Por redação - 13/11/2015
O Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da comarca da Capital, Santa Catarina, reconheceu que a responsabilidade penal no crimes tributários exige a demonstração de conduta por parte do acusado e não decorre, necessariamente, do simples inadimplemento. No caso, ainda, havia a discussão se o creditamento de benefícios fiscais se configura como conduta típica do art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, dado seu caráter diferenciado. Rejeitando a possível aplicação da teoria do domínio do fato, absolveu o agente. Confira a decisão, na íntegra, abaixo:
Autos n. 0909848-20.2013.8.24.0023 Ação: Ação Penal - Procedimento Ordinário/PROC Autor: Ministério Público do Estado de Santa Catarina Acusado: M. A. da S.
Vistos para sentença.
I – Relatório.
O Ministério Público de Santa Catarina ofereceu denúncia contra M. A. da S., já qualificado nos autos, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, tendo em vista os atos delituosos assim narrados na peça acusatória (fls. 01-03):
O denunciado era sócio e administrador da empresa XXXX XXXXXX XX XXXXXX XX XXX LTDA, que à época dos fatos estava sediada na Rua XXXX XXXX XXX, XXX, Sala X, Santo Antônio de Lisboa, CEP: 88.XXX-XXX, Florianópolis (SC). No exercício de suas funções de administração da referida empresa, apropriou-se de crédito de imposto não permitido pela legislação tributária, correspondente a crédito presumido utilizado de conformidade com o artigo 15, Inciso IX, do Anexo 2 do RICMS/SC/01, pelas empresas detentoras de tratamento tributário diferenciado previsto no artigo 10, inciso III do anexo 3 do mesmo Regulamento, decorrente da saída subsequente das mercadorias importada através da DI 1022406762, desembaraçada em 22/10/2010, sem que tivessem sido apresentados os livros e documentos fiscais para aferição dos valores foi feito arbitramento do valor total da saída subsequente à importação, nos termos da legislação tributária, utilizando-se a margem de lucro bruto prevista na OSN 1/71 de 45% pelo tipo de mercadoria importada (fios têxteis). A infração foi constatada porque a importação realizada através da DI citada teve como zona primária (porto) de outra unidade da federação, o que não é permitido pela legislação de regência e pelo TTD n. 85000000383132. Tal fato imponível foi objeto da Notificação Fiscal n. XXXXXXX. A conduta foi implementada pessoalmente e também mediante ordem, cuja execução ficou a cargo dos funcionários da empresa (caracterizando neste caso autoria na forma intelectual). Pela análise do Anexo Mod. J da citada Notificação Fiscal (fl.73), verifica-se, no mês claramente, o montante relativo à operação levada a efeito pela Empresa administrada pelo Denunciado. Sobre o total das operações realizadas que não foram submetidas à tributação, ou seja, o valor do imposto devido e não recolhido, que é de R$ 17.117,41 (dezessete mil, cento e dezessete reais e quarenta e um centavos); a multa aplicada perfez R$ 12.838,06 (doze mil, oitocentos e trinta e oito reais e seis centavos); e o valor dos juros atingiram as cifras de R$ 3.019,51 (três mil e dezenove reais e cinquenta e um centavos). Somado esses valores, o crédito tributário totalizava, em 22 de outubro de 2012, data da expedição da citada Notificação Fiscal, R$ 32.974,98 (trinta e dois mil, novecentos e setenta e quatro reais e noventa e oito reais).
A denúncia foi recebida em 17 de outubro de 2013 (fl. 109).Citado (fl. 119), o acusado, assistido pela Defensoria Pública, apresentou resposta à acusação, tendo optado por manifestar-se quanto ao mérito ao final da instrução processual (fls. 134-135).
Recebida a resposta à acusação, e não sendo o caso de absolvição sumária, foi designada audiência de instrução e julgamento para a data de 26 de novembro de 2014, às 16h45 (fls. 136-137).
No dia e hora aprazados foi ouvida uma testemunha arrolada pela acusação; intimadas as partes sobre a necessidade de produção de outras provas, a defesa requereu a juntada de documentos relacionados a outro processo envolvendo o acusado. Em seguida, determinou-se o aguardo da Carta Precatória expedida para interrogatório do acusado e, após a sua chegada, a intimação das partes para apresentação de alegações finais por memoriais (fl. 151).
Houve a expedição de carta precatória à Comarca de São Paulo/SP para a realização do interrogatório do acusado (fl. 158). Nada obstante, tendo em vista o acusado ter manifestado interesse em realizar o interrogatório no juízo da ação penal (fls 162-163), houve a designação de data para a prorrogação da audiência de instrução e julgamento para a data de 15 de setembro de 2015 (fl. 165).
