“Justiça” gratuita (Parte 1)

Por Athus Fernandez e Atahualpa Fernandez - 15/01/2016

"Amen la pobreza como a una madre."

PAPA FRANCISCO

Uma das principais conquistas das sociedades democráticas é ter alcançado a consagração do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. O fato de que toda pessoa, com independência de sua origem, possa aceder à justiça, supõe um verdadeiro salto qualitativo, pois se todos somos iguais perante a lei, também iguais devemos ser na possibilidade de fazer valer nossos direitos ante a jurisdição de qualquer Estado. Mas a consagração deste direito como fundamental resultaria francamente diminuída ou inútil se ao mesmo tempo não se regulasse ou garantisse o direito à assistência judiciária gratuita e à justiça gratuita, que constituem seus complementos indispensáveis.[1]

Em termos gerais, se pode definir a tutela jurisdicional efetiva como o direito que toda pessoa têm a que se lhe faça justiça, de sorte que sua pretensão seja atendida por um organismo jurisdicional, em cumprimento de um processo rodeado de garantias mínimas, isto é, um direito fundamental que assiste a toda pessoa para obter, como resultado de um processo (ou “jogo processual”[2]) corporificado com todas as garantias previstas no ordenamento jurídico, a proteção jurisdicional de seus direitos e interesses legítimos. A previsão desse direito fundamental, longe de significar uma simples proclamação de intenções não vinculantes, implica a organização de procedimentos e garantias capazes de viabilizar a efetiva tutela jurisdicional.[3]

Por outro lado, a justiça gratuita é um direito constitucional com projeção processual, segundo o qual o sujeito que litigue por direitos próprios e que acredite insuficiência econômica para exercer seu direito de acesso aos tribunais, se vê exonerado de pagar as custas processuais e as despesas judiciais e extrajudiciais relativas aos atos indispensáveis ao andamento do processo até o seu provimento final. Dessa forma, o direito à tutela jurisdicional efetiva e a gratuidade judiciária formam uma espécie de simbiose cujo bom funcionamento favorece todo aquele cidadão com escassez de recursos ou necessitado economicamente que, sofrendo lesão ou ameaça a um direito, é beneficiado com a isenção de pagamento das custas e despesas inerentes ao processo judicial para a solução do litígio.

O problema é que nem pode haver justiça gratuita para todos, nem se pode aplicar este benefício com critérios demasiado amplos ou restritivos, de tal maneira que resulte vulnerada a tutela judicial efetiva. Assim que a questão reside em determinar em que consiste essa relação entre o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva e o instituto da gratuidade judiciária, quer dizer, em encontrar um equilíbrio recíproco entre eles, de tal forma que isto não implique abrir mão ou renunciar o objetivo primeiro de reafirmar um sistema processual justo, célere e seguro, destinado a alcançar um grau tolerável de justiça social e constitucional.

De um modo geral, são duas as posições adotadas com relação a este ponto: de um lado, os defensores da tese de que a Constituição atual teria recepcionado o art. 4º da Lei nº 1.060/50, segundo o qual a concessão da gratuidade da justiça é deferida mediante apresentação de simples requerimento instruído com declaração do estado de pobreza alegado, resguardada ao juiz a possibilidade de indeferi-lo quando houver fundadas razões para fazê-lo; de outro lado, os que defendem a ideia de que não tendo a Constituição Federal de 1988 recepcionado integralmente a Lei n.º 1060/50, a isenção do recolhimento de custas e da taxa judiciária só cabe quando a parte comprovar nos autos sua condição de necessitado e/ou estiver assistida pela defensoria pública.

Pois bem, para começar, diremos que esse tipo de discussão põe em evidência um dos mais delicados temas da teoria jurídica contemporânea: a relação entre o juridicamente permitido e o moralmente tolerável, e o problema da concorrência e/ou colisão entre princípios jurídicos consagrados na Constituição da República. No caso, uma prioritária e peculiar “contradição” ou “concorrência” entre o princípio da tutela jurisdicional efetiva (art. 5º, XXXV CF/88) e o princípio segundo o qual o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, isto é, o princípio que determina ao Estado promover as condições para que o acesso à justiça de todo cidadão sejam reais e efetivas, removendo os obstáculos que impedem ou dificultam seu pleno exercício (art. 5º, LXXIV CF/88).

