletivas e Cidadania pela Universidade de Ribeirão Preto – UNAERP. MBA em Administração pela Universidade de São Paulo – USP. Coordenador da Comissão de Direito do Trabalho da 12ª Subseção da OAB de São Paulo. Professor em cursos de especialização e pós-graduação, cursos para concursos públicos e preparatórios para o exame da Ordem dos Advogados do Brasil. .

Atahualpa Fernandez é Membro do Ministério Público da União/MPU/MPT/Brasil (Fiscal/Public Prosecutor); Doutor (Ph.D.) Filosofía Jurídica, Moral y Política/ Universidad de Barcelona/España; Postdoctorado (Postdoctoral research) Teoría Social, Ética y Economia/ Universitat Pompeu Fabra/Barcelona/España; Mestre (LL.M.) Ciências Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra/Portugal; Postdoctorado (Postdoctoral research)/Center for Evolutionary Psychology da University of California/Santa Barbara/USA; Postdoctorado (Postdoctoral research)/ Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel/Schleswig-Holstein/Deutschland; Postdoctorado (Postdoctoral research) Neurociencia Cognitiva/ Universitat de les Illes Balears-UIB/España; Especialista Direito Público/UFPa./Brasil; Profesor Colaborador Honorífico (Associate Professor) e Investigador da Universitat de les Illes Balears, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/España.