Em alegações finais, o Ministério Público reiterou a pretensão condenatória, afirmando, em síntese, que a prática do delito previsto no art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 encontra-se comprovada, tendo o acusado suprimido ICMS ao apropriar-se, em favor da empresa, de crédito presumido de imposto devido, ao qual não teria direito por ter violado as regras do tratamento tributário diferenciado. Aduziu ainda que a autoria delitiva demonstra-se comprovada, considerando que para a configuração do crime em apreço não se faz necessário que o agente pratique a conduta de mãos próprias, sendo o fato de o acusado ter sido sócio-administrador da empresa na data dos fatos suficiente para se aferir que detinha poder de ordem no que toca à prática dos fatos delituosos (211-214).
De outro lado, em seus memoriais, a defesa afirmou, resumidamente, que a denúncia é inepta, por não individualizar conduta; que a prova dos autos teve origem ilícita, uma vez que houve a quebra do sigilo fiscal da empresa, para fins penais, sem a devida autorização judicial; que o crédito tributário não teria sido regularmente constituído, fato a inviabilizar a responsabilização criminal quanto ao crime em apreço; que não há crime, porque crédito presumido de ICMS não é tributo; que não se encontra comprovada a materialidade delitiva, pois não há elementos probatórios quanto à ocorrência de fraude; que não houve dolo de fraude, mas apenas divergência interpretativa no que toca às regras atinentes ao tratamento tributário diferenciado, e que não se encontra comprovada a autoria delitiva, tendo em vista que o acusado não possuía o domínio do fato imputado como crime. Requereu, por fim, a absolvição e, subsidiariamente, a anulação do processo por inépcia da denúncia ou por bis in idem (fls. 218-229).
Encerrada a instrução, os autos vieram conclusos para sentença.
É o breve relatório.
II – Fundamentação.
Trata-se de ação penal de iniciativa pública incondicionada, na qual se imputa ao acusado M. A. da S. a prática do crime previsto no art. 1º, inc. II, da Lei nº 8.137 de 1990.
Consigne-se, inicialmente, que a aferição da tipicidade delitiva não comporta formulações intermediárias. Ou o fato é típico, porque cumpre com todos os elementos objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos do tipo penal, ou, então, cuida-se de fato juridicamente irrelevante ao Direito Penal, ao menos para fins de incriminação.
Em juízo ouvi-se apenas uma testemunha, XXXX XXXXX, auditora fiscal da Fazenda Estadual, a qual afirmou, resumidamente: (1) que o Estado de Santa Catarina possui política de incentivo à importação, com a concessão de tratamento tributário diferenciado (TTD) às empresas importadoras que se utilizam de portos, aeroportos e ponto de fronteira alfandegário catarinenses; (2) que os benefícios concedidos no mencionado regime tributário diferenciado são o diferimento do momento de pagamento do ICMS-Importação devido para a etapa seguinte da circulação e a concessão de crédito presumido de ICMS, reduzindo-se a carga tributária de, em geral, 17% (alíquota do imposto aplicável) para 4% (diferença entre o débito tributário e o crédito presumido) do valor das operações de importação; (3) que a empresa XXXX XXXXXX Ltda. havia aderido ao tratamento tributário diferenciado; (4) que a referida empresa teria desobedecido a regra do tratamento tributário diferenciado, ao ter importado mercadoria por meio de porto situado no Estado do Rio de Janeiro e efetuado o desembaraço aduaneiro em Santa Catarina, entendendo que somente a realização do desembaraço neste estado cumpriria com as regras do regime especial, o que não é verdade; (5) que a operação efetuada é uma opção conferida à empresa, mas não é compatível com o tratamento tributário diferenciado; (6) que diante da infração às regras do tratamento tributário diferenciado, foi lavrada notificação fiscal correspondente ao lançamento de ofício do crédito de ICMS-Importação não pago no momento do desembaraço aduaneiro e outra notificação fiscal referente à apropriação indevida do crédito presumido de ICMS; e (7) que não teve contato com os sócios-gerentes da XXXXXX Ltda., mas que, se o acusado consta arrolado nos autos, é porque estaria inscrito no cadastro de contribuintes na condição de administrador da referida empresa.