Desnecessário recordar que os princípios são exigências de tipo moral que estabelecem direitos e/ou deveres e que, à diferença das leis (que determinam pautas relativamente específicas de conduta), sua estrutura não contém uma previsão de fatos e uma consequência jurídica bem definida. Tal característica não somente torna impossível qualquer aplicação isolada de cada um dos princípios consagrados na Constituição, senão que também supõe uma tarefa de prudente harmonização com outros princípios, igualmente válidos e relevantes, capazes de representar, em um determinado momento histórico, uma fonte de exigências de diferente significado às do princípio eventualmente posto em questão. Dito de outro modo, os princípios têm uma dimensão de peso ou de importância: quando se utilizam para legislar ou resolver uma determinada situação ou conflito social, devem ser “ponderados” entre si e a solução, sempre condicionada às circunstâncias historicamente concretas (do caso), será aquela derivada ao peso relativo atribuído a cada um dos princípios concorrentes.[4]

Na hipótese a que nos referimos a concorrência (ou colisão) parece ocorrer entre o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e o princípio da gratuidade da justiça, sendo a garantia deste último buscada por meio de um discurso moral em que a pobreza se associa com uma “cultura da pobreza”, uma de cujas manifestações é a de que os necessitados têm uma ordem de prioridades que na maioria dos casos não reflete o que realmente necessitam (educação e saúde pública de qualidade, emprego e trabalho digno, segurança pública...) e nem tampouco o que (realmente) necessita a sociedade em seu conjunto. De acordo com seus defensores, a pobreza, ainda que só declarada (e não comprovada), é prioritária e, por definição, isto significa que deve estar livre dos riscos inerentes ao processo judicial - uma atividade estratégica (ou jogo) que aspira, em considerável medida, obter uma utilidade e não só conhecimento verdadeiro, pois não é autônomo. Como diz o provérbio: “Al diablo también le gusta citar las Escrituras”.

O primeiro que se deve tomar nota é a evidência de que, em qualquer circunstância, o valor de um discurso depende dos argumentos que o preparam e o justificam. O seguinte, é o indiscutível fato de que todo discurso não costuma ser mais racional que a vontade, as emoções e o conhecimento de quem o produz (ainda que levem a maus resultados, não porque os seres humanos são incrivelmente deficientes no uso da razão, senão porque sistematicamente se esforçam por argumentos que justificam e confirmam suas crenças, inclinações e/ou suas ações). Por último, que tampouco a suposta excelência ou integridade epistemológica de qualquer discurso, por robusto que seja, está isenta da preferência seletiva ou da tendência de seus autores de coletar opiniões e informações mais agradáveis para seus pontos de vista, de rechaçar os (ou fugir dos) fatos que contradizem suas crenças e de declarar que algo é certo sem proporcionar nenhuma evidência empírica.

Assim as coisas, e pese a sua popularidade, os argumentos apresentados pelos agentes do direito que estimam que o art. 4º da Lei nº 1.060/50 foi recepcionado pela Constituição atual traduzem uma noção pasmosamente errônea e seriamente equivocada do fenômeno da gratuidade da justiça, posto que manifestam uma espécie de ideologia promíscua no que à pobreza se refere, uma espécie de condescendência com relação a esta que só realça a insuficiência que a caracteriza. Não tratam de expressar a realidade, senão que se limita a usar um tipo de raciocínio tendencioso, uma fascinação perigosa pela gratuidade que favorece e apóia determinados pontos de vista que são fáceis de justificar e de receber aplausos entusiastas, mas não necessariamente melhores. Para dizer de forma mais simples: os argumentos que expressam representam os curiosos malabarismos que podem ser feitos com os princípios, normas e/ou métodos interpretativos para inferir as conclusões que valoram como positivas e que trabalham a favor de suas preferências, crenças e desejos, torcendo de forma idiossincrática o significado que atribuem à informação que tomam do mundo.[5]

E dado que há maneiras alternativas de interpretar ou moldurar o que encontram nas normas e princípios, alguns operadores parecem ser bastante adictos a encontrar a conclusão (justificações e argumentos) que lhes convêm, um objetivo que lhes leva a afilar, limar e alterar seletivamente a mensagem normativa. É precisamente através dessas facciosas inclinações das interpretações relativamente sutis que se podem encontrar muitos dos defeitos e equívocos mais significativos da pretendida gratuidade da justiça ilimitada. Parafraseando a Scott Atran, que a gratuidade sozinha basta e é suficiente para interpretar, justificar, aplicar ou superar as exigências e imposições das demais normas, princípios e valores “consagrados”, somente o concebem os acadêmicos descarrilados e algumas pessoas do grêmio dos juristas; ninguém mais[6]. Vejamos por partes.

Os princípios constitucionais em questão se caracterizam por ser o fundamento de toda ordem política democrática. Os dois são conceitos fundamentais para qualquer proposta consistente e coerente acerca de questões jurídico-processuais e morais. Desse modo, parece não haver lugar legítimo para uma contraposição ou irremediável vinculação entre inafastabilidade/gratuidade. O argumento de que a não recepção do art. 4º da Lei nº 1.060/50 (destinada à proteção dos necessitados) viola o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional é, desde qualquer ponto de vista motivado pela sensatez, tão demagogicamente falso, como verdadeiro é o fato de que a plena e real tutela jurisdicional efetiva implica certo grau de restrições no que à gratuidade se refere.