Em seu interrogatório, o acusado M. A. da S. afirmou, em síntese, que a acusação formulada é parcialmente verdadeira (05min06seg.); que nunca foi administrador da empresa XXXXXXXXXXX Ltda. (05min24seg.); que era sócio da empresa no contrato, mas não na prática (05min33seg.); que à época dos fatos trabalhava, em São Paulo, para uma empresa administrada por uma empresa chamada YYYY, esta administrada por uma pessoa chamada Munir (06min13seg.); que a empresa XXXXXX Ltda. pertencia a ZZZZr, à sua mulher e a um terceiro chamado WWW (06min47seg.); que ZZZZ se desentendeu com WWW e pediu ao acusado que o substituísse, figurando como sócio da mencionada empresa (07min13seg.); que ficou preocupado, pois sequer conhecia Florianópolis, mas acabou cedendo e atendendo ao pedido, por medo de perder o emprego em São Paulo (07min38seg.); que nunca trabalhou ligado à XXXXXX Ltda. (09min04seg.); que nem mesmo sabe onde a empresa fica (09min10seg.); que não tem conhecimento das operações comerciais narradas em denúncia (09min21seg.).
Veja-se que o art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 prevê como crime a conduta de "suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: [...] II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal". O objeto material do crime em apreço é, portanto, o tributo ou o acessório, entendido este como a multa de caráter tributário proveniente do descumprimento de obrigação acessória. E, na esteira do art. 3º do Código Tributário Nacional, tributo é "toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada".
Como pontuado pela defesa em alegações finais, o crédito presumido de ICMS evidentemente não se enquadra no conceito em apreço, não sendo apto, portanto, à caracterização conduta delituosa. Até porque, como é implícito no supracitado dispositivo, se o tributo é cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada, fica claro que se cuida forçosamente de um crédito da Fazenda Pública oponível ao contribuinte, e não o contrário, como é o caso do crédito presumido do ICMS, que em verdade é um benefício fiscal. Para além disso, não é demais lembrar que o Direito Penal não admite, em nenhuma hipótese, a aplicação de analogia para fins de incriminação, razão pela qual é de se reconhecer que, no caso presente, não há crime.
Precisamente sobre a questão em apreço, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO MODIFICATIVO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. GUERRA FISCAL ENTRE ESTADOS FEDERADOS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. Os embargos de declaração têm ensejo quando há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado e, por construção pretoriana integrativa, erro material. 2. Constatada a existência de omissão no julgado acerca da atipicidade da conduta, a questão deve ser alvo de enfrentamento. 3. O trancamento de ação penal ou de inquérito policial em sede de habeas corpus constitui "medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito" (HC 281.588/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 05/02/2014). 4. Hipótese em que os embargantes foram denunciados pela prática dos delitos descritos nos artigos 1º, IV, e 2º, II, da Lei 8.137/1990, por duas vezes, porque teriam reduzido o valor a pagar a título de ICMS-ST em operações interestaduais de compra e venda de baterias automotivas. 5. Situação que retrata a guerra fiscal entre estados federados, consubstanciada na concessão de incentivo fiscal a uma das partes da operação comercial, sem amparo em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, conforme determina a LC n. 24/1975. 6. "A guerra fiscal não se limita à alocação dos empreendimentos. Mesmo quando definidos os lugares de instalação, os embates continuam quando as unidades começam a funcionar, pois é comum a circulação de mercadorias entre estabelecimentos de Estados distintos, ensejando discussão acerca da validade e do abatimento do crédito relativo à operação anterior (entrada) na operação subsequente (saída), o que, caso não existisse o conflito, deveria ser aceito normalmente, em face do princípio da não-cumulatividade do ICMS (art. 155, § 2º, I, CF/88)." (FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. A Extrafiscalidade e a Concretização do Princípio da Redução das Desigualdades Regionais. Quartier Latin, São Paulo, 2010, p. 134). 7. Afasta-se a configuração do delito capitulado no art. 1º, IV, da Lei n. 8.137/1990, se os dados informados na nota fiscal são exatos e correspondem à realidade, refletindo fiel e cabalmente os detalhes da operação de compra e venda de mercadoria, com os lançamentos tributários exigidos por lei e já com pagamento antecipado e tempestivo do ICMS devido. 8. O aproveitamento de crédito de ICMS decorrente de diferenças de alíquotas interestaduais, ainda que possa ser passível de eventual condenação no âmbito fiscal (pagamento de créditos glosados), não caracteriza o delito descrito no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. 9. Não se pode imputar a prática de crime tributário ao contribuinte que recolhe o tributo em obediência ao princípio constitucional da não-cumulatividade, bem como mantém a fidelidade escritural dentro das normas (em princípio) válidas no âmbito dos respectivos entes da Federação. 10. Embargos acolhidos, para não conhecer do habeas corpus e conceder a ordem, de ofício, determinando o trancamento da ação penal por atipicidade da conduta. (EDHC n. 201100225930. GURGEL DE FARIA - QUINTA TURMA, DJE DATA:19/12/2014) – grifou-se.