É certo que as diferentes tendências de diretrizes normativas acabam por levar a soluções contraditórias, muitas vezes difíceis de aplicar na prática sem passar por cima de um ou outro preceito constitucional, ou sem buscar, pela via da interpretação, o princípio que deve prevalecer no caso de supostas contradições. Nestes casos, parece razoável inferir que a melhor postura a ser adotada pelo sujeito-intérprete deve consistir já não no fato de ponderar e aplicar um ou outro dos princípios que protagonizam a colisão ou a concorrente vinculação, senão em tratar de alcançar um estado de coisas onde todos os princípios em questão alcancem seu mais alto grau de vigência e eficácia possível.

Portanto, o primeiro a fazer é começar por afastar a falsa lógica de que a gratuidade da justiça constitui um elemento essencial ou condição sine qua non da tutela jurisdicional efetiva – aliás, uma das ideias mais estendidas e, provavelmente, um dos mitos que mais circulam no meio legal, amplamente compartilhado por alguns atores do mundo jurídico. Em efeito, o argumento de que a justiça deve ser gratuita e dessa forma garantir o acesso pleno e igualitário aos tribunais de todos que sintam afetados seus direitos, é pouco mais que uma falsa etiqueta que frequentemente não coincide com a realidade – a despeito do fato de que, em um “País de pobres”, mais se parece a um demencial idealismo.[7]

Notas e Referências:

[1] Nota bene: No tocante aos critérios para a concessão da gratuidade, o CPC/2015 repete a Lei 1.060/ 1950 e segue sem trazer quaisquer regras objetivas. O art. 98 apenas faz menção a um lacônico “insuficiência de recursos para pagas as custas, despesas processuais e honorários”. Assim, a decisão concessiva ou denegatória fica totalmente a cargo do magistrado, à luz do caso concreto. (DELLORE, Luiz. Novo CPC: o lado B da justiça gratuita: http://jota.info/novo-cpc-o-lado-b-da-justica-gratuita).

[2] http://emporiododireito.com.br/saiba-jogar-no-processo-penal-licao-1-do-guia-compacto-do-processo-penal-conforme-a-teoria-dos-jogos-por-alexandre-morais-da-rosa/

[3] Precisa recordar que a tutela jurisdicional efetiva constitui o direito fundamental que tem todo cidadão de aceder a um processo com todas as garantias constitucionais e que culmine com uma decisão de fundo devidamente motivada, o que desde logo não significa o direito a obter uma decisão de mérito favorável, senão unicamente um pronunciamento fundamentado em que se decida sua pretensão. Nesse sentido, a tutela jurisdicional efetiva é uma garantia constitucional processual que deve estar presente desde o momento em que se acede ao aparato judicial até que se executa de forma definitiva a decisão ditada no caso concreto.

[4] Não analisaremos aqui os problemas relacionados com os inconvenientes, os limites e a natureza essencialmente subjetiva da “ponderação” como técnica hermenêutico-argumentativa. Admitimos, contudo – para os efeitos deste artigo -, que a ponderação consiste fundamentalmente em um processo (subjetivo) de valoração das razões para interpretar a norma de uma ou de outra maneira, no contexto de suas interpretações possíveis. Porque, e aqui está o dado decisivo, nem os princípios, nem as normas e nem os valores pesam “em si”, nem as circunstâncias do caso pesam ou valem “em si”; o respectivo “peso” e/ou “valor” dá o juiz intérprete, ao sopesá-los, ponderá-los e interpretá-los. Para uma discussão sobre este tema: ATIENZA, M. y GARCÍA AMADO, J. A. Un debate sobre la ponderación, Lima-Bogotá: Temis, 2012.

[5] Também implica uma resposta imediata a qualquer pergunta sobre ricos e pobres: em caso de dúvida, há que favorecer ao pobre. Temos intuições morais acerca das diferenças entre o rico e o pobre, mas estas intuições dependem de um ponto de referência arbitrário e não tem que ver com o problema real. Este problema – a questão acerca dos estados reais do mundo – é o de quanto deve pagar o Estado (e a sociedade) para manter uma justiça gratuita real e eficaz. Não temos intuições morais que nos ensinem a resolver este problema. Nossas preferências, nossos sentimentos e intuições morais se acham adstritos a marcos ideológicos, a meras descrições da realidade mais que à realidade mesma (KAHNEMAN, D. Pensar rápido, pensar despacio, Barcelona: Debate, 2012).

[6] ATRAN, S. “Moral Moonshine: Sam Harris's Guide to Nearly Everything", THE NATIONAL INTEREST, March/April 2011.

[7] O qual também pode estar relacionado com a denominada “cognição cultural”, quer dizer, com a tendência dos indivíduos a ajustar suas percepções sobre fatos com consequências jurídicas aos compromissos sustentados por seus grupos de referência. Por outro lado, embora essencial para a justiça, a igualdade não é tudo. Por exemplo, o juízo de Salomão, tantas vezes citado, não se baseou na justiça, senão na psicologia. Ou melhor dito, somente foi justo seu segundo juízo, quando devolveu a criança a sua verdadeira mãe e renunciou assim à igualdade (abstrata e indiscriminada). Se houvesse decidido cortar a criança em duas, não teria sido um ato de justiça, senão de pura barbárie (COMTE-SPONVILLE, A. Petit traité des grandes vertus, Paris: Presses Universitaires de France, 1995). Justiça e igualdade não significam ausência de desníveis e assimetrias, já que os indivíduos são sempre ontologicamente diferentes, mas sim, e muito particularmente, ausência de exploração (ou interferência arbitrária) de uns sobre outros. Daí que tratar como iguais aos indivíduos não necessariamente entranha um trato idêntico: não implica (necessariamente), por exemplo, que todos recebam uma porção igual do bem, qualquer que seja que a comunidade política trate de subministrar, senão mais bem a direitos ajustados às diversas condições (DWORKIN, R. Los derechos en serio, Barcelona: Ariel, 1989). Como recorda Peter Singer, a existência de profundas diferenças entre os seres humanos deve levar a certas diferenças nos direitos a serem atribuídos a uns e outros. Quando se invoca um princípio de igualdade ou equidade (presente na maioria das teorias contemporâneas da justiça) não se está em absoluto pretendendo que deva conduzir a uma identidade absoluta de direitos: da mesma maneira que é absurdo conceder a liberdade de aborto a um homem, o é a pretensão de dar a liberdade a uma mulher para contrair matrimônio, por exemplo, com um porco. É a “consideração” a que deve ser mantida por igual; a consideração que merecem diferentes seres conduz a distintos direitos (SINGER, P. Compendio de Ética, Madrid: Alianza, 2010). Em resumo, apesar de que vivemos em um mundo de seres humanos, um mundo de organismos feitos «a nossa imagem e semelhança», «a igualdade a todo custo não é boa (é absurda), uma vez que as diferenças e as iniquidades da vida não somente são naturais senão saudáveis». Assim que o problema não é o conceito de igualdade, senão o uso distorcido que cada vez com mais frequência se faz da ideia de (ou que se dá ao termo) igualdade e que pode levar a situações altamente prejudiciais: «o medo às diferenças» para dizer com Steven Pinker. Perseguir a ilusão de uma igualdade sem moderação é uma utopia porque todos os reclamos para uma maior equidade «estão baseados na carência de um frente a abundância do outro: a igualdade é um slogan baseado na inveja». (ASMA, S. T. Against Fairness: In Favor of Favoritism. Chicago: The University of Chicago Press, 2012).

Originalmente publicado em Julho/2013, com ligeiras modificações.

. Athus Fernandez é Advogado. Mestre em Ações Coletivas e Cidadania pela Universidade de Ribeirão Preto – UNAERP. MBA em Administração pela Universidade de São Paulo – USP. Coordenador da Comissão de Direito do Trabalho da 12ª Subseção da OAB de São Paulo. Professor em cursos de especialização e pós-graduação, cursos para concursos públicos e preparatórios para o exame da Ordem dos Advogados do Brasil. .

Atahualpa Fernandez é Membro do Ministério Público da União/MPU/MPT/Brasil (Fiscal/Public Prosecutor); Doutor (Ph.D.) Filosofía Jurídica, Moral y Política/ Universidad de Barcelona/España; Postdoctorado (Postdoctoral research) Teoría Social, Ética y Economia/ Universitat Pompeu Fabra/Barcelona/España; Mestre (LL.M.) Ciências Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra/Portugal; Postdoctorado (Postdoctoral research)/Center for Evolutionary Psychology da University of California/Santa Barbara/USA; Postdoctorado (Postdoctoral research)/ Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel/Schleswig-Holstein/Deutschland; Postdoctorado (Postdoctoral research) Neurociencia Cognitiva/ Universitat de les Illes Balears-UIB/España; Especialista Direito Público/UFPa./Brasil; Profesor Colaborador Honorífico (Associate Professor) e Investigador da Universitat de les Illes Balears, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/España.