Soma-se a isso o fato de que, embora a conduta tenha sido capitulada como sonegação fiscal (art. 1º da Lei 8.137/90), não houve descrição acerca da fraude em tese praticada pelo acusado, elemento este imprescindível para a configuração da figura típica em apreço.
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL - ARTIGO 1º, II, DA LEI N. 8.137/90 - DOLO DE FRAUDE AUSENTE - ATIPICIDADE DA CONDUTA - AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO SUPOSTO DÉBITO TRIBUTÁRIO COM DEPÓSITO INTEGRAL DO QUANTUM DISCUTIDO - FALTA DE INTERESSE DE AGIR DO ESTADO NA ESFERA PENAL - ORDEM CONCEDIDA
A ausência de dolo de fraude contra a fiscalização tributária, no crime previsto no artigo 1º, II, da Lei n. 8.137/90, quando estreme de dúvida, leva à atipicidade da conduta e, consequentemente, ao trancamento da ação penal. Ajuizada anteriormente ação anulatória com depósito integral do crédito tributário, não há interesse de agir do Estado na esfera penal, uma vez que o deslinde do feito civil levará à procedência do direito de recusa de pagar ou à extinção da punibilidade pelo pagamento. (Habeas Corpus n. 2007.051664-5, de Joinville. Relator: Des. Amaral e Silva. Julgado em 28-11-2007) – grifou-se.
De mais a mais o processo penal precisa demonstrar além do ardil, da possível fraude, a autoria do agente que não pode ser presumida. No caso, a testemunha de acusação não conhece ninguém da empresa, enquanto o acusado afirma que não atuava na gestão. E quem deve provar que o acusado agiu com dolo na prática do crime imputado é a acusação. Documentos fiscais, lançamentos unilaterais, por mais que possam justificar o início de uma ação penal, mantém a obrigação democrática de o Ministério Público comprovar a ação dolosa que jamais deveria ser pressuposta. Qual a função do acusado na empresa? Quais atos praticou? Invocar uma possível teoria do domínio do fato no âmbito administrativo é uma "gambiarra" teórica, dado que os requisitos para usa aplicação não servem para análise da responsabilidade individual da pessoa jurídica. Aliás, Luis Greco e Alaor Leite são enfáticos:
"Passemos aos mitos. A teoria não serve para responsabilizar um sujeito apenas pela posição que ele ocupa. No direito penal, só se responde por ação ou por omissão, nunca por mera posição. O dono da padaria, só pelo fato de sê-lo, não responde pelo estupro cometido pelo funcionário; ele não domina esse fato — noutras palavras, ele não estupra, só por ser dono da padaria. Parece, contudo, que, em alguns dos votos de ministros do STF, o termo "domínio do fato" foi usado no sentido de uma responsabilidade pela posição. Isso é errôneo: o chefe deve ser punido, não pela posição de chefe, mas pela ação de comandar ou pela omissão de impedir; e essa punição pode ocorrer tanto por fato próprio, isto é, como autor, quanto por contribuição em fato alheio, como partícipe. A teoria do domínio do fato não é teoria processual: ela nem dispensa a prova da culpa, nem autoriza que se condene com base em presunção — ao contrário do que se lê no voto da ministra Rosa Weber, que fala em uma "presunção relativa de autoria dos dirigentes", e na entrevista de Ives Gandra. Sem provas, ou em dúvida, absolve-se o acusado, com ou sem teoria do domínio do fato".
Logo, na hipótese pouco importaria a conduta, mas tão somente o fato de constar no contrato social, já que o processo é uma cadeia de pressuposições incompatíveis com o direito penal de conduta e não do autor. Não se trata, por fim, de responsabilidade administrativa, muito menos tributária, mas sim de direito penal. Tomar um campo pelo outro com a finalidade de compelir ao pagamento acaba sendo a confusão das esferas, e no direito penal tributário a condenação sem a comprovação sequer da efetiva participação do agente, tida como pressuposta, seria uma inversão democrática intolerável.
Ante o exposto, a absolvição do acusado é a medida que se impõe.
III – Dispositivo.
Por tais razões, JULGO IMPROCEDENTE a denúncia de fls. 01-03 para ABSOLVER o acusado M. A. S., já qualificado nos autos, da imputação do crime descrito no art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137 de 1990, com base no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Sem custas.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Transitada em julgado, arquivem-se. Florianópolis (SC), 12 de novembro de 2015.Alexandre Morais da Rosa Juiz de Direito
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